Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 17 декабря 2013 г. N 08АП-9768/13

город Омск

17 декабря 2013 г.

Дело N А46-3591/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 12 декабря 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 декабря 2013 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Грязниковой А.С.,

судей Веревкина А.В., Глухих А.Н.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Бирюля К.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-9768/2013) общества с ограниченной ответственностью "Профи Плюс" на решение Арбитражного суда Омской области от 16.09.2013 по делу N А46-3591/2013 (судья Луговик С.В.) по иску Администрации города Петухово (ОГРН 1024501763483, ИНН 4516002619, ) к обществу с ограниченной ответственностью "Профи Плюс" (ОГРН 1135543030292, ИНН 5503243834) о взыскании 7 114 562 рублей неустойки,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "Профи-Плюс" - Герасимова Н.Ю. по доверенности от 13.08.2013 сроком действия три года,

от администрации города Петухово - представитель не явился,

установил:

администрация города Петухово (далее по тексту - администрация г. Петухово, истец) обратилась в Арбитражный суд Омской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Профи Плюс" (далее по тексту - ООО "Профи Плюс", ответчик) о взыскании 7 114 562 рублей неустойки за нарушение срока выполнения работ за период с 01.08.2012 по 16.01.2013.

Исковые требования со ссылками на статью 330 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее по тексту - ГК РФ) мотивированы ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по муниципальному контракту от 26.09.2011 N 0143300021011000007-0093965-01.

ООО "Профи Плюс" в порядке статьи 132 АПК РФ предъявило встречный иск к администрации г. Петухово о признании недействительным муниципального контракта от 26.09.2011 N 0143300021011000007-0093965-01 для проведения открытого аукциона в электронной форме на строительство блочной модульной котельной на твердом топливе мощностью 10 МВт/ч "под ключ" (выполнение работ по проектированию, получению необходимых положительных заключений, строительству, присоединению к сетям, проведение пусконаладочных работ и запуск к эксплуатации блочной модульной котельной) в г. Петухово, Курганской области, подписанный 26.09.2011 между Администрацией города Петухово и ООО "Профи Плюс", которое принято судом к совместному рассмотрению с первоначальным иском.

Встречные исковые требования со ссылками на статьи 168, 178 ГК РФ мотивированы тем, что муниципальный контракт от 26.09.2011 N 0143300021011000007-0093965-01 заключен обществом под влиянием заблуждения (относительно необходимости строительства инженерных сетей), а также при нарушении администрацией действующего законодательства (в отсутствии надлежащего обоснования начальной (максимальной) цены муниципального контракта).

Определением Арбитражного суда Омской области от 15.07.2013 по делу N А46-3591/2013 произведена замена ответчика - ООО "Профи Плюс" на его правопреемника - общество с ограниченной ответственностью "Профи-Плюс" (далее по тексту - ООО "Профи-Плюс").

Решением Арбитражного суда Омской области от 16.09.2013 по делу N А46-3591/2013 исковые требования администрации г. Петухово удовлетворены частично. С ООО "Профи Плюс" в пользу администрации г. Петухово взыскано 3 557 281 рублей неустойки. В удовлетворении исковых требований администрации г. Петухово в остальной части отказано. С ООО "Профи-Плюс" в доход федерального бюджета взыскано 58 572 рубля 81 копейка государственной пошлины. В удовлетворении встречного иска ООО "Профи-Плюс" отказано.

Возражая против принятого судом решения, ООО "Профи-Плюс" в апелляционной жалобе просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований администрации г.Петухово в полном объеме, ссылаясь на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела и неправильное применение судом норм материального права. При этом ответчик по первоначальному иску указывает, что истцом необоснованно произведено начисление неустойки, исходя из полной стоимости работ, включающей стоимость проектно-изыскательских работ, строительства модульной котельной на твердом топливе, наружных инженерных сетей. ООО "Профи-Плюс" частично выполнило работы по контракту, что подтверждается договором на выполнение проектно-изыскательских работ от 03.10.2011 N 21/11 ООО "Курганмашпроект-Р" и ООО "Профи Плюс"; договором, заключенным между ООО "Курганмашпроект-Р" и ООО "Зауралстройизыскания" для выполнения инженерно-геологических работ и топографических работ; договорами подряда от 09.11.2011 от 11.04.2011 по погружению свай, заключенными ООО "Профи-Плюс" с ООО "Пенза"; договором от 01.03.2012, заключенным между ООО "Профи-Плюс" и ООО "Зауралстройизыскания" (испытание свай); проведением ООО "Профи-Плюс" государственной экспертизы блочной модульной котельной; получением разрешения на применение оборудования; договорами поставки материалов; произведено бетонирование фундамента, что подтверждается актом осмотра земельного участка от 20.08.2013.

Кроме того, податель жалобы считает, что вина ООО "Профи-Плюс" в нарушении срока выполнения работ в силу статей 328, 401, 406, 719 ГК РФ и статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" отсутствует, поскольку администрацией г. Петухово не исполнены обязательства по муниципальному контракту от 26.09.2011 N 0143300021011000007-0093965-01: несвоевременно представлены технические условия и исходная документация (пункт 6.2 контракта); заказчик не создавал необходимые условия для выполнения работ, путем своевременного согласования и разрешения возникающих вопросов; не передал строительную площадку по акту приема-передачи (пункт 6.1, 6.4 контракта); несвоевременное представил градостроительный план (02.11.2011 вместо 26.09.2011); не предоставил разрешение на строительство подрядчику; сторонами не согласовано точное место проведения работ.

Также податель апелляционной жалобы указывает, что при предъявлении иска администрация г. Петухово не учла, что в силу пункта 12.5 контракта оплата неустойки осуществляется путем удержания суммы неустойки из суммы, подлежащей перечислению в адрес подрядчика. Администрация г. Петухово работы подрядчику не оплатила, следовательно, не понесла убытков, сумма взыскиваемой неустойки практически тождественна стоимости выполненных работ по контракту. Сумма неустойки является чрезмерной и несоразмерна последствиям нарушенного обязательства.

Администрация г. Петухово в письменном отзыве на апелляционную жалобу просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. Указала, что в период заключения контракта от ООО "Профи-Плюс" никаких предложений относительно его условий не поступало, ответчик был полностью согласен с редакцией контракта.

Истец, извещенный надлежащим образом о месте и времени заседания суда апелляционной инстанции, явку своего представителя в него не обеспечил.

На основании части 1 статьи 266, части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту - АПК РФ) апелляционная жалоба рассмотрена судом апелляционной инстанции в его отсутствие.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО "Профи-Плюс" поддержал апелляционную жалобу по изложенным в ней доводам, просит решение отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить. Пояснил, что акты выполненных работ в отношении частично выполненных по договору работ были направлены заказчику в январе 2013 года, а поскольку они истцом не подписаны, ООО "Профи-Плюс" в суд предъявлены не были; с заявлением о приостановлении работ ООО "Профи-Плюс" к администрации г. Петухово не обращалось.

Поскольку ответчик в апелляционной жалобы выражает несогласие с решением суда первой инстанции только в части взыскания с него неустойки в сумме 3 557 281 рублей и приводит соответствующие доводы; истец в отзыве на апелляционную жалобу не приводит доводов, касающихся обжалования судебного акта в иной части, чем та, которая указана в апелляционной жалобе, с учетом положений части 5 статьи 268 АПК РФ и пункта 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения суда в обжалуемой части - о взыскании неустойки в сумме 3 557 281 рублей.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу и письменный отзыв на неё, выслушав явившегося представителя ответчика, суд апелляционной инстанции проверил законность и обоснованность решения суда в обжалуемой части и считает его в данной части подлежащим оставлению без изменения.

Как следует из материалов дела и правильно установлено судом первой инстанции, между администрацией г. Петухово (муниципальный заказчик) и ООО "Профи Плюс" (подрядчик) заключен муниципальный контракт от 26.09.2011 N 0143300021011000007-0093965-01 для проведения открытого аукциона в электронной форме на строительство блочной модульной котельной на твердом топливе мощностью 10 МВт/ч "под ключ" (выполнение работ по проектированию, получению необходимых положительных заключений, строительству, присоединению к сетям, проведение пусконаладочных работ и запуск к эксплуатации блочной модульной котельной) в г. Петухово, Курганской области N 0143300021011000007-0093965-01, согласно которому муниципальный заказчик поручает, а подрядчик принимает на себе обязательства по выполнению работ по строительству блочной модульной котельной на твердом топливе мощностью 10 МВт/ч "под ключ" (выполнение работ по проектированию, получению необходимых заключений, строительству, присоединению к сетям, проведение пусконаладочных работ и запуск к эксплуатации) в г. Петухово Курганской области.

По условиям контракта от 26.09.2011 N 0143300021011000007-0093965-01 подрядчик обязался выполнить работы собственными силами и средствами, а также силами и средствами поставщиков и субподрядчиков, включая возможные работы, определенно в контакте не упомянутые, но необходимые для полной и нормальной эксплуатации объекта в соответствии с Техническим заданием (приложение N 1), а муниципальный заказчик обязался принять результат работ в установленном порядке и уплатить обусловленную контрактом сумму.

Стоимость работ определена в соответствии с протоколом подведения итогов открытого аукциона в электронной форме от 13.09.2011 N 0143300021011000007-2 и составляет 42 098 000 рублей (пункт 2.1 контракта).

Цена контракта является твердой и окончательной на весь срок выполнения работ и не подлежит никаким изменениям (пункт 2.3 контракта).

Пунктами 4.1, 4.2 контракта стороны согласовали срок начала работ: с момента подписания настоящего муниципального контракта и срок сдачи всех видов работ по контракту - не позднее 31.12.2011.

В пункте 12.2 контракта предусмотрено, что в случае просрочки исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, муниципальный заказчик вправе потребовать уплату неустойки. Неустойка начисляется за каждый день просрочки исполнения любого обязательства, предусмотренного контрактом (в том числе за нарушение срока представления Графика выполнения работ и Сметы, срока начала производства работ, за нарушение срока сдачи промежуточных этапов работ, за нарушение срока передачи в монтаж оборудования, за нарушение срока передачи исполнительной документации, за нарушение срока освобождения строительной площадки от мусора и т.д.) начиная со дня, следующего после дня истечения установленного муниципальным контрактом срока исполнения обязательств. Размер такой неустойки устанавливается в размере одной десятой процента от цены просроченного обязательства. Муниципальный заказчик, начислив неустойку, выставляет требование о ее уплате подрядчику. Подрядчик освобождается от уплаты неустойки, если докажет, что просрочка исполнения указанного обязательства произошла вследствие непреодолимой силы.

Соглашением о продлении сроков муниципального контракта стороны согласовали продление срока окончания работ, указанного в пункте 4.2 контракта, до 01.08.2012.

Соглашением от 16.01.2013 администрация г. Петухово и ООО "Профи-Плюс" расторгли муниципальный контракт N 0143300021011000007-0093965-01 от 26.09.2011 (т.1 л.д. 16).

В обоснование исковых требований администрация г. Петухово указала, что за период с 01.08.2012 (дата окончания работ по соглашению о продлении сроков контракта от 28.02.2012) по 16.01.2013 (дата соглашения о расторжении контракта) ООО "Профи-Плюс" работы по муниципальному контракту от 26.09.2011 N 0143300021011000007-0093965-01 сданы не были, в связи с нарушением срока их выполнения истцом на сумму невыполненных обязательств (полная стоимость работ) начислена неустойка в сумме 7 114 562 рублей.

Претензией от 27.02.2013 N 02-33/66, полученной ООО "Профи-Плюс" 12.04.2013, администрация г. Петухово потребовала уплатить сумму неустойки за просрочку исполнения обязательств по выполнению работ по контракту от 26.09.2011 N 0143300021011000007-0093965-01 (т. 1 л.д. 29).

Поскольку сумма неустойки оплачена не была, администрация г. Петухово обратилась в суд с настоящим иском.

Исследовав и оценив в порядке статьи 71 АПК РФ имеющиеся в деле доказательства и доводы сторон, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что требования администрации г. Петухово являются обоснованными в части и правильно удовлетворены судом первой инстанции, исходя из следующего.

Согласно положениям пункта 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 23.07.2009 N 57 "О некоторых процессуальных вопросах практики рассмотрения дел, связанных с неисполнением либо ненадлежащим исполнением договорных обязательств", арбитражный суд, рассматривающий дело о взыскании по договору, оценивает обстоятельства, свидетельствующие о заключенности и действительности договора, независимо от того, заявлены ли возражения или встречный иск.

В силу абзаца 2 пункта 2 указанного Постановления обстоятельства, свидетельствующие о заключенности и действительности договора, о соблюдении правил его заключения, о наличии полномочий на заключение договора у лиц, его подписавших, будучи установленными вступившим в законную силу судебным актом, не подлежат доказыванию вновь при рассмотрении иска об оспаривании договора с участием тех же лиц.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Новосибирской области от 08.02.2013 по делу N А45-27166/2012, оставленным постановлениями Седьмого арбитражного апелляционного суда от 27.05.2013 и Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 23.09.2013 без изменения, установлено, что между администрацией г. Петухово и ООО "Профи-Плюс" заключен муниципальный контракт от 26.09.2011 N 0143300021011000007-0093965-01, представляющий собой смешанную сделку - выполнение работ по разработке проектно-сметной документации и осуществление строительно-монтажных и пусконаладочных работ.

В связи с этим правомерна квалификация правоотношений сторон как подрядных, подлежащих регулированию в соответствии с разделом III, параграфами 3-5 главы 37 ГК РФ и Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее по тексту - Закон N 94-ФЗ).

В соответствии со статьей 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать её результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии со статьей 758 ГК РФ по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик (проектировщик, изыскатель) обязуется по заданию заказчика разработать техническую документацию и (или) выполнить изыскательские работы, а заказчик обязуется принять и оплатить их результат.

Согласно пункту 2 статьи 763 ГК РФ по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы (статья 708 ГК РФ).

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 08.02.2013 по делу N А45-27166/2012, оставленным постановлениями Седьмого арбитражного апелляционного суда от 27.05.2013 и Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 23.09.2013 без изменения, также установлено, что в контракте сторонами не определены промежуточные сроки выполнения работ (по этапам), однако, определен начальный и конечный сроки контракта: с момента подписания контракта и не позднее 31.12.2011.

Согласно пункту 2 статьи 1 ГК РФ граждане и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе. Они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора.

Условия государственного или муниципального контракта определяются заказчиком, уполномоченным органом в аукционной документации, однако указанное обстоятельство не свидетельствует о не применении при ее формировании положений статьи 421 ГК РФ.

В силу статьи 421 ГК РФ принцип свободы договора предполагает добросовестность действий сторон, разумность и справедливость его условий, в частности, их соответствие действительному экономическому смыслу заключаемого соглашения.

Свобода договора подразумевает, что стороны действуют по отношению друг к другу на началах равенства и автономии воли и определяют условия договора самостоятельно в своих интересах.

Истец, являясь участником гражданского оборота, осуществляя предпринимательскую деятельность, несет риск наступления последствий совершения или несовершения им определенных действий в целях надлежащего исполнения обязательства.

В пункте 12.2 контракта предусмотрено, что в случае просрочки исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, муниципальный заказчик вправе потребовать уплату неустойки. Неустойка начисляется за каждый день просрочки исполнения любого обязательства, предусмотренного контрактом (в том числе за нарушение срока представления Графика выполнения работ и Сметы, срока начала производства работ, за нарушение срока сдачи промежуточных этапов работ, за нарушение срока передачи в монтаж оборудования, за нарушение срока передачи исполнительной документации, за нарушение срока освобождения строительной площадки от мусора и т.д.) начиная со дня, следующего после дня истечения установленного муниципальным контрактом срока исполнения обязательств. Размер такой неустойки устанавливается в размере одной десятой процента от цены просроченного обязательства.

Таким образом, обязанность у ООО "Профи-Плюс" уплатить неустойку в размере 0,1% от общей стоимости работ (цены) по контракту возникает только в случае нарушения сроков, указанных в пунктах 4.1 и 4.2 контракта (начальный и конечный срок).

Ответчик является коммерческой организацией и при исполнении договора осуществлял предпринимательскую деятельность.

В соответствии с пунктом 1 статьи 2 ГК РФ предпринимательской деятельностью является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Заключив в целях осуществления своей деятельности гражданско-правовой договор, ответчик обязан оценивать реально имеющуюся возможность своевременного выполнения предусмотренных контрактом обязанностей по выполнению работ по проведению проектно-изыскательских работ и осуществлению строительно-монтажных и пуско-наладочных работ.

Таким образом, приступив к исполнению договорных обязательств, ответчик, тем самым, принял на себя риск предпринимательской деятельности.

Возражая против удовлетворения исковых требований, ООО "Профи-Плюс" ссылается, что в силу статей 328, 401, 406, 719 ГК РФ и статьи 9 Закона N 94-ФЗ вина ответчика в нарушении срока выполнения работ отсутствует, поскольку администрацией г. Петухово не исполнены обязательства по контракту, а именно несвоевременно представлены технические условия и исходная документация (пункт 6.2 контракта); заказчик не создавал необходимые условия для выполнения работ, путем своевременного согласования и разрешения возникающих вопросов; не передал строительную площадку по акту приема-передачи (пункт 6.1, 6.4 контракта); несвоевременно представил градостроительный план (02.11.2011 вместо 26.09.2011); не предоставил подрядчику разрешение на строительство; сторонами не согласовано точное место проведения работ.

В статье 401 ГК РФ предусмотрены основания ответственности за нарушение обязательства, в частности, лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

В соответствии с пунктом 11 статьи 9 Закона N 94-ФЗ поставщик (исполнитель, подрядчик) освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пеней), если докажет, что просрочка исполнения указанного обязательства произошла вследствие непреодолимой силы или по вине заказчика.

В силу статьи 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Согласно правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 29.03.2011 N 14344/10, пунктом 3 статьи 405 ГК РФ должник освобожден от ответственности перед кредитором за нарушение срока исполнения обязательства только в случае, если должник по зависящим не от него, а от кредитора причинам не может исполнить обязательство в срок.

По правилам статьи 406 ГК РФ кредитор считается просрочившим, если он не совершил действий, предусмотренных договором, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства (часть 3).

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений (часть 1 статьи 65 АПК РФ). При этом лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в частности по представлению доказательств (часть 2 статьи 9, часть 1 статьи 41 АПК РФ).

Устанавливая презумпцию вины нарушителя обязательства, Гражданский кодекс РФ возлагает на него бремя доказывания отсутствия вины. По существу, должник достигает такого результата, если ему удается доказать, что нарушение обязательства было вызвано обстоятельствами, которые исключают его вину, к которым относятся случаи непреодолимой силы и действия третьих лиц. Кроме того, он должен доказать, что его поведение в данной ситуации соответствовало критериям, установленным в абзаце 2 пункта 1 статьи 401 Кодекса.

Исходя из анализа представленных в материалы дела сторонами в обоснование исковых требований и возражений документов, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что ООО "Профи-Плюс" не доказано, что нарушение срока выполнения работ по контракту произошло по вине заказчика.

Ссылаясь на то, что пунктом 6.2 контракта предусмотрена обязанность администрации г. Петухово предоставить ООО "Профи-Плюс" технические условия, ответчик указывает, что данная обязанность истцом исполнена несвоевременно.

Так, технические условия на врезку в центральный канализационный коллектор; на врезку в центральный водопровод, были выданы только 30.09.2011; на расчет пластинчатого теплообменника для теплоснабжения потребителей "город"; на расчет резервного пластинчатого теплообменника для теплоснабжения потребителей "микрорайона", "вокзал", "город"; на подключение объектов теплоснабжения; на расчет пластинчатого теплообменника для теплоснабжения потребителей "микрорайона"; на расчет резервного пластинчатого теплообменника для теплоснабжения потребителей "вокзал"; на подключение существующего теплопункта к модульной котельной - 11.10.2011.

Между тем, как полагает ответчик, данные технические условия должны были быть готовы уже к 26.09.2011 (дата подписания контракта).

Также ООО "Профи-Плюс" указывает, что, несмотря на неоднократное предъявление требований к администрации г. Петухово о предоставлении технических условий на энергоснабжение для присоединения к электрическим сетям (письма ООО "Кургантрансмашпроект-Р" от 21.10.2011 N 302, от 10.04.2012 N 120, от 10.05.2012 N 142, от 13.06.2012 N 167, протокол, составленный по итогам совещания администрации г. Петухово, от 03.07.2012), муниципальный заказчик подписал договор N 1-7-620-515 об осуществлении технологического присоединения к электрическим сетям и получении технических условий 11.07.2012. Затем в технические условия неоднократно вносились изменения, устранение замечаний и согласование изменений (письма ООО "Кургантрансмашпроект-Р" от 12.07.2012 N 198, от 24.08.2012 N 221, уведомление от 14.09.2012 N 02-04/755, письма от 27.09.2012 N280Э, от 16.10.2012 N 296), последние изменения внесены 04.12.2012.

В силу пункта 1 статьи 718 ГК РФ заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренных договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работы.

Статьей 759 ГК РФ предусмотрено, что по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ заказчик обязан передать проектировщику задание на проектирование, а также иные исходные данные, необходимые для составления технической документации. Задание на выполнение проектных работ может быть по поручению заказчика подготовлено проектировщиком. В этом случае задание становится обязательным для сторон с момента его утверждения заказчиком.

Пунктом 6.2 контракта предусмотрено, что муниципальный заказчик обеспечивает содействие подрядчику в своевременном и квалифицированном получении согласований и разрешений, необходимых для начала и последующего беспрепятственного выполнения работ, во всех организациях, связанных с подготовкой и проведением строительно-монтажных работ; передачу подрядчику имеющихся исходных данных и технических условий, необходимых для выполнения работ; определение и согласование совместно с подрядчиком мест подключения ко всем инженерным сетям, необходимым для производства работ подрядчиком, включая телефонную связь, водоснабжение, теплоснабжение, электроснабжение и прочее.

Из буквального толкования условий контракта (статья 431 ГК РФ) следует, что несмотря на установление в контракте таких действий заказчика, их формулировка не позволяет установить степень их обязательности, также как и не установлены сроки выполнения данных действий по предоставлению документации и оказанию содействия. В указанном пункте контракта не конкретизированы действия администрации г. Петухово, они указаны лишь в обобщенном виде.

В связи с чем ссылки подателя жалобы на наличие у истца обязанности по предоставлению технических условий и представлению исходной документации на дату заключения контракта - 26.09.2011 необоснованны.

Доводы ООО "Профи-Плюс" о том, что сторонами не согласовано точное место выполнения работ, не принимается судом апелляционной инстанции, так как из материалов дела не усматривается, что в процессе выполнения работ до предъявления настоящего иска в суд у подрядчика имелась неопределенность в данном вопросе.

В соответствии с пунктом 1 статьи 747 ГК РФ заказчик обязан своевременно предоставить для строительства земельный участок. Площадь и состояние предоставляемого земельного участка должны соответствовать содержащимся в договоре строительного подряда условиям, а при отсутствии таких условий обеспечивать своевременное начало работ, нормальное их ведение и завершение в срок.

Указывая, что сторонами не подписан акт приема-передачи строительной площадки, ответчик считает, что это также затруднило выполнение работ в срок.

Между тем, данные утверждения ответчика о неосведомленности места проведения работ и отсутствия в его пользовании земельного участка не согласуется с его действиями по заключению договоров на выполнение проектно-изыскательских, строительно-монтажных и пуско-наладочных работ с субподрядчиками и поставщиками (ООО "Кургантрансмашпроект-Р", ООО "Зауралстройизыскания", ЗАО "Алтайтеплокомплект", ОАО "Омский Комбинат Строительных Конструкций"), а также с его ссылками на строительство фундамента.

Кроме того, в материалах дела отсутствуют доказательства, что подрядчик предъявлял к заказчику требования о передаче ему земельного участка по акту приема-передачи со ссылкой на невозможность выполнения работ.

Ссылки ответчика о невозможности приступить к работам в связи с непредоставлением заказчиком градостроительного плана и разрешения на строительство также подлежат отклонению как необоснованные.

Пунктом 1 статьи 719 ГК РФ предусмотрено, что подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок.

В соответствии со статьей 716 ГК РФ подрядчик немедленно должен предупредить заказчика и приостановить работу до получения от заказчика указаний при обнаружении не зависящих от подрядчика обстоятельств, создающих невозможность ее завершение в установленные сроки. Подрядчик не предупредил заказчика о причинах, из-за которых работы не будут выполнены в срок, поэтому он не вправе ссылаться на указанные обстоятельства при предъявлении ему претензий заказчиком.

При этом подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Действуя разумно и добросовестно, с должной степенью заботливости и осмотрительности, полагающейся в подобной ситуации, подрядчик должен был оценить реальную возможность исполнения обязательства в согласованный срок и, предполагая, что такое надлежащее исполнение затруднительно или невозможно, не приступать к работам, начатые работы приостановить и предупредить об этом заказчика.

Вместе с тем, ООО "Профи-Плюс" правами, предусмотренными статьями 716, 719 ГК РФ, не воспользовалось, доказательств направления подрядчиком в установленном порядке уведомления о приостановлении или прекращении работ, а также доказательства направления претензий заказчику по указанному факту до истечения срока выполнения работ, в материалы дела не представлено.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО "Профи-Плюс" также указал, что такое уведомление от ответчика в адрес истца не направлялось, работы не приостанавливались, не прекращались.

При изложенных обстоятельствах суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что ООО "Профи-Плюс" отсутствие своей вины в нарушении срока выполнения работ и наличие вины заказчика ввиду ненадлежащего исполнения им своих обязательств ответчиком не доказано.

Согласно пункту 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В соответствии со статьями 330, 331 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения. Соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства.

В пункте 12.2 контракта предусмотрено, что неустойка начисляется за каждый день просрочки исполнения любого обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного муниципальным контрактом срока исполнения обязательств. Размер такой неустойки устанавливается в размере одной десятой процента от цены просроченного обязательства.

На основании указанного пункта истец просит взыскать неустойку, начисленную на полную стоимость работ, предусмотренную контрактом, в сумме 7 114 562 рублей за период с 01.08.2012 по 16.01.2013.

Суд первой инстанции обоснованно указал, что произведенный истцом расчет неустойки является арифметически верным, однако в связи с отсутствием доказательств наличия у администрации г. Петухово убытков сумма взыскиваемой неустойки подлежит уменьшению в соответствии со статьей 333 ГК РФ, исходя из расчета неустойки равной 0,05% от суммы неисполненного обязательства за каждый день просрочки, что в денежном выражении составляет - 3 557 281 рубль.

Не соглашаясь с размером взысканной неустойки, ответчик указывает, что начисление неустойки должно производиться, исходя из стоимости невыполненных работ, а поскольку работы выполнены частично, то и сумма неустойки должна быть уменьшена. В подтверждение своих возражений ответчик указывает на наличие расходов на выполнение работ, о чем свидетельствуют договор на выполнение проектно-изыскательских работ от 03.10.2011 N 21/11 ООО "Курганмашпроект-Р" и ООО "Профи Плюс"; договор, заключенный между ООО "Курганмашпроект-Р" и ООО "Зауралстройизыскания" для выполнения инженерно-геологических работ и топографических работ; договоры подряда от 09.11.2011 и от 11.04.2011 по погружению свай, заключенные ООО "Профи-Плюс" с ООО "Пенза"; договор от 01.03.2012, заключенный между ООО "Профи-Плюс" и ООО "Зауралстройизыскания" (испытание свай); проведение ООО "Профи-Плюс" государственной экспертизы блочной модульной котельной; получение разрешения на применение оборудования; договорами поставки материалов; бетонирование фундамента, что подтверждается актом осмотра земельного участка от 20.08.2013.

Вместе с тем, в силу статьи 68 АПК РФ данные доказательства не являются допустимыми и не могут быть положены в основу судебного акта.

Согласно статье 711 ГК РФ если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Указанный вывод также подтверждается разъяснениями, данными в пункте 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору подряда", согласно которым основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

В силу пункта 3.1 контракта основанием для оплаты являются акты о приемке выполненных работ (форма N КС-2), подписанные заказчиком, с прилагаемыми актами освидетельствования скрытых работ (при их выполнении) и справок о стоимости выполненных работ и затратах (формы N КС-3).

Таким образом, допустимым доказательством передачи работ является акт о приемке выполненных работ (форма N КС-2).

Акты о приемке выполненных работ (форма N КС-2) в материалах дела сторонами не представлены, в связи с чем у суда апелляционной инстанции не имеется оснований считать, что работы выполнены полностью или частично.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ответчика пояснил, что акты фактически заказчику были направлено, но последним не подписаны, в связи с чем их представление в материалы дела не было обоснованным.

Между тем, доказательств направления таковых ответчик не представил.

Согласно техническому заданию (приложение N 1 к контракту) при сдаче результатов выполненных работ ООО "Профи-Плюс" обязано представить журнал производства работ, акты освидетельствования скрытых работ, сертификаты и другие документы, удостоверяющие качество материалов, изделий, применяемых при производстве строительно-монтажных работ.

Данные документы ООО "Профи-Плюс" также не представлены, в связи с чем суд апелляционной инстанции не может сделать вывод о фактическом выполнении части работ по контракту от 26.09.2011 N 0143300021011000007-0093965-01.

Однако, суд апелляционной инстанции также поясняет, что при наличии допустимых доказательств выполнения работ по муниципальному контракту от 26.09.2011 N 0143300021011000007-0093965-01 ООО "Профи-Плюс" не лишено права обратиться в арбитражный суд с самостоятельным иском о взыскании стоимости выполненных работ либо, при наличии таковых, о взыскании убытков, причиненных неисполнением обязательств заказчиком (статья 718 ГК РФ).

Доводы ООО "Профи-Плюс" о том, что в силу пункта 12.5 контракта оплата неустойки осуществляется путем удержания суммы неустойки из суммы, подлежащей перечислению в адрес подрядчика, не принимаются судом апелляционной инстанции.

В силу статьи 49 АПК РФ истец самостоятельно определяет предмет иска и вправе изменить его до принятия судом решения.

Из статьи 49 АПК РФ следует, что арбитражный суд рассматривает иск по заявленным истцом предмету и основаниям.

При разрешении спора арбитражный суд связан рамками предмета и оснований иска, заявленных истцом. Арбитражный суд не вправе выходить за пределы исковых требований и разрешать требование по основаниям, не заявленным истцом. В противном случае будет нарушен принцип состязательности арбитражного процесса, и ответчик лишится права приводить свои возражения (части 2, 3, 4 статьи 65, 131, часть 3 статьи 136, статья 162, статья 164 АПК РФ).

В исковом заявлении материально-правовое требование к ответчику сформулировано как "о взыскании 7 114 562 рублей неустойки за нарушение срока выполнения работ за период с 01.08.2012 по 16.01.2013".

Таким образом, удовлетворить требования, исходя из пункта 12.5 контракта, путем удержания суммы неустойки из суммы, подлежащей выплате подрядчику за выполненные работы, означает выйти за пределы исковых требований, что неправомерно, тем более в отсутствие доказательств факта выполнения работ, их размера.

Ссылки подателя жалобы на то, что необходимо применить положения статьи 333 ГК РФ, не принимаются судом апелляционной инстанции.

В соответствии со статьёй 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Относительно применения названной нормы права Пленумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации даны разъяснения в Постановлении от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации", согласно пункту 1 которого, исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 ГК РФ) неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Кодекса только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика.

ООО "Профи-Плюс" обращалось к суду первой инстанции с соответствующим заявлением.

Суд первой инстанции, установив, что предъявленная к взысканию сумма неустойки из расчета 0,1% явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, в порядке статьи 333 ГК РФ правомерно снизил её размер с 7 114 562 рублей до 3 557 281 рублей (исходя из расчета 0,05%).

Учитывая компенсационный характер гражданско-правовой ответственности, под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства ГК РФ предполагает выплату кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом.

Согласно пункту 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.07.1997 N 17 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" основанием для снижения в порядке статьи 333 Кодекса предъявленной ко взысканию неустойки может быть только её явная несоразмерность последствиям нарушения обязательства. Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки суммы убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения обязательства и др.

Как указал Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 14.10.2004 N 293-О, право снижения размера неустойки предоставлено суду в целях устранения явной её несоразмерности последствиям нарушения обязательств.

Возложив решение вопроса об уменьшении размера неустойки при её явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства на суды, законодатель исходил из конституционных прерогатив правосудия, которое по самой своей сути может признаваться таковым лишь при условии, что оно отвечает требованиям справедливости (статья 14 Международного пакта о гражданских и политических правах 1966 года).

Необоснованное уменьшение неустойки судами с экономической точки зрения позволяет должнику получить доступ к финансированию за счёт другого лица на нерыночных условиях, извлекать преимущества из своего незаконного поведения (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.01.2011 N 11680/10).

Пленумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" (пункты 1, 2, 3) даны следующие разъяснения.

Если ответчик при рассмотрении судом дела по правилам суда первой инстанции заявил о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства и представил соответствующие доказательства, однако суд первой инстанции её размер не снизил либо снизил, но истец или ответчик не согласен с суммой неустойки, взысканной судом, суд апелляционной инстанции по жалобе соответствующей стороны решает вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, исходя из имеющихся в деле и дополнительно представленных (с учётом положений частей 1 - 3 статьи 268 АПК РФ) доказательств.

При рассмотрении вопроса о необходимости снижения неустойки по заявлению ответчика на основании статьи 333 ГК РФ судам следует исходить из того, что неисполнение или ненадлежащее исполнение должником денежного обязательства позволяет ему неправомерно пользоваться чужими денежными средствами. Поскольку никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, условия такого пользования не могут быть более выгодными для должника, чем условия пользования денежными средствами, получаемыми участниками оборота правомерно (например, по кредитным договорам).

Поскольку требование о снижении размера неустойки заявлено ответчиком, именно на нём лежит обязанность представить доказательства, подтверждающие явную несоразмерность неустойки последствиям нарушенного обязательства.

Как видно из материалов дела, предъявленная истцом к взысканию договорная неустойка за ненадлежащее исполнение ответчиком обязательств по поставке товара определена в размере 0,1 % стоимости невыполненных работ за каждый день просрочки.

Суд апелляционной инстанции согласен с судом первой инстанции, что данный процент неустойки является чрезмерным и несоразмерным последствиям нарушенного обязательства.

Таким образом, суд первой инстанции, учитывая компенсационную природу неустойки, баланс интересов сторон, правомерно снизил размер подлежащей взысканию неустойки, исходя из расчета 0,05% за каждый день просрочки. Уменьшение суммы неустойки до 3 557 281 рублей отвечает критерию соразмерности.

Объективных оснований для дальнейшего снижения неустойки суд апелляционной инстанции не усматривает. Применённый размер пени уже уменьшен в два раза от размера неустойки, установленного договором.

Превышение суммы взыскиваемой неустойки размера таковой, исчисленной исходя из ставки рефинансирования Центрального банка РФ, само по себе не свидетельствует о несоразмерности начисленной истцом неустойки. Исходя из обычаев делового оборота, стороны устанавливают договором повышенную по сравнению с предусмотренной законом ответственность за ненадлежащее исполнение договорных обязательств. Лицо, добровольно приняв на себя соответствующие обязательства, несёт риск их неисполнения в соответствии с условиями обязательства.

Кроме того, как указано в пункте 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" разрешая вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения денежного обязательства и с этой целью определяя величину, достаточную для компенсации потерь кредитора, суды могут исходить из двукратной учетной ставки (ставок) Банка России, существовавшей в период такого нарушения. Вместе с тем, для обоснования иной величины неустойки, соразмерной последствиям нарушения обязательства, каждая из сторон вправе представить доказательства того, что средний размер платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями субъектам предпринимательской деятельности в месте нахождения должника в период нарушения обязательства, выше или ниже двукратной учетной ставки Банка России, существовавшей в тот же период. Снижение судом неустойки ниже определенного таким образом размера допускается в исключительных случаях, при этом присужденная денежная сумма не может быть меньше той, которая была бы начислена на сумму долга исходя из однократной учетной ставки Банка России.

Снижение неустойки ниже однократной учетной ставки Банка России на основании соответствующего заявления ответчика допускается лишь в экстраординарных случаях, когда убытки кредитора компенсируются за счет того, что размер платы за пользование денежными средствами, предусмотренный условиями обязательства (заем, кредит, коммерческий кредит), значительно превышает обычно взимаемые в подобных обстоятельствах проценты.

Доказательств исключительности либо экстраординарности событий, повлекших нарушение сроков исполнения обязательства, ответчиком - ООО "Профи-Плюс" в порядке статьи 65 АПК РФ в материалы дела не представлено.

Поскольку факт нарушение сроков выполнения работ по контракту от 26.09.2011 N 0143300021011000007-0093965-01 подтверждены материалами дела, доказательств отсутствия вины ответчика или наличия вины истца в просрочке ООО "Профи-Плюс" не представлено, суд апелляционной инстанции считает предъявленные администрацией г. Петухово требования о взыскании неустойки в сумме 3 557 281 рублей обоснованными и подлежащими удовлетворению.

Суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены решения суда. Нормы материального права судом первой инстанции при разрешении вопроса были применены правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, суд апелляционной инстанции не установил.

Апелляционная жалоба ООО "Профи-Плюс" удовлетворению не подлежит.

В связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы, в соответствии со статьей 110 АПК РФ, расходы по оплате государственной пошлины в сумме 2 000 рублей относятся на её подателя.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 16.09.2013 по делу N А46-3591/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

А.С. Грязникова

Судьи

А.В. Веревкин А.Н. Глухих