Бесплатная юридическая помощь адвокатов и государственные закупки в свете глобализации и вступления России в ВТО: оплошность министерства экономического развития и торговли РФ (А.И. Муранов, "Законодательство", N 2, февраль 2008 г.)

Бесплатная юридическая помощь адвокатов и государственные
закупки в свете глобализации и вступления России
в ВТО: оплошность министерства экономического
развития и торговли РФ

Суть проблемы

Такие термины, как "глобализация", "интеграция России в мировую экономику" для большинства российских адвокатов звучат как нечто очень далекое, к их повседневной деятельности отношения не имеющее и пригодное только для абстрактных рассуждений.

Однако искренне полагать, что это именно так - опасное заблуждение. Дух ВТО в России уже чувствуется, и российским органам адвокатского самоуправления давно пора задуматься о тех последствиях, которые влекут для отечественной адвокатуры и глобализация, и интеграция России в мировую экономику. Либо адвокатское сообщество заранее проявит интерес к таким последствиям, либо таковые будут создавать для адвокатуры проблемы, причем при активном "содействии" российских органов власти.

Почему-то заимствуемые за рубежом хорошие идеи в России благодаря государственной бюрократии часто превращаются в нечто несуразное. Сфера права исключением из этого правила не является. Более того, в праве результаты деятельности по принципу "хотели как лучше, а получается как всегда" особенно разрушительны: ущерб наносится не только юридической сфере самой по себе, но и тем социальным областям, которые подвергаются действию искаженных идей, уже облеченных в правовую форму. Еще большая беда состоит в том, что некомпетентность государственной бюрократии особенно ярко проявляется тогда, когда речь заходит о юридических вопросах, связанных со все теми же глобализацией и интеграцией России в мировую экономику: чиновникам не хватает ни знаний, ни желания учиться, но они полагают, что легко справятся с любым из таких вопросов. Привыкшие к сравнительно несложным инструментам российского права, чиновники выбирают привычные для них упрощенные пути, не осознавая особенностей юридических конструкций, связанных в том числе с глобализацией, международной торговлей и трансграничным взаимодействием экономических систем.

Наглядный пример сказанному представляет трактовка Министерством экономического развития и торговли РФ (далее также - Министерство) вопроса о применимости Федерального закона от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон) к оказанию адвокатами бесплатной для соответствующих лиц юридической помощи (при этом, как известно, оплата труда адвокатов по уголовным делам производится за счет средств федерального бюджета). Как будет объяснено далее, вводимое Законом правовое регулирование тесно связано с интеграцией России в мировую экономику, с ВТО и глобализацией.

Проблема возникла неожиданно. 14 июня 2007 г. вр. и. о. директора Департамента стратегии социально-экономических реформ М.М. Карагодин направил в адрес Федерального казначейства в качестве ответа на его запрос письмо N Д04-2224 "О разъяснениях положений Федерального закона от 21 июля 2005 года N 94-ФЗ", где сказано: "Департамент стратегии социально-экономических реформ рассмотрел обращение Федерального казначейства о разъяснениях положений Федерального закона от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон) и сообщает.

Указанный Закон регулирует отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд (часть 1 статьи 1).

Согласно части 1 статьи 3 Закона под государственными нуждами понимаются обеспечиваемые в соответствии с расходными обязательствами Российской Федерации за счет средств федерального бюджета потребности Российской Федерации в товарах, работах, услугах, необходимых для осуществления функций Российской Федерации (в том числе для реализации федеральных целевых программ), для исполнения международных обязательств Российской Федерации, в том числе для реализации межгосударственных целевых программ, в которых участвует Российская Федерация.

Государственный контракт на оказание услуг адвокатов заключается в целях обеспечения государственных нужд Заказчика от имени Российской Федерации. Финансирование указанных потребностей осуществляется из средств федерального бюджета.

Таким образом, размещение заказа на оказание услуг адвокатов должно быть осуществлено путем проведения торгов в форме конкурса в соответствии с требованиями Закона.

В соответствии с частью 3 статьи 29 Закона установлено, что государственный или муниципальный контракт заключается по цене и на условиях, указанных в поданной участником конкурса, с которым заключается контракт, заявке на участие в конкурсе и в конкурсной документации, с учетом положений части 6 статьи 9 Закона.

Следовательно, заключение государственного контракта без указания цены государственного контракта является нарушением требований Закона"*(1).

Заметим, что казначейство обратилось в Министерство в связи с тем, что последнее является федеральным органом исполнительной власти, ведающим выработкой государственной политики и нормативно-правовым регулированием в сфере закупок товаров и услуг для государственных и муниципальных нужд (п. 1 Положения о Министерстве экономического развития и торговли Российской Федерации, утвержденного постановлением Правительства РФ от 27 августа 2004 г. N 443).

На основании данного письма М.М. Карагодина в ряде регионов России были прекращены выплаты адвокатам за уже выполненную ими работу в уголовных делах по назначению уполномоченных органов.

Краткий экскурс в историю применения Закона для лучшего понимания
возникшей для адвокатуры проблемы

Адвокатура - не первая система в России, столкновение которой с Законом вызвало сложности. Ранее их испытала, например, система высшего образования, о чем писали представители МГУ им. М.В. Ломоносова: "На практике абсолютно все государственные и муниципальные учреждения испытывают немалые трудности, связанные с расходованием как бюджетных, так и внебюджетных средств для осуществления своей деятельности. Поскольку нам ближе всего положение дел в сфере высшего образования, хотелось бы отметить наиболее важные проблемы именно в этой области.

...С принятием Федерального закона от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд"... стало складываться впечатление о том, что вообще любое действие, требующее финансовых затрат на сумму более 60 тыс. руб., вплоть до направления сотрудника в командировку, должно сопровождаться проведением конкурса. На практике это означает, что при приобретении, в частности, учебников и учебных пособий для студентов к стоимости самой покупки добавляются дополнительные расходы, и в результате идея рачительного расходования финансовых ресурсов превращается в свою противоположность. Абсурдной выглядит ситуация, когда учебное учреждение вынуждено проводить конкурс, чтобы приобрести театральные билеты либо экскурсионные путевки для студентов. Понятно, что при последовательном проведении в жизнь такого подхода, который поддерживается должностными лицами финансовых органов в их многочисленных статьях и разъяснениях бюджетного законодательства, деятельность учреждений высшего образования, направленная на выполнение их уставных целей и задач, через весьма непродолжительное время будет полностью разрушена"*(2) (курсив мой. - А.М.).

Следует пояснить, что Закон, до момента его изменения Федеральным законом от 20 апреля 2007 г. N 53-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" и отдельные законодательные акты Российской Федерации", содержал в п. 2 ст. 1 следующее правило: "Настоящий Федеральный закон применяется в случаях размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, за исключением случаев, если такие товары, работы, услуги поставляются, выполняются, оказываются на сумму, не превышающую установленного Центральным банком Российской Федерации предельного размера расчетов наличными деньгами в Российской Федерации между юридическими лицами по одной сделке". В тот момент эта сумма составляла 60 тыс. руб.

Подчеркнем: Закон требовал и требует, чтобы заказы на поставки товаров и оказание услуг размещались лицом, намеренным потратить бюджетные средства, во всех случаях только путем проведения торгов (в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме), за исключением случаев, предусмотренных этим Законом.

Сложности, возникшие из-за норм Закона у государственных учреждений, включая МГУ им. М.В. Ломоносова, привлекли внимание Высшего Арбитражного Суда РФ. Пленум ВАС РФ 22 июня 2006 г. принял постановление N 24 "О применении к государственным (муниципальным) учреждениям пункта 2 статьи 1 Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" и статьи 71 Бюджетного кодекса Российской Федерации"*(3), которым было успешно нейтрализовано в интересах государственных учреждений указанное ограничение расчетов в размере 60 тыс. руб. Для этого ВАС РФ воспользовался формулировкой п. 1 ст. 4 Закона, в котором говорилось, в частности, что получатели бюджетных средств выступают государственными заказчиками, на которых распространяется Закон, только тогда, когда они уполномочены на это органами государственной власти*(4). В иных случаях, решил Пленум ВАС РФ, "учреждение выступает как хозяйствующий субъект со специальной правоспособностью и действует в своих интересах в соответствии с целями деятельности, предусмотренными в его учредительных документах". Иными словами, ограничение расчетов суммой 60 тыс. руб. должно было действовать только тогда, когда учреждение исполняло роль государственного заказчика. На практике же такое уполномочивание, как правило, места не имело.

Однако поскольку ст. 71 "Закупки товаров, работ и услуг бюджетными учреждениями" Бюджетного кодекса РФ на тот момент предусматривала, что "все закупки товаров, работ и услуг на сумму свыше 2000 минимальных размеров оплаты труда осуществляются исключительно на основе государственных или муниципальных контрактов", Пленум ВАС РФ был вынужден признать, что даже тогда, когда получатели бюджетных средств не уполномочены органами государственной власти на то, чтобы выступать государственными заказчиками, они должны заключать государственные контракты в соответствии с Законом для закупки товаров и услуг на сумму свыше 2000 минимальных размеров оплаты труда, т.е. 200 000 руб. В иных же случаях, решил Пленум, "приобретение бюджетными учреждениями для собственных нужд товаров, работ и услуг на сумму, не превышающую 200 000 рублей, осуществляется на основании договоров, заключаемых в обычном порядке в соответствии с общими правилами, установленными Гражданским кодексом Российской Федерации" безотносительно к Закону.

Такое более чем трехкратное увеличение лимита сумм, которые учреждения могли тратить безотносительно к Закону (как уже говорилось, на практике они очень редко выступали государственными заказчиками), не могло не обрадовать последних: "Мы рассматриваем принятые в июне 2006 г. постановления Пленума ВАС РФ как спасательный круг, позволяющий качественно выполнять то дело, которое поручено нам государством"*(5).

Однако такой подход Пленума ВАС РФ резко диссонировал с основной идеей Закона, согласно которой "любой рубль из бюджета может быть потрачен, по общему правилу, исключительно при помощи проведения торгов: только так может быть обеспечено эффективное использование государственных средств, а также развитие добросовестной конкуренции и предотвращения коррупции и других злоупотреблений при закупках для государственных и муниципальных нужд".

В связи с этим неудивительно, что Министерство финансов РФ решило дать Высшему Арбитражному Суду РФ отповедь.

В письме Минфина от 6 апреля 2007 г. N 02-13-10/833 "О размещении бюджетными учреждениями заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд на основании государственных или муниципальных контрактов" сказано: "Что касается применения к государственным и муниципальным учреждениям вышеуказанных положений Федерального закона и статей 70 и 71 Бюджетного кодекса Российской Федерации, то Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22 июня 2006 г. N 24... установлено, что, если полномочия государственного (муниципального) заказчика бюджетному учреждению не переданы, то оно вправе осуществлять закупки товаров, работ, услуг на суммы до 2000 минимальных размеров оплаты труда без проведения процедур размещения заказов, предусмотренных Федеральным законом, и на основании договоров, заключаемых в обычном порядке в соответствии с общими правилами, установленными Гражданским кодексом Российской Федерации, поскольку данные закупки определяются как закупки "для собственных нужд бюджетного учреждения".

В то же время Бюджетный кодекс Российской Федерации не содержит понятия "собственные нужды бюджетного учреждения", но определяет в соответствии со статьей 161, что бюджетное учреждение - организация, созданная органами государственной власти Российской Федерации, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления для осуществления управленческих, социально-культурных, научно-технических или иных функций некоммерческого характера, деятельность которой финансируется из соответствующего бюджета или бюджета государственного внебюджетного фонда на основе сметы доходов и расходов.

В связи с этим бюджетные учреждения созданы для осуществления государственных функций и оказания государственных услуг, из чего следует, что бюджетное учреждение не имеет собственных нужд и в процессе осуществления своих функций не имеет правовых оснований разделять закупки на производимые для "собственных" и государственных (муниципальных) нужд".

Бесспорно, позиция Министерства финансов РФ с точки зрения смысла и целей Закона совершенно правильна. Однако из-за неудачных формулировок Закона и Бюджетного кодекса РФ позиция Пленума ВАС РФ с юридической точки зрения также являлась безукоризненной.

Разумеется, в противостоянии идеологии Закона и позиции государственных учреждений идеология Закона не победить не могла. Реакция исповедующего эту идеологию государства на сложившуюся ситуацию оказалась весьма жесткой. Был принят Федеральный закон от 20 апреля 2007 г. N 53-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" и отдельные законодательные акты Российской Федерации", которым упомянутое правило о лимите в 60 тыс. руб. из п. 2 ст. 1 Закона было исключено, но зато оно перекочевало в ст. 71 Бюджетного кодекса РФ, заменив правило о 2000 минимальных размеров оплаты труда (т.е. 200 000 руб.), с тем уточнением, что такой лимит распространяется на закупки товаров и услуг в течение квартала.

Потом государство подумало еще 6 дней, и 26 апреля 2007 г. был подписан Федеральный закон N 63-ФЗ "О внесении изменений в Бюджетный кодекс Российской Федерации в части регулирования бюджетного процесса и приведении в соответствие с бюджетным законодательством Российской Федерации отдельных законодательных актов Российской Федерации", который предусмотрел, что ст. 71 Бюджетного кодекса РФ вообще утрачивает силу с 1 января 2008 г.

Как видно, государство всерьез обеспокоилось продвижением идеологии Закона.

Следует ли в таких условиях удивляться тому, что Министерство экономического развития и торговли РФ в упомянутом письме от 14 июня 2007 г. N Д04-2224 "О разъяснениях положений Федерального закона от 21 июля 2005 года N 94-ФЗ" вспомнило и об адвокатах, заявив о необходимости распространить Закон и на ту их деятельность, за которую они должны получить деньги из бюджета?

Представляется, что это является закономерным итогом развития ситуации с Законом, и очень жаль, что российская адвокатура все вытекающие для нее из такой ситуации риски не смогла вовремя идентифицировать и предотвратить.

Связь Закона с глобализацией, интеграцией России в
мировую экономику и Всемирной торговой организацией

Как было сказано, письмо Министерства экономического развития и торговли РФ от 14 июня 2007 г. N Д04-2224 может служить наглядным примером того, как некомпетентность отечественной бюрократии ведет к искажению в России юридических конструкций, относящихся к глобализации, международной торговле и трансграничному взаимодействию экономических систем (частным случаем которых является интеграция России в мировую экономику).

Но какое отношение Закон имеет к глобализации, ВТО и интеграции России в мировую экономику? На первый взгляд, никакого. На самом деле между ними существует самая прямая связь.

В современных национальных экономиках и на международном уровне вопросам закупок государства уделяют очень серьезное внимание. Общепризнанно, что такие закупки должны осуществляться на условиях конкуренции между поставщиками товаров и услуг, при прозрачности всех процедур.

С внутринациональной точки зрения такой подход не только позволяет государству экономить свои средства, но и исключает неблагоприятные искажения и возмущения в механизмах рыночной экономики. Это крайне важно, учитывая огромные суммы, выделяемые государствами из своих бюджетов на закупки товаров и услуг, и то, что поставщики таких услуг несут меньший риск неполучения оплаты, нежели в ситуации с закупками, осуществляемыми частными лицами. Государство - весьма неплохой клиент.

С международной точки зрения функционирование в национальных экономиках подобных систем государственных закупок считается фактором, стимулирующим свободу международной торговли товарами и международного оказания услуг. Как известно, одним из приложений к Соглашению о создании Всемирной торговой организации (Марракеш, 15 апреля 1994 г.) является Соглашение о правительственных закупках (Agreement on Government Procurement). Правда, данное Соглашение является обязательным не для всех членов ВТО, а только для тех, кто решил к этому документу присоединиться: во многих странах правительственные закупки выступают в качестве инструмента протекционистской политики, и не все государства готовы немедленно отказаться от такого инструмента и взять на себя обязательство допустить в эту сферу иностранных лиц. Поэтому упомянутое Соглашение действует пока только в 39 развитых государствах (всего членами ВТО на 1 августа 2007 г. являлось 151 государство). Данное Соглашение можно охарактеризовать как самый высший стандарт, который может на сегодня принять государство, и поэтому он не объявляется в качестве обязательного. Однако в качестве минимального, а значит обязательного стандарта, с точки зрения ВТО и его членов, рассматривается наличие во внутреннем праве государства такого регулирования правительственных закупок, в котором присутствует ряд соответствующих правил (здесь не место их рассматривать). Отсутствие такого регулирования - признак нецивилизованности государства, блокирующий ему дорогу в ВТО.

Именно поэтому в пояснительной записке к проекту Закона говорилось: "Проект федерального закона "О размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" основан на изучении отечественного и иностранного законодательства, международно-правовых документов, актов Всемирной торговой организации (ВТО), Всемирного банка и Комиссии Организации Объединенных Наций по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ). "..." Проект... направлен на решение следующих основных задач: "..." 4) приведение законодательства Российской Федерации о государственных и муниципальных закупках в соответствие с международным законодательством, учет положительных примеров правового регулирования государственных и муниципальных закупок в законодательстве иностранных государств и нормативных правовых актах международных организаций"*(6) (выделено мной. - A.M.). Следует признать, что теперь, когда в России имеется Закон, упрекнуть ее в нецивилизованности с точки зрения регламентации государственных закупок невозможно: это действительно весьма и весьма качественный нормативный акт.

Думается, что горячность Министерства экономического развития и торговли РФ в отношении продвижения Закона объясняется еще и тем, что Министерство действительно стремится обеспечить вступление России в ВТО.

Соответственно российская адвокатура в рассматриваемой ситуации столкнулась довольно неприятным для нее образом не просто с Законом, но с логикой ВТО, заложенной в Законе (хотя и понимаемой Министерством экономического развития и торговли РФ в данном случае превратно).

Обоснование применимости Закона в рассматриваемой ситуации с точки
зрения Министерства

Логика Министерства экономического развития и торговли РФ в письме от 14 июня 2007 г. N Д04-2224 очень проста. Адвокаты деньги из государственного бюджета получают? Получают. Можно ли квалифицировать их деятельность, за которую они получают такие деньги, в качестве услуг? Безусловно! (Полагаем, кстати, что этот ответ совершенно справедлив, что бы по этому поводу ни считала Федеральная палата адвокатов России, полагающая, что между услугами и юридической помощью адвокатов следует проводить различие и именно на этом основании предложившая Министерству отозвать рассматриваемое письмо. Однако объяснения по поводу того, почему правовую помощь адвокатов необходимо квалифицировать именно в качестве услуг, выходят за рамки настоящей работы). Таким образом, для того чтобы за свои услуги адвокаты могли получать деньги из бюджета, необходимо соблюдать требования Закона, т.е. проводить торги.

Заметим, что по такой логике вовсе не обязательно проводить торги каждый раз, когда кому-то может понадобиться бесплатная юридическая помощь адвоката. Таким абсурдным образом письмо Министерства толковать нельзя. Нет, его представители полагали, что надо заранее провести торги, причем можно не одни, а несколько, в зависимости от потребности в услугах адвокатов, а после этого допускать к оказанию бесплатной юридической помощи именно победителей таких торгов и именно столько раз, сколько требуется по закону. Иными словами, должно быть надлежащее количество торгов и надлежащее количество их победителей в целях соблюдения провозглашенной в Конституции РФ гарантии на получение соответствующей бесплатной помощи.

Еще один крайне важный момент: предлагаемая Министерством логика и заложенная в Закон идеология ничуть не противоречат тому, что Правительство РФ установило определенные лимиты на оплату труда адвокатов, за который они вправе получать средства из государственного бюджета. Так, согласно п. 1 постановления Правительства РФ от 4 июля 2003 г. N 400 "О размере оплаты труда адвоката, участвующего в качестве защитника в уголовном судопроизводстве по назначению органов дознания, органов предварительного следствия, прокурора или суда" по общему правилу размер оплаты труда такого адвоката за один день составляет не менее одной четверти минимального размера оплаты труда и не более минимального размера оплаты труда, предусмотренного законодательством Российской Федерации для регулирования оплаты труда, а также для определения размеров пособий по временной нетрудоспособности.

В самом деле, государство вправе предусмотреть предельный размер средств, которое оно готово выделить из бюджета на определенные цели. И разве что-то принципиально мешает устраивать торги исходя из такого лимита? Если желающих не окажется, то государству придется этот лимит увеличить, а если они найдутся, то победит тот, кто будет претендовать на меньшую сумму в пределах данного лимита, причем государство от этого только выиграет. Понятно, что проведение таких торгов потребует учета определенных нюансов, но технически все связанные с этим сложности преодолимы.

Конечно, в процессе торгов, если это будет конкурс, может возникнуть необходимость учитывать, помимо цены, и иные факторы: возраст, опыт, репутацию адвоката, имевшие место случаи привлечения адвоката к дисциплинарной ответственности, его место жительства и т.д. Сделать это вполне реально. Точно так же принципиально решаемы и все вопросы, связанные с тем, что привлекать адвокатов для оказания бесплатной юридической помощи могут различные лица (например, орган следствия или суд): допустимо, чтобы такие лица по отдельности выступили государственными заказчиками и чтобы каждым из них были размещены заказы на оказание услуг адвокатами путем проведения торгов.

Равным образом предложенный Министерством экономического развития и торговли РФ подход не нарушает право на выбор адвоката и на независимость адвоката. Неосновательно мнение, согласно которому "такая система нарушает ст. 46, 48 Конституции РФ и ст.ст. 5 и 6 Европейской конвенции по правам человека, которые гарантируют право выбора адвоката и на независимого адвоката. По новой системе право выбирать отсутствует полностью и независимым адвоката "по конкурсу" вряд ли можно назвать"*(7). Если лицо желает именно того адвоката, которого оно выбрало, то оно должно быть готово заплатить ему самостоятельно, а не ожидать, что его работу оплатит государство. Кроме того, проведение предлагавшихся Министерством экономического развития и торговли РФ торгов предполагало, как уже говорилось, наличие не одного, а многих адвокатов-победителей, т.е. право на выбор адвоката - из числа выигравших такие торги - будет предоставлено. Что же касается якобы отсутствия у таких победителей независимости, то этот неосновательный аргумент изначально и некорректно основывается на недоверии к адвокатам, и к тому же к проблеме эффективного расходования денежных средств государства он отношения не имеет: отсутствие у любого адвоката независимости является прежде всего его личной проблемой, а также заботой адвокатуры, а не государства.

Чтобы у читателя не создалось впечатления, что автор солидарен с позицией, сформулированной в письме Министерства экономического развития и торговли РФ от 14 июня 2007 г. N Д04-2224, необходимо пояснить: в предшествующих абзацах автор лишь пытался исходя из логики письма анализировать потенциальную реализуемость провозглашенного Министерством подхода. Другой вопрос, разумен ли такой подход в случае с адвокатами. Министерство может полагать, что даже если отвлечься от необходимости соблюдать Закон как общеобязательный акт, подобная разумность должна определяться экономическим эффектом его применения, а именно полученной экономией государственных средств - конечно, с одновременным обеспечением защиты интересов лиц, имеющих право на бесплатную юридическую помощь адвокатов. Однако тут мы вступаем на очень зыбкую почву непонятных расчетов такой экономии, для которых даже не разработана методика, поэтому переспорить Министерство вряд ли удастся.

Руководствуясь такими рассуждениями, сотрудники Министерства как люди, увлеченные идеей внедрения в российскую действительность конструкций Закона (а последние, надо признать, во многом действительно революционны, и сомневаться в их значимости для российских экономики и общества невозможно), вполне могли испытывать искреннее недоумение по поводу того, почему их идеи адвокатами не принимаются, ведь они стройны и логичны, а адвокаты должны быть поборниками логики.

Заметим попутно, что при определенных обстоятельствах предложенный Министерством путь мог бы оказаться даже выгодным для российской адвокатуры: при правильном подходе со стороны адвокатов к проведению торгов государству пришлось бы платить юристам больше, чем сейчас.

Ошибки, допущенные Министерством

Прежде всего отметим, что согласно п. 1 ст. 2 Закона "законодательство Российской Федерации о размещении заказов основывается на положениях Гражданского кодекса Российской Федерации".

В связи с этим представляется, что Министерство экономического развития и торговли РФ вольно или невольно основывало свой подход в том числе на некой конструкции из сферы гражданского права. Между тем в этом и состояла основная ошибка: отношения, связанные с оплатой деятельности адвокатов в ходе оказания ими бесплатной юридической помощи, по своей природе таковы, что в рамки подобной конструкции не вписываются. Они должны охватываться иным регулированием, что мы и попробуем доказать.

Для обоснования позиции Министерства экономического развития и торговли РФ в рассматриваемой ситуации теоретически возможно задействовать одну из двух следующих гражданско-правовых конструкций: исполнение обязательства третьим лицом (п. 1 ст. 313 ГК РФ) либо договор в пользу третьего лица (п. 1 и 2 ст. 430 ГК РФ).

Однако первую конструкцию следует отвергнуть как совершенно неприемлемую в рассматриваемой ситуации с точки зрения гражданского права. Для ее использования необходимо, чтобы лицо, в интересах которого адвокат оказывает бесплатную юридическую помощь, было обязано выплатить адвокату вознаграждение. Но закон провозглашает право этого лица на бесплатную юридическую помощь адвоката, т.е. закрепляет отсутствие у него денежного обязательства перед адвокатом. Даже если бы у этого лица и имелось такое обязательство, сложно представить, что лицо переложило его именно на государство, а последнее согласилось на это. В самом деле, зачем государству брать на себя денежное обязательство лица, обвиняемого, например, в совершении преступления, за которое может быть назначено наказание в виде лишения свободы на срок свыше пятнадцати лет или пожизненного лишения свободы? При подобном конструировании отношений между обвиняемым, адвокатом и государством неизбежно оказывается, что государство никогда не сможет потребовать от данного лица выплаты средств, предоставленных из бюджета адвокату за его труд. Между тем такое право у государства существует, и Верховным Судом РФ уже была признана законность взыскания в соответствующих случаях в порядке регресса с лиц денежных средств, выплаченных адвокатам за счет средств федерального бюджета*(8).

Это доказывает, что отношения, связанные с оплатой деятельности адвокатов в ходе оказания ими бесплатной юридической помощи, в рамки гражданско-правовых конструкций не вписываются и должны охватываться иным правовым институтом.

Отвергнуть вторую конструкцию сложнее: в самом деле, по логике Министерства экономического развития и торговли РФ соответствующий государственный заказчик в рассматриваемой ситуации после заключения с адвокатом государственного контракта в соответствии с условиями последнего и с выраженного в последнем согласия адвоката должен возлагать на такового обязанность произвести исполнение (оказать юридическую помощь) не самому государственному заказчику, а лицу, имеющему право на такую помощь. В самом деле, иначе на основании чего адвокат будет оказывать юридическую помощь не самому заказчику?

Прежде всего заметим, что эта конструкция также не позволяет государству требовать от защищаемого лица возврата средств, представленных из бюджета адвокату за его труд. Если от этого нюанса отвлечься, то теоретически она представляется возможной. Но при этом она не выдерживает критики с точки зрения формулировок самого Закона, и это не удивительно: суть отношений, связанных с оплатой деятельности адвокатов за счет государства в ходе оказания ими бесплатной юридической помощи, входит в противоречие с идеями, заложенными в Законе.

Итак, предположим, что адвокат назначается дознавателем, следователем или судом, и расходы на оплату его труда должны компенсироваться за счет средств федерального бюджета. Может ли, с точки зрения Закона, орган дознания, орган следствия или суд являться государственным заказчиком? Да, ведь все они - государственные органы. Вправе ли, например, суд, с точки зрения Закона, заключить с адвокатом государственный контракт, под которым в п. 1 ст. 9 Закона понимается "договор, заключенный заказчиком от имени Российской Федерации... в целях обеспечения государственных... нужд"? А вот это уже зависит от того, что считать "государственными нуждами". Закон дает определение и данного понятия: "Под государственными нуждами понимаются обеспечиваемые в соответствии с расходными обязательствами Российской Федерации... за счет средств федерального бюджета... и внебюджетных источников финансирования потребности Российской Федерации в... услугах, необходимых для осуществления функций Российской Федерации (в том числе для реализации федеральных целевых программ), для исполнения международных обязательств Российской Федерации, в том числе для реализации межгосударственных целевых программ, в которых участвует Российская Федерация (далее также - федеральные нужды)..." (п. 1 ст. 3) (выделено мной. - А.M.).

Итак, в рассматриваемой ситуации Закон применим, если существует возможность заключения органом дознания, органом следствия или судом с адвокатом договора о возмездном оказании услуг, отвечающего одновременно нескольким условиям: исполнение по нему должно осуществляться в пользу третьего лица; такой договор должен являться государственным контрактом, заключаемым в целях обеспечения потребности именно Российской Федерации в услугах (юридической помощи) адвоката; эти услуги необходимы для осуществления функций именно Российской Федерации.

Начнем с конца данной цепочки условий. Одной из функций Российской Федерации является обеспечение реализации прав и свобод человека ("Признание, соблюдение и защита прав и свобод человека и гражданина - обязанность государства" согласно ст. 2 Конституции РФ), причем "каждому гарантируется право на получение квалифицированной юридической помощи", а "в случаях, предусмотренных законом, юридическая помощь оказывается бесплатно" (п. 1 ст. 48 Конституции РФ), и во всех таких случаях речь идет только об адвокатах. Не будем заявлять, что функции и обязанности государства - не одно и то же; пусть подобной словесной эквилибристикой занимаются государственные органы. Получается, что в силу самой Конституции РФ предоставление соответствующему лицу услуг (юридической помощи) именно адвоката необходимо для выполнения обязанностей (осуществления функций) именно Российской Федерации. Итак, последнее условие соблюдено.

Однако предшествующее ему условие не выполняется: у самой Российской Федерации потребности в услугах (юридической помощи) адвоката не имеется. Такая потребность существует у лица, которому Российская Федерация гарантирует право на бесплатную юридическую помощь.

Никакого парадокса в сказанном нет. Бесспорно, в функции Российской Федерации входит обеспечение предоставления соответствующему лицу услуг (юридической помощи) адвоката с оплатой труда последнего за счет самой России. Однако это вовсе не равнозначно потребности самой Российской Федерации в подобной юридической помощи адвоката. Нельзя смешивать обязанности государства с его потребностями: между первыми и вторыми иногда существуют кардинальные противоречия. Но на то государство и объявляет себя правовым, чтобы разграничивать свои потребности и свои обязанности и удовлетворять первые без ущерба для вторых. Бесспорно, в подавляющем большинстве случаев государство удовлетворяет свои потребности именно для того, чтобы реализовывать свои обязанности: так, если оно закупает товары для снабжения армии, то это происходит именно для последующего осуществления функций государства. Но есть особенные ситуации, когда государство для того, чтобы его функции осуществлялись, должно удовлетворять потребности других лиц, аналогичной потребности само по себе совсем не испытывая.

Можно, конечно, вспомнив философское учение о духе государства, заявить, что противопоставлять потребности государства его обязанностям недопустимо, что все то, что необходимо для выполнения обязанностей государства, одновременно должно входить как составная часть в его потребности с точки зрения его сущности и стратегических интересов. Однако такой подход не соответствовал бы экономической и бюджетной точкам зрения, с которых и надлежит рассматривать Закон. В самом деле, в нем говорится о нуждах, обеспечиваемых за счет средств федерального бюджета, т.е. именно конкретных экономических потребностях в конкретных услугах, а не об абстрактных философских потребностях. Очевидно, что Закон исходит из того, что определенные торги проводятся в отношении определенных услуг применительно к определенным потребностям в определенной ситуации (хотя бы даже и той, которая возникнет в будущем). Иными словами, с точки зрения законодателя существует прямая и непосредственная связь между конкретными услугами и конкретными потребностями государства. В упомянутом же варианте речь идет о непрямой опосредованной связи между конкретными услугами и абстрактными потребностями государства в справедливости и правосудии.

Таким образом, Закон рассчитан на подавляющее большинство случаев, когда государство удовлетворяет именно свои собственные конкретные экономические потребности, хотя и для того, чтобы реализовывать свои самые различные обязанности, не обязательно экономического свойства. В этом состоит смысл надлежащего регулирования правительственных закупок товаров и услуг с точки зрения общепризнанных стандартов, используемых и членами ВТО. Ситуация, когда договор заключает государственный орган, оплата по нему производится за счет государства, а исполнение по договору получает не государство, а третье, частное лицо, может рассматриваться как неправомерная, как недопустимое искажение конкуренции и ненадлежащее воздействие на рынок.

Ввиду этого с экономической и бюджетной точек зрения упомянутый п. 1 ст. 3 Закона нужно толковать буквально: если установлено, что у самой Российской Федерации конкретной экономической потребности в юридической помощи адвоката не имеется, то вопрос о том, необходима ли юридическая помощь адвоката для осуществления функций Российской Федерации, должен отпадать как абсолютно не относящийся к делу.

Наконец, следует констатировать, что в рассматриваемой ситуации невозможно выполнить и первое условие - о том, что исполнение государственного контракта должно осуществляться адвокатом именно в пользу третьего лица. В самом деле, согласно ГК РФ договор возмездного оказания услуг может являться договором в пользу третьего лица как тогда, когда сторона, заказывающая услуги, сама нуждается в них, так и тогда, когда она в них не нуждается, но хотела бы, чтобы ими воспользовалось третье лицо. Однако в рассматриваемом случае исходить из такого общего принципа свободы договора невозможно, поскольку речь идет о расходовании средств бюджета, т.е. о публично-правовом вопросе. Согласно формулировкам Закона стороны государственного контракта должны обеспечить удовлетворение потребностей именно государства, а не иных лиц. Таким образом, государственный заказчик не может заключать договор возмездного оказания услуг в пользу третьего лица в ситуации, когда само государство не имеет конкретной экономической потребности в таких услугах. Ввиду этого у органа дознания, органа следствия или суда отсутствует возможность заключения с адвокатом договора о возмездном оказании услуг, по которому исполнение должно осуществляться в пользу третьего лица: такой договор не будет являться государственным контрактом, заключаемым в целях обеспечения конкретной экономической потребности Российской Федерации в услугах адвоката. Таким контрактом мог бы быть договор, по которому адвокат обязуется возмездно представлять интересы какого-либо государственного органа, финансируемого из государственного бюджета, например, в иностранном суде.

Таким образом, при подготовке письма от 14 июня 2007 г. N Д04-2224 Министерство экономического развития и торговли РФ исказило смысл понятий "потребности Российской Федерации" и "государственные нужды", использованных в п. 1 ст. 3 Закона. А произошло это потому, что сотрудники Министерства не учли еще и п. 3 ст. 2 ГК РФ, в котором сказано: "К имущественным отношениям, основанным на административном или ином властном подчинении одной стороны другой, в том числе к налоговым и другим финансовым и административным отношениям, гражданское законодательство не применяется, если иное не предусмотрено законодательством".

Можно ли в случае отношений, связанных с оплатой деятельности адвокатов в ходе оказания ими бесплатной юридической помощи, говорить именно об имущественных отношениях между адвокатами и государством, основанных на равенстве сторон и свободе договора? Нет, в этом случае речь должна идти о финансовых отношениях между адвокатами и государством, к которым гражданско-правовые конструкции неприменимы.

В рамках какой же юридической конструкции следует объяснять суть указанных отношений? Думается, что ответ может быть только один: субсидирование адвокатов государством. В пользу такого толкования свидетельствует, кстати, п. 3 ст. 3 Федерального закона от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации": "В целях обеспечения доступности для населения юридической помощи и содействия адвокатской деятельности органы государственной власти... осуществляют финансирование деятельности адвокатов, оказывающих юридическую помощь гражданам Российской Федерации бесплатно в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации" (выделено мной. - А.М.).

При этом желающие могут полагать, что речь должна идти не о субсидировании адвокатов государством, а о чем-то близком к субсидированию, но не тождественном ему, т.е. о некой новой конструкции соответствующих отношений государства и адвокатов, в российском бюджетном праве еще не отраженной. Исходя из определения понятия "субсидия" в ст. 6 Бюджетного кодекса РФ ("субсидия - бюджетные средства, предоставляемые бюджету другого уровня бюджетной системы Российской Федерации, физическому или юридическому лицу на условиях долевого финансирования целевых расходов"), можно заявить, что сами адвокаты в ходе оказания бесплатной помощи свою долю расходов не несут и что в свете "долевого финансирования" говорить о субсидиях адвокатам нельзя. Однако любой, кто представляет, что такое бесплатная юридическая помощь адвокатов, прекрасно знает, что адвокаты фактически осуществляют финансирование расходов на такую помощь: либо в виде своих накладных затрат, которые отдельно не компенсируются (в ходе оказания бесплатной юридической помощи адвокат всегда несет расходы: на транспорт, на канцелярские принадлежности и т.д., и даже таких минимальных трат достаточно, чтобы долевое финансирование и соответственно субсидирование имело место), либо в виде своего дополнительного труда, который никто не оплачивает.

Автор считает только что рассмотренный подход излишне осторожным, а с практической точки зрения - еще и непродуктивным. Однако важно не это, а то, что при любом подходе неправота Министерства все равно очевидна. В любом случае отношения между государством и адвокатами в связи с предоставлением государством денежных средств из бюджета (даже если называть их не субсидированием, а как-либо иначе*(9)) являются по своей сути не гражданско-правовыми, а публично-правовыми: право адвоката получить средства от государства и корреспондирующая ему обязанность государства базируются не на гражданском договоре между ними, а на нормах публичного права.

По своей сути эти отношения аналогичны, например, предоставлению государством субсидий организациям железнодорожного транспорта на компенсацию потерь в доходах, возникающих в результате государственного регулирования тарифов на перевозку пассажиров в поездах дальнего следования (в плацкартных и общих вагонах) (см. постановление Правительства РФ от 7 апреля 2007 г. N 207). В последнем случае также речь идет о ситуации, когда удовлетворяются экономические потребности не государства, а третьих лиц, но государство во исполнение своих функций совершает платежи лицам, оказывающим услуги. Можно привести много иных аналогичных примеров. С абстрактной точки зрения государство испытывает потребность в том, чтобы пассажиры были довольны, а железнодорожный транспорт функционировал надлежащим образом, но это еще не означает, что Закон в таком случае должен применяться.

Таким образом, Министерство экономического развития и торговли РФ перепутало два правовых института: закупки государством услуг у частных лиц для своих собственных нужд, относящиеся к сфере гражданского права, и субсидии государства частным лицам, относящиеся к сфере публичного права.

Не удивительно, что попытка Министерства втиснуть отношения с одной сутью в рамки регулирования, предназначенного для совсем других отношений, привела к тому, что адвокатское сообщество возмутилось.

Самое же забавное состоит в том, что с точки зрения Генерального соглашения о торговле услугами (ГАТС), являющегося одним из столпов ВТО (о внимании Министерства к этой организации мы уже упоминали), оплату труда адвокатов за счет государственного бюджета следует квалифицировать как одну из форм субсидий. В ГАТС правительственным закупкам и субсидиям посвящены разные статьи: соответственно ст. XIII "Правительственные закупки" и ст. ХV "Субсидии". Регулирование одного из этих институтов, с точки зрения ВТО, смешивать с регулированием другого не следует, иначе окажется, что под видом государственных закупок происходит субсидирование частных лиц.

В своем стремлении убедить ВТО и его членов в том, что российское регулирование правительственных закупок соответствует мировым стандартам, Министерство экономического развития и торговли РФ, видимо, в стремлении сделать "как лучше", зачем-то распространило регулирование правительственных закупок на чуждую ему область субсидий.

Подчеркнем: государство субсидирует именно адвокатов, а не тех лиц, которым гарантируется право на бесплатную юридическую помощь. В ином случае государство не имело бы возможности взыскивать с таких лиц суммы, выплаченные их адвокатам, а подобные взыскания, как было сказано, имеют место и признаются правомерными; кроме того, упомянутые лица должны были бы нести свою долю расходов на оказываемую им юридическую помощь, однако этого не происходит, поскольку именно для них такая помощь бесплатна.

Отметим также еще одну несуразность в письме от 14 июня 2007 г. N Д04-2224 Министерства экономического развития и торговли РФ. Во втором, третьем и четвертом абзацах просто излагаются положения Закона, и вдруг в пятом абзаце, без какой-либо логической связи с предшествующим текстом, сформулирован вывод. Впрочем, такой стиль аргументирования своей позиции для государственных органов характерен, и, к сожалению, письмо Министерства исключением из такой практики не стало.

Заслуживает внимания и позиция Министерства экономического развития и торговли РФ, представленная его пресс-службой: "Как разъяснили "РГ" в пресс-службе Минэкономразвития, государственные защитники оказывают государственную услугу. И соответственно они подпадают под Закон "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд". Менять этот закон в министерстве не собираются. "Очень плохо, что на это не обратили внимания в свое время", - говорят в Минэкономразвития"*(10). Все это звучит весьма лицемерно, если вспомнить о том, что Закон готовился Министерством, вносился на рассмотрение Государственной Думы Правительством РФ и в пояснительной записке к проекту Закона говорилось: "В связи с принятием законопроекта "О размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" не потребуется признания утратившими силу, приостановления, изменения, дополнения или принятия актов федерального законодательства".

Но более всего удручает то, что в Министерстве экономического развития и торговли РФ не дали себе труда задуматься о последствиях своего письма, не посоветовались с Федеральной палатой адвокатов России, с Министерством юстиции РФ и Федеральной регистрационной службой. Что же это за государство, в котором всего лишь представитель одного из департаментов одного из многочисленных министерств оказывается в состоянии одной бумагой взбудоражить все адвокатское сообщество страны, одним росчерком пера лишить адвокатов заработанных денег и фактически нейтрализовать действие гарантии, касающейся предоставления бесплатной юридической помощи и декларированной не где-нибудь, а в Конституции РФ?

Как и говорилось в начале настоящей статьи, недостаточная компетентность государственных чиновников в юридических вопросах, связанных с глобализацией и интеграцией России в мировую экономику, приводит к ситуациям, поразительным по своей несуразности.

Впрочем, в Министерстве экономического развития и торговли РФ быстро осознали свою ошибку. В ответ на обращение Федеральной палаты адвокатов России заместитель министра А.В. Попова в письме от 18 сентября 2007 г. N 14028-АП/Д04 сообщила, что к отношениям, связанным с назначением адвокатов (защитников) к защите граждан в уголовном судопроизводстве, положения Закона не применяются.

А.И. Муранов,

кандидат юрид. наук, доцент кафедры международного

частного и гражданского права МГИМО (У) МИД РФ,

президент коллегии адвокатов "Муранов, Черняков

и партнеры", член центрального совета

Ассоциации юристов России

"Законодательство", N 2, февраль 2008 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Новая адвокатская газета. 2007. Август. N 5. С. 3.

*(2) Об участии государственных и муниципальных учреждений в гражданском обороте (интервью с А.Е. Шерстобитовым, профессором, заместителем декана юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова по научной работ и М.Ф. Ивлиевой, доцентом, исполняющей обязанности заведующей кафедрой финансового права юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова) // Законодательство. 2006. N 12. С. 19-20.

*(3) Вестн. ВАС РФ. 2006. N 8.

*(4) "Государственными заказчиками и муниципальными заказчиками (далее также - заказчики) могут выступать соответственно органы государственной власти Российской Федерации или органы государственной власти субъектов Российской Федерации и органы местного самоуправления, а также уполномоченные указанными органами государственной власти или органами местного самоуправления на размещение заказов получатели бюджетных средств при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг за счет бюджетных средств" (выделено мной. - А.М.)

*(5) Об участии государственных и муниципальных учреждений в гражданском обороте... С. 20.

*(6) СПС "Гарант".

*(7) Глашев А. Адвокатам по торгам! // Газета "Адвокат". 2007. N 8 (193). С. 1.

*(8) Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 30 сентября 2005 г. N 48-О05-29СП "Процессуальные издержки, выплаченные из федерального бюджета назначенному судом адвокату за оказание юридической помощи в уголовном судопроизводстве, взысканы с осужденного в порядке регресса" // Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 2006. N 7.

*(9) Однако далее автор будет говорить именно о субсидировании адвокатов государством.

*(10) Крахмалюк А., Козлова Н. Адвокатов подвели под конкурс. Теперь их услуги будут оплачивать только посте прведения торгов. // Российская газета. 2007. 21 августа. С. 2.