Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 17 декабря 2013 г. N 08АП-9739/13

город Омск

17 декабря 2013 г.

Дело N А70-5862/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 10 декабря 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 декабря 2013 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Шаровой Н.А.

судей Зориной О.В., Семёновой Т.П.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Самовичем А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-9739/2013) Государственного казённого учреждения Тюменской области "Дирекция коммунально-хозяйственного строительства" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 20 августа 2013 года по делу N А70-5862/2013 (судья Максимова Н.Я.), принятое по иску Государственного казённого учреждения Тюменской области "Дирекция коммунально-хозяйственного строительства" (ИНН 7203212123, ОГРН 1087232006080) к закрытому акционерному обществу "Газстрой" о взыскании 5 833 954 руб. 66 коп. неустойки,

при участии в судебном заседании представителей:

от Государственного казённого учреждения Тюменской области "Дирекция коммунально-хозяйственного строительства" - представитель не явился, извещено;

от закрытого акционерного общества "Газстрой" - представитель Крутень Д.Д. (паспорт, по доверенности от 08.07.2013).

установил:

Государственное казенное учреждение Тюменской области "Дирекция коммунально - хозяйственного строительства" обратилось в суд с иском к открытому акционерному обществу "Газстрой" (далее - ОАО "Газстрой", ответчик) о взыскании 5 833 954, 66 руб. неустойки за просрочку выполнения работ по государственному контракту на выполнение подрядных работ N 11-Т-11 от 16.08.2011.

ОАО "Газстрой" предъявлен встречный иск, в соответствии с которым истец по встречному иску заявил о взыскании с Государственного казенного учреждения Тюменской области "Дирекция коммунально - хозяйственного строительства" 5 782 231 руб. 79 коп. задолженности по оплате выполненных работ в рамках государственного контракта на выполнение подрядных работ N 11-Т-11 от 16.08.2011.

Встречное исковое заявление принято к рассмотрению судом первой инстанции.

Решением от 20.08.2013 по делу N А70-5862/2013 Арбитражный суд Тюменской области первоначальный иск удовлетворил частично, встречные исковые требования удовлетворил в полном объеме. Этим же решением произведен зачет первоначальных и встречных исковых требований. С Государственного казенного учреждения Тюменской области "Дирекция коммунально - хозяйственного строительства" в пользу ОАО "Газстрой" взыскано 5 282 231 руб. 79 коп. задолженности, а также 47 900 руб. государственной пошлины.

Не согласившись с указанным судебным актом, Государственное казенное учреждение Тюменской области "Дирекция коммунально - хозяйственного строительства" обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой, ссылаясь на нарушение судом первой инстанции норм материального права, неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела, просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

В апелляционной жалобе Государственное казенное учреждение Тюменской области "Дирекция коммунально - хозяйственного строительства", указывает, что судом первой инстанции неправомерно применена статья 333 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ). Ссылается на нарушение сроков выполнения работ и отсутствие ввода объекта в эксплуатацию.

ОАО "Газстрой" в письменном отзыве на апелляционную жалобу просит апелляционную жалобу оставить без удовлетворения.

Представитель ОАО "Газстрой" пояснил, что поддерживает решение суда первой инстанции в части удовлетворения встречного иска, просит оставить апелляционную жалобу без удовлетворения. Просил проверить решение суда первой инстанции в части удовлетворения первоначального иска (взыскания пени), ссылаясь на неверное определение начала периода просрочки исполнения обязательства. Полагается, что основания для взыскания пени не имеется с учетом сроков передачи заказчиком проектной документации и окончания отопительного сезона, до которого подрядчик не имел возможности приступить к выполнению врезки в отопительные системы.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ответчика на вопросы суда пояснил, что акт ввода в эксплуатацию подписан сторонами не 26.10.12, а 12.09.12. Имеющийся в деле акт датирован самостоятельно заказчиком 26.10.12, между тем этот акт составлен в отношении отдельных работ, выполненных еще в 2011 году, что прямо следует из его содержания (последние записи на первой странице акта), а подписание его в 2012 году обусловлено договорённостью сторон подписать все акты после окончательного завершения работ.

Таким образом, по утверждению ответчика все работы выполнены, сданы заказчику, а результаты работ введены в эксплуатацию к 12.09.12, что следует из соответствующего акта и правильно установлено судом первой инстанции.

Государственное казенное учреждение Тюменской области "Дирекция коммунально - хозяйственного строительства", надлежащим образом извещенный о времени и месте судебного заседания, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечил, письменный отзыв на апелляционную жалобу не представил.

Суд апелляционной инстанции в порядке статьи 156 АПК РФ рассмотрел апелляционную жалобу в его отсутствие.

При рассмотрении жалобы суд апелляционной инстанции руководствуется пунктом 25 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", согласно которому, если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведённых в части 4 статьи 270 АПК РФ.

Ответчиком заявлено о проверке решения в части удовлетворения первоначального иска.

Таким образом, в соответствии с п. 5 ст. 268 АПК РФ, обжалуемое решение проверяется в части взыскания с подрядчика неустойки и применения судом ст. 333 ГК РФ.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на нее, выслушав ОАО "Газстрой", суд апелляционной инстанции находит оспариваемый судебный акт подлежащим отмене в обжалуемой части, а заявленные первоначальные исковые требования - не подлежащими удовлетворению - по следующим причинам.

16.08.2011 между истцом (заказчик) и ответчиком (подрядчик) подписан государственный контракт на выполнение подрядных работ N 11-Т-11 (далее - контракт), по условиям которого, подрядчик, в соответствии с техническим заданием, проектной документацией обязуется выполнить подрядные работы, включающие строительно - монтажные и пуско - наладочные работы, комплектацию материалами и оборудованием, а также прочие работы и ввод объекта в эксплуатацию, по объекту: г. Ишим, Строительство блочной газовой котельной по ул. Курганская, а заказчик обязуется принять и оплатить работы.

Пунктом 2.1 контракта стороны определили, что цена контракта определяется протоколом заседания аукционной комиссии и составляет 64 091 784 руб. 25 коп.

Пункту 3.1 контракта стороны согласовали, что подрядчик обязан выполнить работы согласно графику в срок с момента заключения контракта и до 30.12.2011.

Указывая, что работы по контракту выполнены ответчиком с нарушением сроков на 331 день и сданы истцу 26.11.2012 по акту приемки законченного строительством объекта, истец обратился в суд с настоящим иском.

Ссылаясь на отсутствие оплаты выполненных работ в рамках государственного контракта на выполнение подрядных работ N 11-Т-11 от 16.08.2011, ОАО "Газстрой" обратилось в суд со встречным иском.

20.08.2013 Арбитражный суд Тюменской области вынес судебный акт, являющийся предметом апелляционного обжалования по данному делу.

Суд апелляционной инстанции, оценивая доводы апелляционной жалобы, принял во внимание следующие обстоятельства.

Фактические обстоятельства выполнения работ, наличия задолженности установлены судом первой инстанции полно и правильно, а выводы о наличии оснований для удовлетворения встречного иска не являются предметом обжалования.

Не обжалуются выводы суда о правовой квалификации обязательственных правоотношений сторон, основанных на контракте на выполнение подрядных работ N 11-Т-11 от 16.08.2011, а также вывод об окончании работ не позднее 12.09.12.

Отменяя решение суда первой инстанции в обжалуемой части, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

В соответствии со статьями 329, 330 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Неустойка одновременно является способом обеспечения обязательств и формой имущественной ответственности.

Договорная неустойка устанавливается по соглашению сторон договора, которые самостоятельно определяют ее размер, порядок исчисления и условия применения.

Неустойка может быть взыскана в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства.

Согласно пункту 9 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" в случае просрочки исполнения заказчиком обязательства, предусмотренного государственным или муниципальным контрактом, другая сторона вправе потребовать уплату неустойки (штрафа, пеней). Неустойка (штраф, пени) начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного государственным или муниципальным контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного государственным или муниципальным контрактом срока исполнения обязательства. Размер такой неустойки (штрафа, пеней) устанавливается в размере одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки (штрафа, пеней) ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации.

Согласно пункту 10.1 контракта, за нарушение сроков производства работ, подрядчик выплачивает заказчику пени в размере 1/300 действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования ЦБ Российской Федерации за каждый день просрочки от стоимости контракта.

Пунктом 1 статьи 401 ГК РФ установлено, что лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Согласно п. 3 ст. 401 ГК РФ, если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

Поставщик (исполнитель, подрядчик) освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пеней), если докажет, что просрочка исполнения указанного обязательства произошла вследствие непреодолимой силы или по вине заказчика - п. 11 ст. 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ.

Таким образом, подрядчик может быть освобожден от ответственности за просрочку в случае просрочки исполнения обязательства вследствие непреодолимой силы или по вине заказчика.

Согласно пункту 3 статьи 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Из пункта 1 статьи 406 ГК РФ следует, что кредитор считается просрочившим, если он, в том числе, не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающими из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить свое обязательство.

Судом первой инстанции верно установлено, что до передачи ( 16.03.12) подрядчику проектной документации (о необходимости чего подрядчик заказчику заявлял и что сторонами не оспаривается) обязательства подрядчика не могли быть исполнены вследствие просрочки кредитора, что является основанием для применения п. 3 ст. 405 ГК РФ.

Согласно пункту 1.1 контракта подрядчик, в соответствии с техническим заданием, проектной документацией обязуется выполнить подрядные работы, включающие строительно - монтажные и пуско - наладочные работы, комплектацию материалами и оборудованием, а также прочие работы и ввод объекта в эксплуатацию, по объекту: г. Ишим, Строительство блочной газовой котельной по ул. Курганская, а заказчик обязуется принять и оплатить работы.

Пунктом 5.2 контракта стороны предусмотрели, что заказчик (истец) обязан передать подрядчику проектную документацию.

Учитывая требования закона и условия контракта, при изложенных обстоятельствах спора Государственное казенное учреждение Тюменской области "Дирекция коммунально - хозяйственного строительства" обязано было передать ответчику техническое задание, проектную документацию, поскольку для выполнения работ по контракту включающие строительно - монтажные и пуско - наладочные работы необходима указанная документация.

Судом апелляционной инстанции установлено и подтверждается материалами дела, что указанная проектная документация передана истцом и принята ответчиком 16.03.2012 (накладная N 19 от 16.03.2012, л.д. 88).

Кроме того, факт отсутствия необходимой проектной документации для своевременного выполнения ответчиком работ подтверждается письмами N 13/022 от 25.08.2011, N 13/037 от 13.09.2011, N 12/046 от 29.09.2011, N 17 от 18.10.2011, N 12/118 от 12.12.2011, N 18 от 01.02.2012, в которых ответчик обращался к истцу за предоставлением технической документации (л.д. 76-82).

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что в отсутствие проектной документации, выполнение ответчиком работ по контракту надлежащего качества было невозможно.

При подписании контракта, а также в течение срока, установленного сторонами для выполнения работ, истцом ответчику не представлена необходимая для выполнения работ проектная документация, что свидетельствует о просрочке кредитора, который своевременно не совершил необходимых действий, предусмотренных контрактом и законодательством, до совершения которых должник (ответчик) имел бы возможность для выполнения работ надлежащего качества в соответствии с условиями контракта на выполнение подрядных работ N 11-Т-11 от 16.08.2011.

Какие-либо доказательства, выполнения истцом обязательств по предоставлению ответчику необходимой документации для выполнения работ по контракту на выполнение подрядных работ N 11-Т-11 от 16.08.2011, либо доказательств возможности проведения выполнения работ в отсутствие указанной документации, истец в нарушение статьи 65 АПК РФ не представил.

Суд апелляционной инстанции исходит из того, что принцип состязательности заключается в том, что обязанность доказывания своих доводов и возражений лежит на каждом из лиц, участвующих в деле (статья 65 АПК РФ).

Истец, в подтверждение своих требований, и не соглашаясь с позицией и требованиями ответчика должен представлять доказательства, опровергающие доводы последнего. Однако такие доказательства в материалы дела не предоставлены.

Таким образом, как указано выше, датой передачи истцом необходимой документации ответчику для выполнения работ по спорному контракту является 16.03.2012.

Вместе с тем, учитывая, что предметом по контракту на выполнение подрядных работ N 11-Т-11 от 16.08.2011 является выполнение ответчиком строительно - монтажных и пуско - наладочных работ, комплектация материалами и оборудованием, а также прочие работы и ввод газовой котельной в эксплуатацию, суд апелляционной инстанции соглашается с доводами ответчика об отсутствии возможности выполнения работ по строительству сетей теплоснабжения в зимний период, до окончания отопительного сезона 15.05.2012.

Так, в письме N 29 от 20.03.2012 ответчик предупредил истца о возможности выполнения работ по контракту по окончанию зимнего периода, после окончания отопительного сезона с 15.05.2012 по сентябрь 2012 года.

Материалы дела не содержат никаких доказательств возможности приступить к выполнению работ подрядчиком по контракту ранее окончания отопительного сезона, учитывая существо работ.

Данный довод подрядчик приводил при рассмотрении дела судом первой инстанции, соответствующих контрдоказательств заказчик не представил.

Установив фактические обстоятельства дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что приостановление до 15.05.12 ответчиком выполнения работ по контракту на выполнение подрядных работ N 11-Т-11 от 16.08.2011 является следствием виновного бездействия истца в части своевременного предоставления проектной документации.

Пунктом 3.1 контракта стороны определили срок выполнения работ с момента подписания контракта и до 30 декабря 2011 года, что составляет по расчету суда апелляционной инстанции 137 дней, а не 134 (как указано в обжалуемом решении).

Согласно п. 2 ст. 328 ГК РФ, в случае непредоставления обязанной стороной обусловленного договором исполнения обязательства либо наличия обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства.

Учитывая продолжительность срока выполнения работ по контракту на выполнение подрядных работ N 11-Т-11 от 16.08.2011, установленную пунктом 3.1, невозможность по обстоятельствам заказчика до 15.05.12 выполнять работы, с учетом правила п. 2 ст. 328 ГК РФ апелляционный суд считает, что у ОАО "Газстрой" имелось 137 дней для выполнения всего объема работ по контракту, истекающие к 30 сентября 2012.

Таким образом, оснований производить расчет неустойки с 29 июля 2012 года по 12 сентября 2012 года не имеется.

Учитывая, что 12.09.2012 работы ответчиком переданы истцу по акту приемки завершенного строительством объекта, подписанным сторонами без замечаний по объему и качеству выполненных работ, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии просрочки по вине ответчика в выполнении работ по контракту на выполнение подрядных работ N 11-Т-11 от 16.08.2011.

Пунктом 11 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" предусмотрено, что подрядчик освобождается от уплаты неустойки, если докажет, что просрочка исполнения обязательства произошла вследствие непреодолимой силы или по вине заказчика.

Суд апелляционной инстанции принимает во внимание доводы ответчика о том, что акт приемки завершенного строительством объекта от 26.11.2012 составлен в отсутствие ответчика и фактически им подписан в сентябре 2012 года, однако работы указанные в нем были выполнены в 2011 году, но по договоренности сторон указанные работы должны быть сданы ответчиком и приняты истцом в комплексе с остальными работами выполненными ответчиком. Так, указанный акт содержит отметку, что строительно-монтажные работы осуществлены в сроки с 20.09.2011 по 12.10.2011 (л.д.117).

Доводы, изложенные в тексте апелляционной жалобы, о неправомерном применении статьи 333 ГК РФ, подлежат отклонению, как не имеющие правового значения в условиях установления судом отсутствия оснований для взыскания неустойки в целом.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что решение Арбитражного суда Тюменской области от 20 августа 2013 года по делу N А70-5862/2013 в части удовлетворения первоначального иска в виду неполного выяснения обстоятельств, имеющих значение для дела, подлежит отмене, в удовлетворении первоначальных исковых требований должно быть отказано.

Апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу оставить без удовлетворения.

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 20 августа 2013 года по делу N А70-5862/2013 в части удовлетворения первоначального иска отменить с принятием в этой части нового судебного акта об отказе в иске в полном объеме, в связи с чем резолютивную часть решения изложить в следующей редакции.

Взыскать с Государственного казенного учреждения Тюменской области "Дирекция коммунально - хозяйственного строительства" в пользу ОАО "Газстрой" 5 782 231 рубль 79 копеек задолженности, а также 51911,16 рублей государственной пошлины по иску

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.А. Шарова

Судьи

О.В. Зорина Т.П. Семёнова