Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 18 декабря 2013 г. N 13АП-19947/13

г. Санкт-Петербург

18 декабря 2013 г.

Дело N А56-75047/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 10 декабря 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 декабря 2013 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Слобожаниной В.Б.

судей Несмияна С.И., Черемошкиной В.В.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем с/з Пампу Н.Б.

при участии:

от истца: не явился, извещен

от ответчика: Евграфов Ю.А., доверенность от 20.05.2013

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-19947/2013) общества с ограниченной ответственностью "Аква Инжиниринг Строй" на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 01.08.2013 по делу N А56-75047/2012 (судья Киселев А.В.), принятое

по иску общества с ограниченной ответственностью "Аква Инжиниринг Строй"

к дачному некоммерческому товариществу "Алюмино"

о взыскании 10 446 584 руб.

и встречному иску о расторжении договора N 06/10/09 от 01.10.2009, взыскании с ООО "Аква Инжиниринг Строй" неустойки за нарушение сроков выполнения работ в сумме 4 136 414 руб.

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Аква Инжиниринг Строй", место нахождения: 188640, г. Всеволожск, Колтушское шоссе, д. 103 (далее - истец, Общество) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с иском к дачному некоммерческому товариществу "Алюмино", место нахождения: 188676, Ленинградская область, Всеволожский район, 3 км за пос. Щеглово (далее - ответчик, Товарищество) о взыскании задолженности по оплате работ, выполненных по договору N 06/10/09 от 01.10.2009 в сумме 7 340 398 руб., неустойки за просрочку оплаты в сумме 3 106 456 руб. 43 коп., расходов на оплату услуг представителя в сумме 200 000 руб.

Определением от 04.03.2012 к совместному рассмотрению с первоначальным иском принято к производству встречное исковое заявление ДНТ "Алюмино" о расторжении договора N 06/10/09 от 01.10.2009, взыскании с ООО "Аква Инжиниринг Строй" неустойки за нарушение сроков выполнения работ в сумме 4.136.414 руб.

В ходе рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции по ходатайству ответчика определением от 11.06.2013 была назначена экспертиза для определения объема и стоимости работ, выполненных ООО "Аква Инжиниринг Строй" по договору N 06/10/09 от 01.10.2009, соответствия выполненных работ и использованных материалов условиям договора, проектно-сметной документации и действующим нормам и правилам, определения возможности и условий эксплуатации построенного водопровода также без выполнения дополнительных работ, а в случае невозможности - определить стоимость дополнительных работ, необходимых для нормальной эксплуатации водопровода. Проведение экспертизы было поручено обществу с ограниченной ответственностью "Экспертный центр Северо-Запада".

По результатам экспертизы в материалы дела было представлено заключение экспертов N 54 от 02.07.2013 с дополнением от 08.07.2013 к указанному заключению, которым устранена техническая ошибка при ответе на вопрос N 4 в расчете рыночной стоимости дополнительных работ, необходимых для нормальной эксплуатации водопровода.

Решением Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 01.08.2013 исковые требования удовлетворены частично, с ответчика в пользу истца взыскано 1 244 366 руб. 72 коп. основного долга, 526 016 руб. 32 коп. неустойки, 34 000 руб. расходов на оплату услуг представителя и расходов по госпошлине в размере 12 749 руб. 63 коп., во взыскании остальных сумм отказано, встречные исковые требования удовлетворены в полном объеме, договор N 06/10/09 от 01.10.2009, заключенный между истцом и ответчиком судом расторгнут, с истца (Общества) в пользу ответчика (Товарищества) взыскано 4 136 144 руб. неустойки, 180 000 руб. расходов на проведение экспертизы, 43 682 руб. 07 коп. расходов по госпошлине.

Вследствие произведенного судом зачета взысканных сумм, с Общества в пользу Товарищества взыскано 2 542 693 руб. 72 коп.

В апелляционной жалобе истец просит обжалуемое решение изменить в части удовлетворения встречных требований, а также в части отказа в удовлетворении части требований истца по первоначальному иску и принять по делу новый судебный акт, ссылаясь на неполное исследование обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие выводов суда, содержащихся в решении, фактическим обстоятельствам дела, неправильное применение норм материального и процессуального права.

В обоснование своих апелляционных доводов истец считает, что арбитражным судом первой инстанции необоснованно отказано в приостановлении производства по делу в части встречных исковых требований, ввиду обращения Общества в рамках дела N А56-75047/2012 с иском о признании договора незаключенным, при взыскании пеней за нарушение сроков выполнения работ судом не было принято во внимание завершение строительства спорного объекта в полном объеме 26.12.2009, с момента которого вновь построенный водопровод стал функционировать, имеющиеся замечания по узлу учета которого были Обществом устранены.

Факт работы водопровода, по мнению подателя жалобы, подтверждается заключением между Товариществом и ОАО "Водоканал", взиманием ответчиком платы за технологическое присоединение с вновь присоединяемых абонентов к сети водопровода,

Не согласившись с выводами суда относительно оценки судом требований с учетом заключения экспертов N 54 от 02.07.2013 с дополнением от 08.07.2013 к указанному заключению, Общество считает, что экспертная оценка проведена без проведения каких-либо исследований в связи с погодными условиями и полностью основана на мнении ответчика, без проекта водопровода, согласованного в ОАО "Водопровод", в связи с чем, экспертная организация не имела возможности оценить и сопоставить фактически выполненные работы с проектной документацией и локально-сметному расчету.

Экспертиза была назначена судом по истечении срока исковой давности предъявления претензий.

В судебном заседании представитель Товарищества против удовлетворения апелляционной жалобы возражал.

Истец, надлежащим образом извещенный о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание не явился, в связи с чем, дело рассмотрено в отсутствие его представителя в соответствии со ст. 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Как усматривается из материалов дела, между сторонами заключен договор N 06/10/09 от 01.10.2009, по условиям которого истец (подрядчик) принял на себя обязательство выполнить работы по врезке в магистральный трубопровод Д=830 мм, устройству водомерного узла учета ХВС, прокладке трубопровода Д=110 мм, Д=63 мм в соответствии с проектной документацией (приложение N 1) по адресу: Ленинградская область, Всеволожский район, 3 км за поселком Щеглово, ДНТ "Алюмино".

В соответствии с разделом 2 договора ответчик (заказчик) обязался принять выполненные работы и оплатить их в размере 13 040 398 руб. с НДС. После подписания договора заказчиком перечислен ответчику аванс в размере 10 % от цены договора в сумме 1 304 039 руб. 80 коп. Оплата выполненных работ производится ежемесячно на основании подписанных сторонами актов приемки выполненных работ формы КС-2 в течение 10-ти банковских дней со дня подписания соответствующего акта.

Согласно пунктам 3.1 и 3.2 договора начало работ через 10 дней после перечисления заказчиком аванса. Окончание работ в соответствии с календарным планом-графиком работ и графиком оплаты (приложение N 2), но не позднее 01.12.2010.

Разделом 5 договора предусмотрена неустойка при нарушении сторонами сроков исполнения своих обязательств. При нарушении срока окончания работ подрядчик выплачивает заказчику пени в размере 0,04 % от стоимости работ за каждый просрочки (п.5.1). При нарушении сроков оплаты выполненных работ заказчик выплачивает подрядчику пени в размере 0,04 % от подлежащей оплате суммы за каждый просрочки (п.5.1).

В соответствии с п.1 ст.740 Гражданского кодекса РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. Согласно ст.309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательств и требованиями закона.

Из материалов дела следует, что стороны приступили к выполнению договора. Ответчик в период с 22.10.2009 по 21.07.2010 перечислил истцу по платежным поручениям 5 750 000 рублей, с том числе: платежные поручения N 63 от 22.10.2009 на сумму 500 000 рублей, N 69 от 12.11.2009 на сумму 600 000 рублей, N 71 от 24.11.2009 года на сумму 700 000 рублей, N 77 от 07.12.2009 на сумму 1 200 000 рублей, N 78 от 17.12.2009 на сумму 700 000 рублей, N 9 от 09.02.2010 на сумму 700 000 рублей, N 36 от 15.05.2010 сумму 1 000 000 рублей, N 57 от 21.07.2010 на сумму 350 000 рублей. Направленные истцом акты приемки выполненных работ формы КС-2 и соответствующие справки формы КС-3 ответчик не подписал и направил истцу замечания по выполненным работам.

Отсутствие окончательного расчета за выполненные работы и ненадлежащее выполнение работ явились основанием для предъявления исков по настоящему делу.

Изучив материалы дела, заслушав объяснения представителя Товарищества, апелляционный суд не установил оснований для отмены решения в обжалуемой Обществом части.

Судом при оценке требований Общества обоснованно принято во внимание Заключение экспертов N 54 от 02.07.2013 с учетом иных доказательств по делу.

Заключением экспертов N 54 от 02.07.2013 с дополнением от 08.07.2013 к указанному заключению по результатам назначенной судом экспертизы даны следующие ответы на поставленные судом вопросы.

По вопросу N 1 - стоимость выполненных истцом работ по договору N 06/10/09 от 01.10.2009 составила 7 251 793 руб.

По вопросу N 2 - выполненные работы и использованные истцом материалы частично не соответствуют условиям договора и проектно-сметной документации.

По вопросу N 3 - построенный водопровод эксплуатационно непригоден, техническая возможность его использования формально обеспечена транспортировкой технической воды. Условия эксплуатации определены экспертами как неудовлетворительные.

По вопросу N 4 - эксплуатация построенного водопровода без выполнения дополнительных работ невозможна. Рыночная стоимость дополнительных работ, необходимых для нормальной эксплуатации водопровода составляет 5 667 095 руб. 74 коп. с НДС.

Согласно статье 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Согласно пункту 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков.

С учетом указанных норм и обстоятельств дела, как обоснованно установлено арбитражным судом первой инстанции, с Товарищества в пользу Общества подлежит взысканию задолженность в оплате выполненных работ в сумме 1 244 366 руб. 72 коп. с учетом экспертного заключения о стоимости фактически выполненных работ за вычетом стоимости дополнительных работ, необходимых для нормальной эксплуатации водопровода.

Апелляционные доводы относительно оценки Заключения экспертизы апелляционный суд считает необоснованными.

Как следует из заключения экспертизы, экспертами, кроме материалов дела, были использованы рабочий проект, разработанный ООО "ПИК "Охта", согласованный с ОАО "Водотеплоснаб", план сетей водопровода и канализации ДН "Алюмино", разработанный ООО "ПИК "Охта".

Мотивированных возражений по Заключению экспертизы при рассмотрении дела в суде первой инстанции, как и ходатайств о проведении повторной экспертизы Общество не заявляло.

На основании ст.330 Гражданского кодекса Российской Федерации Товарищество вправе требовать взыскания с Общества предусмотренной договором неустойки за просрочку оплаты выполненных работ. Вместе с тем, требования Общества о взыскании неустойки за просрочку оплаты выполненных работ обоснованно оставлено судом без удовлетворения в связи с тем, что ответчик правомерно отказался от окончательного расчета за выполненные работы в связи и выполнением работ с недостатками, которые делают невозможным нормальное использование результата работ.

Не установлено и нарушений судом норм процессуального права в части оставления без удовлетворения ходатайства Общества о приостановлении производства по делу в части встречных исковых требований, ввиду обращения Общества в рамках дела N А56-75047/2012 с иском о признании договора незаключенным после получения заключения экспертизы.

Как следует из Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.07.2009 N 57 "О некоторых процессуальных вопросах практики рассмотрения дел, связанных с неисполнением либо ненадлежащим исполнением договорных обязательств" по вопросам, возникающим в судебной практике при рассмотрении исков кредиторов, предъявленных в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением договорных обязательств, а также исков, имеющих своей целью признание соответствующих договоров недействительными, незаключенными либо их изменение или расторжение, арбитражным судам необходимо исходить из следующего.

В силу положений частей 2 и 3 статьи 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ, Кодекс) лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться всеми принадлежащими им процессуальными правами, в том числе своевременно предъявлять встречные иски (статья 132 Кодекса), заявлять возражения. Злоупотребление процессуальными правами либо неисполнение процессуальных обязанностей лицами, участвующими в деле, влечет для этих лиц предусмотренные Кодексом неблагоприятные последствия.

Согласно положениям, предусмотренным частью 2 статьи 9, частями 3 и 4 статьи 65 АПК РФ, лица, участвующие в деле, вправе знать об аргументах друг друга и обязаны раскрыть доказательства, на которые они ссылаются как на основание своих требований и возражений, перед другими лицами, участвующими в деле, заблаговременно, до начала судебного разбирательства, учитывая при этом, что они несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими соответствующих процессуальных действий.

Принимая во внимание изложенное, Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в целях обеспечения единообразных подходов к разрешению возникших вопросов на основании статьи 13 Федерального конституционного закона "Об арбитражных судах в Российской Федерации" постановляет дать арбитражным судам следующие разъяснения.

Возбуждение самостоятельного производства по иску об оспаривании договора, в том числе в случае, когда такой иск предъявлен учредителем, акционером (участником) организации или иным лицом, которому право на предъявление иска предоставлено законом (пункт 2 статьи 166 Гражданского кодекса Российской Федерации), само по себе не означает невозможности рассмотрения дела о взыскании по договору <**> в судах первой, апелляционной, кассационной и надзорной инстанций, в силу чего не должно влечь приостановления производства по этому делу на основании пункта 1 части 1 статьи 143 АПК РФ, а также приостановления исполнения судебного акта по правилам части 1 статьи 283 либо части 1 статьи 298 Кодекса.

В таком случае судам следует иметь в виду, что эффективная судебная защита нарушенных прав может быть обеспечена своевременным заявлением возражений или встречного иска. Кроме того, арбитражный суд, рассматривающий дело о взыскании по договору, оценивает обстоятельства, свидетельствующие о заключенности и действительности договора, независимо от того, заявлены ли возражения или встречный иск.

Если дело о взыскании по договору и дело по иску об оспаривании договора возбуждены в одном суде, то такие дела согласно части 2 статьи 130 АПК РФ ввиду взаимосвязанности предметов споров, наличия общего состава лиц могут быть объединены в одно производство для совместного рассмотрения при условии, что это не приведет к чрезмерному затягиванию процесса по первому делу.

В данном случае Общество обратилось с иском о признании договора незаключенным спустя длительное время после возбуждения производства по настоящему делу, после проведения судебной экспертизы, об объединении дел не ходатайствовал.

При рассмотрении дела в суде первой инстанции истец имел возможность заявить о незаключенности договора с обоснованием доводов, однако позицию по своему иску, основанному на неисполнении Товариществом договора, в порядке статьи 49 АПК РФ не уточнил.

При указанных обстоятельствах оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Расходы по уплате государственной пошлины в сумме 2000 руб. оставлены за подателем апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 01.08.2013 по делу N А56-75047/2012 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствущий

В.Б. Слобожанина

Судьи

С.И. Несмиян В.В. Черемошкина