Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18 декабря 2013 г. N 17АП-14725/13

г. Пермь

18 декабря 2013 г.

Дело N А71-5894/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 16 декабря 2013 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 18 декабря 2013 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующегоРиб Л. Х.,

судей Грибиниченко О.Г., Щеклеина Л.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Мальцевой Л.П.,

при участии:

от заявителя (закрытое акционерное общество "Сотовая Связь Удмуртии") (ОГРН 1021801156893, ИНН 1831047602): Щаденко С.В., представитель по доверенности от 10.07.2013, предъявлен паспорт;

от заинтересованного лица (Управление Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике) (ОГРН 1031800554610, ИНН 1831038485): Мерзина Л.Н., представитель по доверенности от 15.01.2013, предъявлено удостоверение;

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заинтересованного лицаУправления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике

на решение арбитражного суда Удмуртской Республики от18 октября 2013 года

по делу N А71-5894/2013,

принятое судьей Калининым Е.В.,

по заявлению закрытого акционерного общества "Сотовая Связь Удмуртии"

кУправлению Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республики

о признании незаконным и отмене постановления о привлечении к административной ответственности,

установил:

Закрытое акционерное общество "Сотовая Связь Удмуртии" (далее - ЗАО "Сотовая связь Удмуртии", общество) обратилось в Арбитражный суд Удмуртской Республики с требованием о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республики (далее - УФАС по Удмуртской Республике, антимонопольный орган) о наложении штрафа по делу об административном правонарушении от 03.06.2013 N СЮ04-04/2013-7АР, которым общество привлечено к административной ответственности по ч. 6 ст. 19.8 КоАП РФ.

Решением арбитражного суда от 18.10.2013 (резолютивная часть решения оглашена 11.10.2013) требования удовлетворены, постановление антимонопольного органа признано незаконным и отменено.

Не согласившись с вынесенным по делу судебным актом, антимонопольный орган обжаловал решение суда в апелляционном порядке, в жалобе просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований, ссылаясь в обоснование жалобы на неправильное применение судом норм материального права.

В апелляционной жалобе ее подателем приведены доводы о том, что информация запрашивалась в соответствии Федерального закона "О рекламе", которым антимонопольному органу предоставлено право запрашивать необходимые документы, без какого-либо изъятия. Антимонопольным органом не запрашивались персональные данные, содержащиеся в договорах с абонентами, были запрошены непосредственно договоры.

Общество в отзыве изложило возражения на жалобу, оснований для отмены судебного акта не усматривает, просит отказать в удовлетворении апелляционной жалобы.

В заседании суда апелляционной инстанции представители сторон поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на жалобу.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, что в УФАС по Удмуртской Республике поступили обращения абонентов ЗАО "Сотовая Связь Удмуртии" (вх.N 165э от 14.01.2013; N 180 от 14.01.2013) о распространении на их мобильные номера телефонов рекламного смс-сообщения от абонента "МАМА" следующего содержания: "Солнышко, экономь деньги - звони 46-46-46, до меня доедешь за 80 рублей. Жду!", с признаками нарушения Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе".

На основании ст. 34 Федерального закона N 38-ФЗ, п. 3 ст. 3 Федерального закона от 7.07.2003 N 126-ФЗ "О связи", п. 5.16 Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденного приказом ФАС России от 26.01.2011 N 30, антимонопольным органом направлены запросы в ЗАО "Сотовая Связь Удмуртии" (исх. N СЮ 01-17-04/176 от 16.01.2013 и исх.N СЮ 01-17-04/249 от 18.01.2013) с требованием предоставить в срок до 01.02.2013 документы и информацию, необходимую для рассмотрения заявлений граждан по существу, а именно:

- информацию о номере телефона, с которого от отправителя "МАМА" 10.01.2013 поступало вышеуказанное смс-сообщение на следующие номера телефонов: 8904-248-58-83 (в 18 час. 06 мин.); 8904830-90-67. В случае, если указанное смс-сообщение поступало с номера телефона лица, являющегося абонентом ЗАО "Сотовая Связь Удмуртии", указать информацию о лице, которому принадлежит соответствующий номер телефона (с приложением всех имеющихся доказательств);

- информацию о том, было ли получено согласие абонентов, которым принадлежат телефонные номера 8904-248-58-83; 8904-830-90-67, на получение рекламной информации, распространяемой посредством смс-рассылки от оператора сотовой связи и от третьих лиц (с приложением доказательств, в случае наличия данного согласия);

- копии договоров на оказание услуг связи с предоставлением следующих телефонных номеров: 8904-248-58-83; 8904-830-90-67 (со всеми имеющимися приложениями и дополнительными соглашениями);

- информацию о том, поступало ли 10.01.2013 с телефонного номера 8-902-990-00-03 рекламное смс-сообщение на телефонные номера: 8904-248-58-83 и 8904-830-90-67 (с указанием точного времени поступления смс-сообщения и приложением доказательств его поступления);

- информацию о количестве абонентов ЗАО "Сотовая Связь Удмуртии", которым 10.01.2013 с телефонного номера 8-902-990-00-03 пришли вышеуказанные рекламные смс-сообщения от отправителя "МАМА";

- иные документы и сведения, которые, по мнению ЗАО "Сотовая Связь Удмуртии", могут способствовать рассмотрению заявления по существу (по запросу исх. N СЮ 01-17-04/176 от 16.01.2013);

- информацию о номере телефона, с которого от отправителя "МАМА" 10.01.2013 поступало вышеуказанное смс-сообщение на следующий номер телефона: 8904-248-02-24 (в 17 час. 57 мин.). В случае, если смс-сообщение поступало с номера телефона лица, являющегося абонентом ЗАО "Сотовая Связь Удмуртии", представить копию договора с лицом, которому принадлежит соответствующий номер телефона (со всеми имеющимися приложениями);

- информацию о том, было ли получено согласие абонента, которому принадлежит телефонный номер 8904-248-02-24, на получение рекламной информации, распространяемой посредством смс-рассылки от оператора сотовой связи и от третьих лиц (с приложением доказательств, в случае наличия данного согласия);

- копию договора на оказание услуг связи с предоставлением телефонного номера 8904-248-02-24 (со всеми имеющимися приложениями и дополнительными соглашениями);

- информацию о том, поступало ли 10.01.2013 с телефонного номера 8-902-990-00-03 вышеуказанное рекламное смс-сообщение на телефонный номер 8904-248-02-24 (с указанием точного времени поступления смс-сообщения и приложением доказательств его поступления) существу (по запросу исх. N СЮ 01-17-04/249 от 18.01.2013).

Информацию и документы общество на запросы антимонопольного органа представило не в полном объеме. В частности, не была представлена информация о номере телефона, с которого от отправителя "МАМА" 10.01.2013 поступало смс-сообщение на следующие номера телефонов: 8904-248-58-83 (в 18 час.06 мин), 8904-830-90-67, 8904-248-0224 (в 17 час. 57 мин.), а также информация о том, поступало ли 10.01.2013 с телефонного номера 8-902-990-00-03 указанное рекламное смс-сообщение на телефонные номера 8904-248-58-83, 8904-830-90-67, 8904-248-02-24 (с указанием точного времени поступления смс-сообщения и приложением доказательств его поступления) (пункт 1 и пункт 4 запросов от 16.01.2013, 18.01.2013). Также не были представлены копии договоров на оказание услуг связи с предоставлением телефонных номеров: 8904-248-58-83; 8904-830-90-67; 8904-24802-24 (со всеми имеющимися приложениями и дополнительными соглашениями).

По факту непредставления в УФАС по Удмуртской Республике документов и информации по запросу в полном объеме, 07.02.2013 антимонопольным органом в отношении общества возбуждено дело об административном правонарушении и проведении административного расследования (т. 1 л.д. 87-89).

По результатам административного расследования в отношении общества 25.02.2013 составлен протокол об административном правонарушении поч. 6. ст. 19.8 КоАП РФ (т. 1 л.д. 27-32).

03.06.2013 УФАС по Удмуртской Республике вынесено постановление о привлечении ЗАО "Сотовая Связь Удмуртии" к административной ответственности по ч. 6 ст. 19.8 КоАП РФ с наложением взыскания в виде штрафа в размере 20000 рублей (т. 1, л.д. 15-26).

Полагая, что привлечение к административной ответственности является неправомерным, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании постановления незаконным и отмене.

При рассмотрении дела суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии в действиях общества состава административного правонарушения, что послужило основанием для признания постановления незаконным и отмене.

Обсудив доводы жалобы, оценив представленные в материалы дела доказательства, проверив правильность применения судом положений законодательства, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции оснований для отмены решения суда и удовлетворения жалобы не установил.

В соответствии с ч. 6 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Часть 6 ст. 19.8 КоАП РФ предусматривает ответственность за непредставление в федеральный антимонопольный орган, его территориальный орган сведений (информации), предусмотренных законодательством о рекламе, а равно представление таких сведений (информации) в неполном объеме или в искаженном виде либо представление недостоверных сведений (информации) влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от двадцати тысяч до двухсот тысяч рублей.

Согласноч. 1 и ч. 2 ст. 34 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе) федеральные органы исполнительной власти, органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления и должностные лица указанных органов, а также индивидуальные предприниматели, юридические лица и их руководители обязаны представлять в антимонопольный орган информацию, необходимую для осуществления им полномочий по государственному контролю за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, и обеспечивать его уполномоченным должностным лицам доступ к такой информации. Неисполнение требований части 1 настоящей статьи влечет за собой ответственность виновных лиц в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

В соответствии с п. 11 ч. 1 ст. 23 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ) антимонопольный орган проводит проверку соблюдения антимонопольного законодательства коммерческими организациями, некоммерческими организациями, федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, физическими лицами, получает от них необходимые документы и информацию, объяснения в письменной или устной форме, в установленном законодательством Российской Федерации порядке обращается в органы, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность, с просьбой о проведении оперативно-розыскных мероприятий.

На основании ч. 1 ст. 25 Закона N 135-ФЗ коммерческие организации и некоммерческие организации (их должностные лица), федеральные органы исполнительной власти (их должностные лица), органы государственной власти субъектов Российской Федерации (их должностные лица), органы местного самоуправления (их должностные лица), иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации (их должностные лица), а также государственные внебюджетные фонды (их должностные лица), физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели, обязаны представлять в антимонопольный орган (его должностным лицам) по его мотивированному требованию в установленный срок необходимые антимонопольному органу в соответствии с возложенными на него полномочиями документы, объяснения, информацию соответственно в письменной и устной форме (в том числе информацию, составляющую коммерческую, служебную, иную охраняемую законом тайну ), включая акты, договоры, справки, деловую корреспонденцию, иные документы и материалы, выполненные в форме цифровой записи или в форме записи на электронных носителях.

Таким образом, Законом N 135-ФЗ установлено право антимонопольного органа на получение информации и документов, необходимых для осуществления его деятельности, и обязанность хозяйствующего субъекта представить истребуемые документы.

Как следует из материалов дела, основным видом деятельности общества является предоставление услуг мобильной связи, то есть общество является оператором связи, а лица, которым оказываются услуги мобильной связи, являются абонентами общества.

Согласно ст. 53 Закона о связи сведения об абонентах и оказываемых им услугах связи, ставшие известными операторам связи в силу исполнения договора об оказании услуг связи, являются информацией ограниченного доступа и подлежат защите в соответствии с законодательством Российской Федерации.

При этом к сведениям об абонентах относятся фамилия, имя, отчество или псевдоним абонента-гражданина, наименование (фирменное наименование) абонента - юридического лица, фамилия, имя, отчество руководителя и работников этого юридического лица, а также адрес абонента или адрес установки оконечного оборудования, абонентские номера и другие данные, позволяющие идентифицировать абонента или его оконечное оборудование, сведения баз данных систем расчета за оказанные услуги связи, в том числе о соединениях, трафике и платежах абонента. Предоставление третьим лицам сведений об абонентах-гражданах может осуществляться только с их согласия, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Федеральным законом и другими федеральными законами.

В силу ст. 64 Закона о связи операторы связи обязаны предоставлять информацию об абонентах только уполномоченным государственным органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность или обеспечение безопасности Российской Федерации.

Антимонопольный орган не относится к органам, уполномоченным осуществлять оперативно-розыскную деятельность, Закон N 135-ФЗ не содержит прямого указания на полномочие антимонопольного органа запрашивать у операторов связи сведения об абонентах - физических лицах.

Кроме того, сведения об абонентах содержат персональные данные, под которыми в соответствии со ст. 3 Закона о персональных данных понимается любая информация, относящаяся к определенному или определяемому на основании такой информации физическому лицу (субъекту персональных данных), в том числе его фамилия, имя, отчество, год, месяц, дата и место рождения, адрес, семейное, социальное, имущественное положение, образование, профессия, доходы, другая информация.

Согласност. 7 и 9 Закона о персональных данных любые действия с персональными данными (предоставление, обработка) осуществляются операторами связи либо третьими лицами, получающими доступ к персональным данным, только с согласия субъекта этих персональных данных.

Исключения из этого правила могут быть установлены федеральными законами, которыми предусматриваются случаи обязательного предоставления субъектом персональных данных в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства.

Как следует из положенийст. 6 указанного Закона, обработка персональных данных может осуществляться оператором только с согласия субъектов персональных данных.

Такого согласия не требуется, в частности, в случае, когда обработка персональных данных осуществляется на основании федерального закона, устанавливающего ее цель, условия получения персональных данных и круг субъектов, персональные данные которых подлежат обработке, а также определяющего полномочия оператора.

Административный орган не оспаривает, что информация о номере телефона, с которого от отправителя "МАМА" 10.01.2013 поступало смс-сообщение на номера телефонов: 8904-248-58-83 (в 18 час.06 мин), 8904-830-90-67, 8904-248-0224 (в 17 час. 57 мин.), информация о том, поступало ли 10.01.2013 с телефонного номера 8-902-990-00-03 указанное рекламное смс-сообщение на телефонные номера 8904-248-58-83, 8904-830-90-67, 8904-248-02-24 и копии договоров на оказание услуг связи с предоставлением телефонных номеров: 8904-248-58-83; 8904-830-90-67; 8904-24802-24 содержит персональные данные.

Запрос антимонопольного органа в части предоставления договоров с абонентами не содержал указания на предоставление документов без персональных данных.

Поскольку доступ к сведениям об абонентах - физических лицах и их персональным данным ограничен названными федеральными законами, то в силуст. 9 Федерального закона от 27.07.2006 N 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" соблюдение конфиденциальности такой информации является обязательным.

Так как действующее законодательство не предоставляет антимонопольному органу право получать персональные данные, в том числе сведения о номере телефона абонента без его согласия, а также не предусматривает полномочий антимонопольного органа по обработке персональных данных, суд первой инстанции обоснованно указал на отсутствие в действиях общества состава вменяемого административного правонарушения.

Указанная позиция согласуется с выводами, изложенными Президиумом ВАС в постановлении от 05.10.2010 N 6336/10.

С учетом изложенного вывод суда первой инстанции об отсутствии состава правонарушения в действиях заявителя является правильным.

Отсутствие состава административного правонарушения является обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении (ст. 24.5 КоАП РФ) и на основании ст. 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации влечет признание незаконным и отмену постановления.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не опровергают выводов суда первой инстанции, не свидетельствуют о неправильном применении и нарушении им норм материального и процессуального права, а лишь выражают несогласие с указанными выводами, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

При изложенных обстоятельствах решение суда первой инстанции следует оставить без изменения, в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от18 октября 2013 года по делу N А71-5894/2013 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Удмуртской Республики.

Председательствующий

Л.Х.Риб

Судьи

О.Г.Грибиниченко Л.Ю.Щеклеина