Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16 декабря 2013 г. N 15АП-19686/13

город Ростов-на-Дону

16 декабря 2013 г.

дело N А32-2413/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 12 декабря 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 16 декабря 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ереминой О.А.

судей Пономаревой И.В., Чотчаева Б.Т.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Косеевой М.С.

при участии:

от истца - представитель Сулешко Л.В. по доверенности от 10.12.2012;

от ответчика - представитель Лещенко С.В. по доверенности от 22.10.2013;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Специализированное управление-177" на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 04.10.2013 по делу N А32-2413/2011

по иску ООО "Юг-С"

к ответчику - ООО "Специализированное управление-177"

о взыскании задолженности и по встречному иску

принятое в составе судьи Назаренко Р.М.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Юг-С" обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "СУ-177" о взыскании задолженности в размере 19986852 руб. 25 коп. (с учетом уменьшения размера требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации - т. 15 л.д. 42).

В свою очередь, ООО "Юг-С" заявило встречный иск о взыскании с ООО "СУ-177" затрат, связанных с осуществлением функций генподрядчика в размере 1190000 рублей (т. 5 л.д. 34-35).

Решением от 27.02.2012, оставленным без изменения постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.05.2012, первоначальный иск удовлетворен, с ответчика в пользу истца взыскано 19986852 руб. 25 коп. задолженности. Встречный иск удовлетворен, с ООО "Юг-С" в пользу ООО "СУ-177" 1190000 рублей задолженности. В результате зачета с ООО "СУ-177" в пользу ООО "Юг-С" взыскано 19071952 руб. 25 коп.

Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 20.07.2012 решение от 27.02.2012 и постановление от 18.05.2012 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Суд кассационной инстанции указал на необходимость дополнительной проверки доводов ответчика о том, что работы на проведение капитального ремонта по объекту "Капитальный ремонт муниципального общеобразовательного учреждения средней общеобразовательной школы N 13 города Сочи выполнены не истцом, а ООО "Строительно-монтажное предприятие N 159", в связи с чем, необходимо предложить сторонам провести повторную или дополнительную судебную экспертизу для установления проведения спорных работ иной подрядной организацией на основании первичных документов, имеющихся у заказчика.

Решением от 04.10.2013 первоначальный иск удовлетворен, с ответчика в пользу истца взыскано 19986852 руб. 25 коп. задолженности. Встречный иск удовлетворен, с ООО "Юг-С" в пользу ООО "СУ-177" взыскано 1190000 рублей задолженности.

Решение мотивировано тем, что на основании заключенного между сторонами договора субподряда истцом по первоначальному иску выполнены работы. Объем и стоимость фактически выполненных работ определены при проведении судебной строительно-технической экспертизы. Ссылка ответчика на выполнение работ иным лицом - ООО Строительно-монтажное управление N 159" отклонена, поскольку в дело не представлена исполнительная документация о выполнении работ указанным субподрядчиком. Встречный иск удовлетворен, так как ответчиком по встречному иску не исполнена обязанность по оплате услуг генподрядчика в размере 5 % от стоимости работ, выполняемых по спорному договору.

Не согласившись с указанным судебным актом, ответчик по первоначальному иску обжаловал его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе заявитель указал на незаконность и необоснованность решения, просил его отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы заявитель сослался на то, что судом первой инстанции не выполнены указания суда кассационной инстанции, не проведена повторная экспертиза. На рассмотрение эксперта по дополнительной экспертизе поставлены некорректные вопросы. Судом первой инстанции не истребован журнал учета выполненных работ.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель ответчика по первоначальному иску жалобу поддержал, заявил ходатайства об истребовании доказательств и назначении по делу повторной экспертизы.

Представитель истца доводы жалобы отклонил как несостоятельные по основаниям, изложенным в письменном отзыве.

Изучив материалы дела и заслушав пояснения представителей сторон, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, 05.07.2010 между сторонами заключен договор субподряда N 1054С/07/10 на проведение капитального ремонта по объекту "Капитальный ремонт муниципального общеобразовательного учреждения средней общеобразовательной школы N 13 города Сочи" (т. 1 л.д. 15-29), согласно которому ООО "СУ-177" (подрядчик) сдает, а ООО "Юг-С" (субподрядчик) принимает на себя подряд на проведение капитального ремонта муниципального общеобразовательного учреждения средней общеобразовательной школы N 13 в г. Сочи, в соответствии с договором и приложениями к нему. Подрядчик обязался принять надлежаще выполненные и готовые работы, являющиеся результатом работ по настоящему договору, и оплатить их в соответствии с условиями договора (пункт 1.2 договора).

В соответствии с пунктом 2.1 договора стоимость работ выполняемых подрядчиком определяются на основании протокола соглашения о договорной цене, которая является твердой договорной ценой и составляет 66450000 рублей. Окончательная сумма договора уточняется после подписания сторонами акта приемки-передачи фактически выполненных работ по формам КС-2, КС-3 (пункт 2.2). Цена договора включает в себя все затраты, издержки и иные расходы субподрядчика, связанные с исполнением настоящего контракта (пункт 2.3).

В пункте 2.4 договора установлено, что субподрядчик оплачивает генподрядчику затраты, связанные с осуществлением функций генподрядчика в размере 5 % от стоимости работ, выполняемых по настоящему договору, пропорционально сданным актам КС-2 и КС-3.

Согласно пункту 4.1 договора сроки выполнения работ с 05.07.2010 по 20.12.2010.

В соответствии с пунктом 3.1 договора, расчет за выполненные работы производится (перечисляется) на расчетный счет субподрядчика в пределах твердой договорной цены, установленной настоящим договором. Срок рассмотрения подрядчиком акта на ремонтные работы формы КС-2, справки формы КС-3 - 48 часов после предъявления их субподрядчиком (пункт 3.2).

Во исполнение названного договора ООО "СУ-177" произвело предоплату в размере 23800000 рублей по платежным поручениям от 02.08.2010 N 133, от 05.08.2010 N 180, от 09.08.2010 N 212, от 12.08.2010 N 252, от 12.08.2010 N 254, от 20.08.2010 N 345, от 30.08.2010 N 435, от 01.09.2010 N 469, от 10.09.2010 N 510, от 04.10.2010 N 573, от 06.10.2010 N 585, от 19.10.2010 N 610, от 28.10.2010 N 609, от 14.12.2010 N 816, от 16.12.2010 N 839, от 21.12.2010 N 850.

Субподрядчик выполнил работы на общую сумму 47335584 рубля. Акты о приемке выполненных работ и справка о стоимости выполненных работ и затрат подрядчиком не подписаны (т. 1 л.д. 30-118).

В связи с неисполнением подрядчиком обязательств по оплате выполненных работ, ООО "Юг-С" обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

Полагая, что субподрядчиком не оплачены услуги генподряда, ООО "СУ-177" обратилось в суд с встречным иском.

В пункте 1 статьи 706 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что, если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика.

ООО "СУ-177" является подрядчиком по муниципальному контракту N 207-КР-10 на проведение капитального ремонта по объекту "Капитальный ремонт муниципального общеобразовательного учреждения средней общеобразовательной школы N 13 г. Сочи (включая проектно-изыскательские работы)", заключенному с Управлением капитального ремонта администрации г. Сочи (т. 8 л.д. 1-20).

Для исполнения своих обязательств ООО "СУ-177" привлекло к выполнению работ субподрядчика - ООО "Юг-С" на основании спорного договора.

В силу пункта 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно пункту 1 статьи 746 Кодекса плата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

По смыслу названных норм основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача ему результата работ подрядчиком.

Согласно постановлению Государственного комитета по статистике Российской Федерации от 11.11.1999 N 100 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ" для приемки выполненных подрядных строительно-монтажных работ производственного, жилищного, гражданского и других назначений применяется акт формы КС-2. На основании данных акта о приемке выполненных работ для расчетов с заказчиком за выполненные работы заполняется справка о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3.

В пункте 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Как отмечено выше, акты о приемке выполненных работ подрядчиком не подписаны.

Акты о приемке выполненных работ направлялись подрядчику с сопроводительными письмами исх. N 50 от 30.08.2010 и исх. N 59 от 14.10.2010 (т. 1 л.д. 120-121).

Письма получены подрядчиком, о чем свидетельствуют входящие штампы на копиях писем.

В соответствии с пунктом 3.2 спорного договора срок рассмотрения подрядчиком акта на ремонтные работы формы КС-2, КС-3-48 часов после предъявления их субподрядчиком.

Доказательства направления мотивированного отказа от подписания актов о приемке выполненных работ субподрядчику не представлены.

Факт выполнения работ ООО "Юг-С" на спорном объекте подтвержден подрядчиком в письме исх. N 147/8/С от 18.08.2010 с требованием о направлении подрядчику исполнительной документации (т. 1 л.д. 119).

В силу статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В соответствии с пунктом 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Согласно пункту 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по соглашению между сторонами, обе стороны поровну.

В ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции по ходатайству ООО "Юг-С" определением от 28.04.2011 назначена судебная строительно-техническая экспертиза для определения объема, качества и стоимости фактически выполненных субподрядчиком работ. Проведение экспертизы поручено эксперту Манько Л.Ю.

Согласно выводам эксперта (заключение от 05.10.2011 - т. 11 л.д. 49-161) фактическая стоимость работ, выполненных ООО "Юг-С" в рамках исполнения обязательств по договору субподряда на проведение капитального ремонта по объекту "Капитальный ремонт муниципального общеобразовательного учреждения средней общеобразовательной школы N 13 г. Сочи" от 05.07.2010 N 1054С/07/10 составляет 45047855 рублей с учетом НДС. Часть выполненных работ не соответствует требованиям действующих нормативных документов, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Стоимость работ по устранению недостатков составляет 198610 рублей.

С учетом выводов экспертизы суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об удовлетворении требований по первоначальному иску.

В обоснование своих возражений ООО "СУ-177" ссылается на то, что спорные работы выполнены иным субподрядчиком - ООО "СМП N 159" по договору субподряда N 1054/С/09 на проведение капитального ремонта по объекту "Капитальный ремонт муниципального общеобразовательного учреждения средней общеобразовательной школы N 13 г. Сочи" от 05.07.2010 (т. 17 л.д. 1-27).

Задолженность за выполненные ООО "СМП N 159" работы взыскана с ООО "СУ-177" по решению третейского суда при Балашихинской торгово-промышленной палате от 30.09.2011 по делу N 9/2011.

При направлении настоящего дела на новое рассмотрение суд кассационной инстанции указал на необходимость проведения по делу либо дополнительной либо повторной экспертизы с целью определения тождественности выполненных субподрядчиками работ.

Во исполнение указаний суда кассационной инстанции, суд первой инстанции определением от 12.02.2013 назначил дополнительную экспертизу для определения тождественности работ, выполненных ООО "Юг-С" и ООО "СМП N 159".

Согласно выводам эксперта Манько Л.Ю. (заключение от 22.08.2013 - т. 18 л.д. 157-201) часть работ и их объем указанные в актах по форме КС-2 составленных ООО "ЮГ-С" и ООО "СМП 159" тождественны, тождественные работы могли быть выполнены обеими организациями.

Суд первой инстанции, оценив выводы дополнительной экспертизы, указал на то, что ответчиком по первоначальному иску в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не доказан факт выполнения работ иной субподрядной организацией - ООО "СМП N 159".

Из актов о приемке выполненных работ, составленных ООО "СМП N 159", следует, что работы на спорном объекте выполнялись в период с 05.07.2010 по 20.12.2010, то есть в период выполнения работ ООО "Юг-С".

В соответствии со статьей 717 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работ, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора.

В материалах дела отсутствуют доказательства направления ООО "СУ-177" отказа от исполнения договора, заключенного с ООО "Юг-С".

Суд апелляционной инстанции также считает необходимым отметить, что вопрос о том, кто выполнил спорные работы является правовым и подлежит оценке с учетом представленных в материалы дела доказательств.

Экспертом в результате проведения дополнительной экспертизы установлено, что часть видов работ отражены в актах, как у истца, так и ООО "СМП N 159", но при этом экспертом отмечено, что в материалах дела отсутствует исполнительная документация по выполнению работ ООО "СМП N 159".

Как отмечено выше, факт выполнения работ подтвержден ООО "СУ-177" в письме от 18.08.2010, в котором просило представить исполнительную документацию, акты на скрытые работы и акты формы КС-2 и КС-3 на фактически выполненные работы.

Указанная в письме исполнительная документация ООО "Юг-С" имеется в материалах настоящего дела.

В протоколах совещаний по объекту "Капитальный ремонт муниципального общеобразовательного учреждения средней общеобразовательной школы N 13 города Сочи" ООО "СМП N 159" не указано в качестве субподрядчика.

Согласно пункту 2.4 спорного договора установлено, что субподрядчик оплачивает генподрядчику затраты, связанные с осуществлением функций генподрядчика в размере 5 % от стоимости работ, выполняемых по настоящему договору, пропорционально сданным актам КС-2 и КС-3.

По встречному иску ООО "СУ-177" заявлено требование о взыскании задолженности за оказанные услуги генподряда, стоимость которых определяется исходя из стоимости фактически выполненных субподрядчиком работ.

Указанные обстоятельства в совокупности, по мнению суда апелляционной инстанции, свидетельствуют о том, что спорные работы, фактический объем и стоимость которых определены в экспертном заключении от 05.10.2011, выполнены ООО "Юг-С".

Доказательств обратного заявителем жалобы не представлено.

Довод заявителя жалобы о неисполнении судом первой инстанции о неисполнении указаний суда кассационной инстанции в части истребования общего журнала выполненных работ, отклоняется судом апелляционной инстанции, так как указанный документ представлен в материалы дела самим ООО "СУ-177" (т. 3 л.д. 38-60, подлинный - т. 18 л.д. 10-89).

По встречному иску заявлено требование о взыскании стоимости оказанных услуг генподряда.

Согласно пункту 1 статьи 779 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

В соответствии с пунктом 1 статьи 781 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг.

По смыслу статей 779 и 781 Гражданского кодекса Российской Федерации основанием для оплаты услуг является факт их оказания и принятия заказчиком.

В соответствии с пунктом 2.4 спорного договора субподряда субподрядчик оплачивает генподрядчику затраты, связанные с осуществлением функций генподрядчика в размере 5% от стоимости работ, выполняемых по договору, пропорционально сданным актам КС-2, КС-3.

Поскольку факт выполнения работ подтвержден, доказательств оплаты услуг генподрядчика в материалы дела не представлено, суд первой инстанции правомерно удовлетворил исковые требования по встречному иску.

В соответствии с частью 5 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при полном или частичном удовлетворении первоначального и встречного исков в резолютивной части решения указывается денежная сумма, подлежащая взысканию в результате зачета.

В силу абзаца 3 пункта 8 статьи 142 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" зачет требования, а также погашение требования предоставлением отступного допускается только при условии соблюдения очередности и пропорциональности удовлетворения требований кредиторов.

В соответствии с абзацем 6 пункта 1 статьи 63 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" не допускается прекращение денежных обязательств должника путем зачета встречного однородного требования, если при этом нарушается установленная пунктом 4 статьи 134 настоящего Федерального закона очередность удовлетворения требований кредиторов.

С учетом названных норм судом первой инстанции зачет требований по первоначальному и встречному искам не произведен.

В части удовлетворения встречного иска и отказа в проведении зачета требований по пункту 5 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в апелляционной жалобе возражений не содержится.

При таких условиях, суд апелляционной инстанции оснований для отмены или изменения обжалуемого решения не усматривает.

Заявленные ООО "СУ-177" ходатайства об истребовании доказательств и назначении повторной экспертизы судом апелляционной инстанции рассмотрены и отклонены ввиду следующего.

Общий журнал работ представлен в материалы дела.

Во исполнение указаний кассационной инстанции судом первой инстанции проведена дополнительная экспертиза.

В соответствии с частью 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

В обоснование ходатайства заявитель не ссылается на какие-либо обстоятельства, свидетельствующие о наличии сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий, конкретные доводы о необоснованности экспертных заключений не приводятся.

С учетом изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 04.10.2013 по делу N А32-2413/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Еремина О.А.

Судьи

Пономарева И.В. Чотчаев Б.Т.