Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 17 декабря 2013 г. N 03АП-5964/13

г. Красноярск

17 декабря 2013 г.

Дело N А69-2045/2013

Резолютивная часть постановления объявлена "11" декабря 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен "17" декабря 2013 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего - судьи Борисова Г.Н.,

судей: Колесниковой Г.А., Морозовой Н.А.,

секретаря судебного заседания Хрущевой М.А.,

при участии в судебном заседании с использованием системы видеоконференц-связи в Арбитражном суде Республики Тыва:

от заявителя (общества с ограниченной ответственностью "Водопроводно-канализационные системы"): Джиоевой И.В., представителя по доверенности от 25.11.2012 N 1477, Ооржак У.В., представителя по доверенности от 29.10.2012, Алдын-оол Е.С., представителя по доверенности от 06.04.2013,

от административного органа (Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва): Куулар А.О., представителя по доверенности от 27.08.2013 N 17,

рассмотрел в судебном заседании апелляционные жалобы Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва и общества с ограниченной ответственностью "Водопроводно-канализационные системы"

на решение Арбитражного суда Республики Тыва

от "03" октября 2013 года по делу N А69-2045/2013, принятое судьей Чамзы-Ооржак А.Х.

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Водопроводно-канализационные системы", ОГРН 1061701023009, ИНН 1701039880 (далее - общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Республики Тыва с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва ОГРН 1081719000406, ИНН 1701044223 (далее - административный орган, управление) о признании незаконным и отмене постановления от 27.07.2013 по делу N А70-14.31/13 об административном правонарушении.

Решением Арбитражного суда Республики Тыва от 03 октября 2013 года заявление удовлетворено частично. Постановление от 23.07.2013 по делу об административном правонарушении признано незаконным в части назначения административного наказания в виде штрафа в сумме 1 429 065 рублей. Суд указал считать назначенным обществу наказание в виде штрафа в размере 634 590 рублей.

Управление обратилось в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять новый судебный акт, указывая, что судом неверно рассчитан размер назначаемого обществу административного штрафа.

По мнению административного органа, с учетом смягчающего ответственность обстоятельства в виде исполнения заявителем предписания по делу о нарушении антимонопольного законодательства размер штрафа, исходя из примечания к статье 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - Кодекс) и письма Федеральной антимонопольной службы от 19.01.2012 N ИА/1099, должен быть определен в размере 1 230 446 рублей 25 копеек.

Общество также обратилось в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять новый судебный акт. Заявитель жалобы указывает, что при назначении административного наказания управление не учло, что тарифы на услуги по водоснабжению, водоотведению установлены Службой по тарифам Республики Тыва. Смягчающими ответственность обстоятельствами являются исполнение обществом предписания по делу о нарушении антимонопольного законодательства, содействие в установлении обстоятельств совершения административного правонарушения.

По мнению заявителя, наказанием, соразмерным совершенному правонарушению, является предупреждение. Суд мог также освободить заявителя от административной ответственности на основании статьи 2.9 Кодекса и ограничиться устным замечанием. Уплата штрафа в определенном судом размере приведет к остановке работы предприятия.

Апелляционные жалобы рассмотрены в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с применением системы видеоконференц-связи в соответствии со статьей 153.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

В управление 02.04.2012 поступило обращение открытого акционерного общества "Тываэнергосбыт" о проверке правомерности действий общества по одностороннему расторжению договора на сброс и прием сточных вод от 01.05.2008.

Приказом управления от 13.06.2012 N 172 в отношении общества возбуждено дело N 04-06-08/20-10-12 по признакам нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о конкуренции). Управлением установлено, что общество, занимающее доминирующее положение на рынке услуг по водоснабжению и водоотведению в границах города Кызыла, незаконно в одностороннем порядке расторгло договор на отпуск и потребление питьевой воды, сброс и прием сточных вод от 01.05.2008 и неправомерно не обеспечивает прием сточных вод ОАО "Тываэнергосбыт" в систему коммунальной канализации со ссылкой на непринадлежность обществу сетей, через которые происходит прием сточных вод ОАО "Тываэнергосбыт".

Решением управления от 10.10.2012 по делу N 04-06-08/20-10-12 общество признано нарушившим часть 1 статьи 10 Закона о конкуренции в части необеспечения приема сточных вод в систему коммунальной канализации ОАО "Тываэнергосбыт", чем ущемлены интересы последнего. На основании указанного решения заявителю выдано предписание от 10.10.2012 с требованием о прекращении злоупотребления доминирующим положением на рынке услуг по водоснабжению и водоотведению в границах города Кызыла

Материалы дела переданы уполномоченному должностному лицу для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.

Усмотрев в действиях заявителя признаки административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.31 Кодекса, должностное лицо управления составило протокол от 03.04.2013 N А70-14.31/13 об административном правонарушении.

Постановлением от 27.07.2013 N А70-14.31/13 общество привлечено к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.31 Кодекса, в виде штрафа в размере 1 429 065 рублей.

Заявитель оспорил в судебном порядке постановление от 27.07.2013, полагая, что назначенное ему административное наказание несоразмерно совершенному правонарушению.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений, представить доказательства.

Согласно части 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истек ли срок давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В силу части 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Судом апелляционной инстанции проверено наличие соответствующих полномочий должностных лиц административного органа на составление протокола об административном правонарушении и вынесение постановления по делу об административном правонарушении.

Исходя из части 1 статьи 28.3, статьи 23.48 Кодекса, пункта 1 приказа Федеральной антимонопольной службы от 19.11.2004 N 180 "О перечне должностных лиц территориальных органов Федеральной антимонопольной службы, управомоченных составлять протокол об административном правонарушении", протокол от 03.04.2013 N А70-14.31/13 об административном правонарушении составлен, оспариваемое постановление вынесено уполномоченными должностными лицами в пределах их компетенции.

Проверив процедуру привлечения общества к административной ответственности, суд апелляционной инстанции установил, что права заявителя на участие при составлении протокола об административном правонарушении, рассмотрении дела об административном правонарушении, а также иные права, предоставляемые Кодексом лицу, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, административным органом обеспечены и соблюдены.

В соответствии со статьей 2.1 Кодекса административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Частью 2 статьи 14.31 Кодекса установлена административная ответственность за совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если результатом таких действий является или может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 настоящего Кодекса, либо совершение субъектом естественной монополии действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации.

В соответствии с частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Для квалификации действий хозяйствующего субъекта по статье 10 Закона о защите конкуренции необходимо доказать, что на соответствующем товарном рынке он занимает доминирующее положение, совершил действие (бездействие), характеризующееся как злоупотребление этим положением и это привело (создало угрозу) к ограничению конкуренции или ущемлению прав лиц.

Статьей 5 Закона о защите конкуренции установлено, что доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

В ходе рассмотрения дела N 04-06-08/20-10-12 антимонопольным органом установлено, что заявитель является единственной организацией, оказывающей услуги по водоснабжению и водоотведению для организаций и населения города Кызыла. Следовательно, в силу статьи 5 Закона о конкуренции общество занимает доминирующее положение на рынке услуг по водоснабжению и водоотведению в границах города Кызыла.

Решением управления от 10.10.2012 по делу N 04-06-08/20-10-12 общество признано нарушившим часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции в связи с злоупотреблением доминирующим положением на рынке услуг по водоснабжению и водоотведению в границах города Кызыла, выразившимся в необеспечении приема сточных вод ОАО "Тываэнергсбыт" в систему коммунальной канализации.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Республики Тыва от 23 апреля 2013 года по делу А69-3033/2012 подтверждена законность решения и предписания управления от 10.10.2012 по делу N 04-06-08/20-10-12. В силу части 1 статьи 16 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вступившие в законную силу судебные акты арбитражного суда являются обязательными для органов государственной власти, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, должностных лиц и граждан и подлежат исполнению на всей территории Российской Федерации.

Таким образом, действия заявителя образуют состав административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.31 Кодекса.

Согласно части 1 статьи 1.5 Кодекса лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Согласно части 2 статьи 2.1 Кодекса юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Пунктом 16 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" предусмотрено, что выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных частью 2 статьи 26.2 Кодекса.

Таким образом, отсутствие вины юридического лица предполагает объективную невозможность соблюдения установленных правил, необходимость принятия мер, от юридического лица не зависящих. Административный орган доказал, что отсутствуют объективные обстоятельства, препятствующие соблюдению обществом требований антимонопольного законодательства, а заявителем не приняты необходимые меры для их исполнения. Следовательно, вина заявителя в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.31 Кодекса, административным органом установлена и доказана.

В соответствии с частью 1 статьи 4.1 Кодекса административное наказание за совершение административного правонарушения назначается в пределах, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение, в соответствии с настоящим Кодексом.

Согласно части 3 статьи 4.1 Кодекса при назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

Частью 2 статьи 14.31 Кодекса предусмотрена санкция за вмененное правонарушение в виде наложения административного штрафа на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) или административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

В соответствии с пунктом 4 примечания к статье 14.31 Кодекса за совершение административного правонарушения, предусмотренного настоящей статьей либо статьей 14.31.1, 14.31.2, 14.32 или 14.33 настоящего Кодекса, при отсутствии обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную ответственность, административный штраф налагается на юридическое лицо в размере суммы минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и половины разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения. При наличии обстоятельств, смягчающих административную ответственность, размер административного штрафа, налагаемого на юридическое лицо, подлежит уменьшению за каждое такое обстоятельство на одну восьмую разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения. При наличии обстоятельств, отягчающих административную ответственность, размер административного штрафа, налагаемого на юридическое лицо, подлежит увеличению за каждое такое обстоятельство на одну восьмую разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения.

С учетом правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, указанной в постановлении от 13.12.2011 N 11132/11, суд первой инстанции правильно исчислил штраф, исходя из выручки общества за 2011 год, предшествующий году издания управлением приказа от 13.06.2012 N 172 о возбуждении дела по признакам нарушения антимонопольного законодательства.

Совокупный размер выручки общества от реализации всех товаров, работ, услуг за отчетный период составил 111 177 000 рублей, в том числе, от реализации услуг по водоотведению на территории г. Кызыла - 63 459 000 рублей.

При назначении штрафа административный орган исходил из того, что сумма выручки правонарушителя от реализации товара, услуги, на рынке которого совершено административное правонарушение (территория г. Кызыл), не превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров, услуг, штраф за совершенное правонарушение установлен санкцией части 2 статьи 14.31 Кодекса в размере одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя. Управлением определен минимальный размер штрафа в размере одной сотой размера суммы выручки правонарушителя (1% *63 459 000 рублей), который составил 634 590 рублей. Максимальный размер штрафа ограничен одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) (2 223 540 рублей).

Штраф рассчитан управлением в размере суммы минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и половины разности максимального и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за данное правонарушение (2 223 540 - 634 590)/2 + 634 590 = 1 429 065 рублей).

Указав в оспариваемом постановлении на наличие смягчающего ответственность обстоятельства в виде исполнения заявителем предписания по делу о нарушении антимонопольного законодательства, административный орган не уменьшил административный на установленную в примечании к статье 14.31 Кодекса величину. Суд первой инстанции правильно указал, что наложение на общество административного штрафа без его уменьшения за установленное смягчающее обстоятельство на одну восьмую разности максимального и минимального размера штрафа, предусмотренного за данное правонарушение, является неправомерным.

Кроме того, суд первой инстанции пришел к выводу о наличии дополнительных обстоятельств, смягчающих административную ответственность, а именно, совершение административного правонарушения впервые, раскаяние лица, совершившего административное правонарушение; добровольное прекращение противоправного поведения; отсутствие негативных последствий и вреда. Учитывая количество установленных смягчающих обстоятельств, суд первой инстанции обоснованно назначил заявителю штраф в сумме 634 590 рублей.

Довод апелляционной жалобы о том, что с учетом одного смягчающего ответственность обстоятельства в виде исполнения заявителем предписания по делу о нарушении антимонопольного законодательства штраф должен быть определен в размере 1 230 446 рублей 25 копеек, не принимается судом, поскольку с учетом дополнительно установленных судом смягчающих обстоятельств штраф подлежит уменьшению до 634 590 рублей.

В апелляционной жалобе заявитель приводит довод о том, что при назначении административного наказания управление не учло, что тарифы на услуги по водоснабжению, водоотведению установлены Службой по тарифам Республики Тыва. Суд апелляционной инстанции соглашается с доводом заявителя о том, что правонарушение совершено на рынке товаров (услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам). За совершение данного правонарушения санкцией части 2 статьи 14.31 Кодекса предусмотрен штраф в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей. Суд первой инстанции назначил заявителю штраф в размере одной сотой размера суммы выручки правонарушителя, которая составила 634 590 рублей, в пределах указанной санкции.

Суд апелляционной инстанции полагает, что назначенное заявителю административное наказание в виде административного штрафа в размере 634 590 рублей соответствует тяжести совершенного правонарушения, а также принципам справедливости, неотвратимости, целесообразности и законности административной ответственности, принимая во внимание характер и конкретные обстоятельства совершенного правонарушения, особую значимость охраняемых правоотношений. Административный штраф назначен с соблюдением требований статьи 4.1 Кодекса.

Довод заявителя о том, что наказанием, соразмерным совершенному правонарушению, является предупреждение, подлежит отклонению, поскольку санкцией части 2 статьи 14.31 Кодекса административное наказание в виде предупреждения не предусмотрено.

Согласно статье 2.9 Кодекса при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Как разъяснил Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 18 постановления от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям.

Согласно пункту 18.1 указанного постановления Пленума квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 настоящего Постановления применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния. При этом применение судом положений о малозначительности должно быть мотивировано.

Состав рассматриваемого административного правонарушения является формальным, следовательно, наличие (отсутствие) существенной угрозы охраняемым общественным отношением может быть оценено судом только с точки зрения степени вреда (угрозы вреда), причиненного непосредственно установленному публично-правовому порядку деятельности.

В частности, существенная степень угрозы охраняемым общественным отношениям имеет место в случае пренебрежительного отношения лица к установленным правовым требованиям и предписаниям (публичным правовым обязанностям).

Обстоятельства, свидетельствующие об отсутствии угрозы причинения вреда охраняемым общественным отношениям при наличии объективной стороны правонарушения, не были установлены административным органом и подтверждены заявителем.

Судом не установлены исключительные обстоятельства, свидетельствующие о наличии предусмотренных статьей 2.9 Кодекса признаков малозначительности административного правонарушения, учитывая особую значимость охраняемых правоотношений, нарушение неправомерными действиями заявителя прав ОАО "Тываэнергосбыт" на водоснабжение и прием сточных вод.

Исходя из конкретных обстоятельств дела, суд апелляционной инстанции не усматривает предусмотренных статьей 2.9 Кодекса оснований для освобождения общества от административной ответственности.

Административным органом соблюден срок давности привлечения к административной ответственности.

Основания для изменения или отмены решения суда первой инстанции в порядке статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судом апелляционной инстанции не установлены.

Уплата государственной пошлины по данной категории дел в соответствии с частью 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не предусмотрена.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Тыва от "03" октября 2013 года по делу N А69-2045/2013 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Г.Н. Борисов

Судьи

Г.А. Колесникова Н.А. Морозова