Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18 декабря 2013 г. N 15АП-16464/13

город Ростов-на-Дону

18 декабря 2013 г.

дело N А32-4522/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 11 декабря 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 18 декабря 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующей судьи Пономаревой И.В.

судей Ванина В.В., Величко М.Г.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Жабской А.Л.

при участии:

от истца: представитель Приходовский О.Л., доверенность от 01.01.2013; представитель Щупец М.Н., доверенность от 01.01.2013

от ответчика: представитель Мазаев Р.И., доверенность от 12.11.2013; представитель Щербинин С.В., доверенность от 20.11.2013

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу КЕЧО Инвест Инжиниринг ГМБХ

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 12 августа 2013 года по делу N А32-4522/2012

по иску общества с ограниченной ответственностью "РН-Краснодарнефтегаз"

к ответчику: КЕЧО Инвест Инжиниринг ГМБХ

о расторжении договора подряда,

принятое в составе судьи Позднякова А.Г.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "РН-Краснодарнефтегаз" (далее - истец, ООО "РН-Краснодарнефтегаз", общество) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к КЕЧО Инвест Инжиниринг ГМБХ (далее - ответчик) о расторжении договора подряда N 12-2397 от 20.12.2007 на выполнение строительно-монтажных работ по объекту "Реконструкция санатория "Нефтяник Кубани"; о взыскании с "Кечо Инвест Инжиниринг ГМБХ" в пользу ООО "РН-Краснодарнефтегаз" 661 185 850,16 руб. неотработанного аванса, 160 158 497,49 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами, 5 486 958,14 руб. неустойки за нарушение сроков выполнения работ; а также судебных расходов на уплату госпошлины (уточненные исковые требования в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением суда от 12.08.2013 взыскано с "Кечо Инвест Инжиниринг ГМБХ" в пользу ООО "РН-Краснодарнефтегаз" 675 674 864,74 руб., в том числе 573 463 696 руб. неосновательного обогащения, 96 724 210,6 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами и 5 486 958,14 неустойки; 163 440 руб. судебных расходов на уплату госпошлины, 368 384 руб. судебных издержек на оплату экспертизы. В остальной части заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ответчик обжаловал его в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В апелляционной жалобе заявитель просит решение суда отменить, принять новый судебный акт, в иске отказать.

Представители ответчика поддержали заявленные в прошлом судебном заседании ходатайства, а именно:

- о назначении дополнительной судебной экспертизы, проведение экспертизы просили поручить ООО ЭКЦ "Эксперт" по представленным вопросам;

- о вызове в качестве специалиста Родкина П.В. в целях разъяснения и консультации в отношении заключения экспертизы и заключения специалиста;

- о вызове в качестве свидетелей Эмира Кечо, Лайовича Бранислава, Верем Хусейна, Яфарова Дмитрия Искандаровича, Кондратьева Николая Александровича, в связи с необходимостью дачи дополнительных пояснений необходимых для всестороннего рассмотрения данного дела.

Представили дополнительные письменные обоснования данных ходатайств.

Представители ответчика поддержали доводы апелляционной жалобы в полном объеме. Просили решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт, отказав в удовлетворении требований ООО "РН-Краснодарнефтегаз". Представили письменные дополнения в обоснование доводов апелляционной жалобы, которые судом апелляционной инстанции рассмотрены и приобщены к материалам дела.

Представители истца возражали против заявленных ответчиком ходатайств, просили суд апелляционной инстанции отказать в их удовлетворении. Возражали против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в ранее представленном в письменном отзыве. Просили решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав материалы дела, оценив доводы, изложенные в апелляционной жалобе, выслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 20 декабря 2007 года между ООО "РН-Краснодарнефтегаз" и "Кечо Инвест Инжиниринг ГМБХ" заключен договор подряда на выполнение строительно-монтажных работ по объекту "Реконструкция санатория "Нефтяник Кубани" N 12-2397.

В соответствии с условиями договора ответчик обязался выполнить строительно-монтажные работы по устройству каркасов, перегородок и отделке фасадов зданий гостевого комплекса, универсального бассейна и домика горной подготовки спортсменов, а так же фасадные работы по объекту: "Реконструкция санатория "Нефтяник Кубани" расположенного по адресу: Россия, Краснодарский край, г. Анапа, Пионерский проспект, дом 19, в объеме указанном в приложениях к договору, а истец принять результат работ и оплатить его.

Подрядчик обязался выполнить все работы по реконструкции объекта, указанного в п. 1.1 договора, собственными силами и силами привлеченных субподрядных организаций в соответствии с техническим заданием (ТЗ), утвержденной проектно-сметной документацией, строительными нормами и правилами (СНиП) и ведомственными строительными нормами (ВСН) и сдать результат работ заказчику.

В соответствии с п. 1.3 договора подрядчик обязался завершить реконструкцию и сдать законченный объект, готовый к эксплуатации, в установленном порядке в сроки, предусмотренные договором.

Стоимость работ, выполняемых по договору, определена Протоколом соглашения о договорной цене (Приложение N 1) и составляет 1 531 458 424 руб., в т.ч. НДС в сумме 233 612 301, 97 руб.

В договоре сторонами согласовано, что подрядчик предоставляет заказчику в течение 3-х календарных месяцев с даты подписания договора Сметную документацию на реконструкцию объекта, составленную в соответствии с нормативами РФ. После согласования сторонами данный расчет становится неотъемлемой частью настоящего договора (Приложение N 2).

Сторонами закреплено, что стоимость договора является твердой и может быть изменена в связи с корректировкой проектно-сметной документации, необходимость которой возникла после подписания договора, повышением стоимости материалов, а так же оборудования и услуг третьих лиц на 20 (двадцать) и более процентов от стоимости указанной в настоящем Договоре (Приложение N 2 к настоящему Договору), и на основании изменений, внесенных в Техническое задание. Стоимость работ по каждому этапу в текущих ценах определяется на основании проектно-сметной документации, составленной в ценах 2001 года с применением индексов пересчета в текущие цены, согласованных заказчиком. В случае возникновения необходимости проведения дополнительных работ и существенном превышении в связи с этим определенной настоящим Договором стоимости работ подрядчик обязан предупредить заказчика об этом не менее чем за 15 дней до начала выполнения таких работ.

В соответствии с п. 3.5 договора в случае несогласия с превышением указанной в настоящем договоре стоимости работ, заказчик решает вопрос о целесообразности продолжения работ по настоящему договору и вправе отказаться от дальнейшего исполнения настоящего договора. Изменение стоимости договора производится только по дополнительному соглашению сторон к данному договору.

Сторонами согласованы сроки выполнения работ (раздел 4 договора).

Начало выполнения работ - 10 января 2008 г. Окончание работ -10 февраля 2009 г. Сроки начала и окончания работ определяются Графиком производства строительно-монтажных работ (Приложение N 3.1; 3.2; 3.3) и Детализированным графиком производства работ (порядок формирования определен в п. 5.1.33). Объект должен быть построен подрядчиком и сдан заказчику в срок, указанный в п. 4.1 договора. Сроки начала и окончания работ являются исходными для определения имущественных санкций в случае нарушения сроков реконструкции. В случае если возникнет необходимость внесения изменений в График производства строительно-монтажных работ, такие изменения должны вноситься на основании Дополнительного соглашения к договору, подписанного обеими Сторонами.

В силу п. 5.1 договора подрядчик обязался выполнить все работы по реконструкции Объекта в объеме и сроках, предусмотренных договором и приложениями к нему, и сдать результаты работ и объект реконструкции заказчику в установленные настоящим Договором сроки.

Заказчик в свою очередь обязался не позднее чем за 30 дней до запланированной даты начала строительных работ на площадке передать подрядчику по Акту, подписанному подрядчиком и заказчиком, на период реконструкции объекта и до его завершения строительную площадку, пригодную для производства работ. До начала строительных работ передать подрядчику проектно-сметную документацию на строящиеся объекты, утвержденную заказчиком к производству работ в соответствии с требованиями строительных норм и правил, прошедшую регистрацию и экспертизу в соответствующих органах Государственного надзора. Передать подрядчику Разрешение на реконструкцию, Акт приема-передачи площадки и прочие документы о разрешении производства работ на отведенных для реконструкции участках и в охранных зонах магистралей и коммуникаций. Произвести приемку и оплату работ, выполненных подрядчиком, в порядке, предусмотренном в разделе 6 Договора.

В соответствии с условиями договора заказчик вправе осуществлять контроль и надзор за ходом и качеством выполняемых работ, соблюдением сроков их выполнения, качеством предоставленных подрядчиком материалов и оборудования, а также правильного использования подрядчиком материалов и оборудования, не вмешиваясь при этом в оперативно-хозяйственную деятельность подрядчика.

В соответствии с п.6.1 договора заказчик в течение 30 банковских дней с даты подписания соответствующих ежемесячных форм КС-3, КС-2, оплачивает подрядчику стоимость фактически принятых заказчиком строительно-монтажных работ в соответствии с положениями настоящего Раздела денежными средствами.

Заказчик перечисляет подрядчику авансы в следующем порядке:

- первый аванс в размере 180 000 000 руб., в т.ч. НДС в сумме 27 457 627, 12 руб., в течение 7 банковских дней с даты подписания настоящего договора, на основании счета предоставленного подрядчиком;

- второй аванс в размере 180 000 000 руб., в т.ч. НДС в сумме 27 457 627, 12 руб., в течение 45 календарных дней с даты перечисления первого аванса, на основании счета предоставленного подрядчиком. Возврат авансов осуществляется посредством удержания заказчиком сумм авансов из каждого платежа, причитающегося подрядчику за выполненные работы, либо посредством возврата подрядчиком ранее полученных сумм аванса/части аванса заказчику. Удержание аванса производится заказчиком согласно графику погашения аванса, согласованному Сторонами и являющемся неотъемлемой частью договора. Подрядчик представляет заказчику отчет об использовании авансовых средств с приложением подтверждающих документов.

В силу п. 6.2.2 договора в случае если подрядчик не приступил к выполнению работ в установленные настоящим Договором сроки, то он обязан возвратить заказчику 100% аванса в течение 15 календарных дней после срока начала работ; не выполнил работы, то он в течение 15 календарных дней после окончания срока выполнения работ обязан возвратить заказчику остаток аванса в размере полученной суммы аванса, уменьшенной на суммы, удержанных заказчиком сумм аванса по платежам за предыдущие периоды работ, Подрядчик обязан в течение 15 календарных дней после расторжения договора вернуть заказчику остаток аванса в размере полученной суммы аванса, уменьшенной на сумму удержанной заказчиком суммы аванса по платежам за предыдущие периоды работ.

Окончательный расчет за выполненные работы производится заказчиком не позднее 30 дней после полного окончания работ, включая устранение дефектов, выявленных при приемке завершенного реконструкцией объекта. Подрядчик обязуется ежемесячно предоставлять заказчику акты сверок по выполненным работам и взаимозачетам.

Согласовывая порядок приемки работ стороны закрепили, что заказчик назначает своего представителя на реконструкцию, который от его имени совместно с подрядчиком осуществляет приемку выполненных работ по акту приемки (по форме КС-2). Приемка результатов работ, осуществляется в соответствии с "Графиком производства строительно-монтажных работ" (Приложение N 3.1; 3.2; 3.3) в установленном порядке, действовавшим на дату его подписания, с предоставлением подрядчиком заказчику всей необходимой исполнительной документации, с учетом изменений, внесенных в процессе реконструкции. Исполнительная документация по выполненным объемам работ подрядчиком сдается ежемесячно. В случае не предоставления исполнительной документации оплата выполненных объемов работ не производится. Заказчик вправе отказаться от приемки выполненных подрядчиком работ в случае обнаружения отступлений от утвержденной к исполнению проектной документации, переданной подрядчику. Заказчик, принявший работу без проверки, не лишается права ссылаться на недостатки работы, в том числе на недостатки, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки). При сдаче работы заказчику подрядчик обязан сообщить ему о требованиях, которые необходимо соблюдать для эффективного и безопасного использования результатов работы, а также о возможных для самого заказчика и других лиц последствиях несоблюдения соответствующих требований. Сдача работ по акту КС-2 (КС-3) не освобождает подрядчика от выполнения обязательств по охране Объекта и не является основанием для перехода рисков случайной гибели или случайного повреждения результата выполненной работы, которые возлагаются на подрядчика до подписания акта сдачи законченного реконструкцией Объекта.

В соответствии с п. 9.1 договора подрядчик приобретает материалы и оборудование, самостоятельно в пределах стоимости, предусмотренной на эти цели в настоящем Договоре. Заказчик возмещает расходы на приобретение данных материалов и оборудования в составе выполненных работ при условии надлежащего оформления актов ф. КС-2. В случае превышения фактической стоимости закупленных подрядчиком материалов и оборудования над стоимостью, предусмотренной на их закупку в настоящем договоре, не связанных с корректировкой ПСД либо изменениями Технического задания подрядчик оплачивает суммы превышения самостоятельно. При сдаче-приемке выполненных работ подрядчик прилагает к актам КС-2 копии документов, подтверждающих стоимость использованных материалов (копий счетов-фактур поставщиков (изготовителей), договоров на закупку/изготовление материалов, договоров перевозки, бухгалтерских накладных (актов) на их приемку-передачу от заказчика (изготовителя) подрядчику). Материалы и оборудование, приобретенные подрядчиком, включаются в стоимость выполненных работ по цене фактического приобретения с учетом транспортных расходов. Если в Техническом задании не предусмотрено иное, материалы и оборудование доставляются непосредственно на Объект Стороной, в обязанности которой входит поставка данных материалов и оборудования. Заказчик может оказать подрядчику услуги по доставке материалов и оборудования от станции назначения до строительной площадки по отдельно заключаемому договору.

Стороны в разделе 11 договора согласовали, что заказчик за свой счет обеспечивает разработку всей проектной документации, чертежей и спецификаций на реконструкцию объекта, которые являются интеллектуальной собственностью заказчика. Вся проектная документация разрабатывается в соответствии с законодательством Российской Федерации, стандартами, строительными нормами и правилами (СНиП). Проектная документация должна быть разработана с учетом технологической последовательности производства строительно-монтажных работ по этапам. Заказчик передает подрядчику 3 экземпляра проектной документации, чертежей и спецификаций, утвержденных "К производству работ". По согласованию с подрядчиком и в соответствии с Графиком работ заказчик может выдавать рабочие чертежи не единовременно, а в соответствии с Графиком производства строительно-монтажных работ (Приложение 3.2; 3.3). Проектная документация принимается подрядчиком при наличии в рабочих чертежах штампа "К производству работ". Подрядчик приступает к практической работе на объекте лишь после утверждения заказчиком соответствующей проектной документации или письменного разрешения заказчика.

По завершению строительно-монтажных работ и проведения испытания объекта подрядчик передает заказчику 2 комплекта исполнительной документации с учетом изменений, внесенных в процессе реконструкции.

В Протоколе соглашения о договорной цене от 20.12.2007 указано, что сторонами достигнуто соглашение о величине договорной цены по реконструкции санатория "Нефтяник Кубани", расположенного по адресу: Россия, Краснодарский край, г. Анапа, Пионерский просп., д. 19 в сумме 1 531 458 424 руб., в т.ч. НДС в сумме 233 612 301, 97 руб.

В материалы дела приобщены график выполнения работ по каждому объекту (приложения 3.1, 3.2, 3.3 к договору) и график финансирования (приложение N 4).

Сторонами заключено дополнительное соглашение N 1 от 10.07.2008 к спорному договору, в котором указано, что в связи с изменением проектно-сметной документации по замечаниям Государственной экспертизы внести изменения в График финансирования строительно-монтажных работ к Договору подряда N 12-2397 от 20.12.2007. В связи с изменениями указанными в п. 1 настоящего Соглашения принять новое Приложение N4 "График финансирования строительно-монтажных работ и погашения аванса" в измененной редакции и присвоить ему номер 4.1.

В материалы дела приобщено Приложение N 4.1 - "График финансирования строительно-монтажных работ и погашения аванса".

Сторонами заключено дополнительное соглашение N 2 от 21.07.2009 к спорному договору. Сторонами согласовано, что на основании изменений проектно-сметной документации, произведенной по результатам проверочного расчета выполненного в соответствии со специальными техническими условиями, согласованными Министерством Регионального развития Российской Федерации подрядчик дополнительно к работам, указанным в договоре подряда N 12-2397 от 20.12.2007, выполняет дополнительные работы. Заказчиком рассмотрены и утверждены Локальные сметные расчеты и индивидуальные индексы договорной цены, согласованные Инвестором. В результате общая стоимость работ по Договору подряда с учетом настоящего Дополнительного Соглашения N 2 составляет 1 820 700 959,47 руб., в т.ч. НДС 18% - 277 734 044,67 руб. Стоимость по Соглашению составляет 289 242 535,47 руб., в т.ч. НДС 18% - 44 121 742,7 руб. Заказчик в срок до 28 июля 2009 года обязуется перечислить первый авансовый платеж подрядчику на оплату металлоконструкций кровель в размере 132 574 894,11 руб., в т.ч. НДС 18% - 20 223 288,93 руб. Дальнейшие расчеты стороны производят в соответствии с Графиком финансирования (Приложение N 4.2). Для обеспечения выполнения Графика строительства объекта Сторонами принято решение увеличить общий размер аванса до 90% от общей стоимости работ по Договору подряда, указанной в п. 3 настоящего Соглашения и будет выплачиваться поэтапно в соответствии с Графиком финансирования, являющимся Приложением к настоящему Дополнительному соглашению. В связи с увеличением объема работ и уточнением технологии производства работ Стороны продлевают действие договора подряда N 12-2397 от 20.12.2007 г. до 20 мая 2010 года. В соответствии с изменениями указанными в п. 1 настоящего Соглашения Стороны приняли новые Приложения:

- Приложение N 3 "График производства строительно-монтажных работ по Объекту "Санаторий "Нефтяник Кубани": "Универсальный бассейн". "Гостевой комплекс". "Спортивный центр";

- Приложение N 4.1 "График финансирования строительно-монтажных работ по Объекту "Санаторий "Нефтяник Кубани": "Универсальный бассейн", "Гостевой комплекс", "Спортивный центр" в измененной редакции и присваивают им соответственно номера 3. 1 и 4.2.

- Приложение N 4.2 "График финансирования строительно-монтажных работ по Объекту "Санаторий "Нефтяник Кубани" будет представлено в течении 15 дней после подписания Дополнительного Соглашения. Указанное Дополнительное Соглашение вступает в действие с даты его подписания и действует до исполнения Сторонами всех обязательств по Договору Подряда N 12-2397 от 20.12.2007. Дополнительное Соглашение является неотъемлемой частью Договора Подряда N 12-2397 от 20.12.2007. По всем остальным вопросам деятельности Стороны руководствуются условиями Договора Подряда N 12-2397 от 20.12.2007.

В материалы дела приобщены Приложение N 1 Расчет стоимости Договора подряда N 12-2397 от 20.12.2007; Приложение N3.1 "График производства строительно-монтажных работ по Объекту "Санаторий "Нефтяник Кубани": "Универсальный бассейн", "Гостевой комплекс", "Спортивный центр"; Приложение N 4.2 "График финансирования строительно-монтажных работ по Объекту "Санаторий "Нефтяник Кубани": "Универсальный бассейн", "Гостевой комплекс", "Спортивный центр".

Дополнительным соглашением N 3 от 22.07.2009 к спорному договору стороны изменили пункт 5 Дополнительного соглашения N 2 от 21 июля 2009 года и приняли его в следующей редакции: "Для обеспечения выполнения Графика строительства объекта Сторонами принято решение увеличить общий размер аванса до 90% от общей стоимости работ по Договору подряда, указанной в п. 2 настоящего Соглашения и будет выплачиваться поэтапно в соответствии с Графиком финансирования, являющимся Приложением к настоящему Дополнительному соглашению".

Дополнительным соглашением N 4 от 15.12.2009 к спорному договору стороны в соответствии с пунктом 10 Протокола совещания от 29.10.2009 г. в г. Анапа, приняли новый график производства работ по Договору подряда N 12-2397 от 20.12.2007.

В связи с непропорциональностью санкций нарушенным обязательствам Стороны изменили абзац 4 Пункта 15.3 Договора и приняли его в следующей редакции: за нарушение сроков выполнения работ (срыв Графика производства работ) на срок не свыше 30 дней - неустойку (пеню) в размере 0,05% от этапа работ по графику за каждый день задержки. При задержке выполнения работ на срок свыше 30 дней подрядчик уплачивает неустойку (пеню) в размере 0,1% от этапа работ по графику за каждый день просрочки, при этом общая сумма неустойки за весь период просрочки по неисполненному обязательству не может превышать 10% от этана работ по графику выполнения работ" (Приложение N 1 - "График производства строительно-монтажных работ по Договору подряда N 12-2397 от 20.12.2007).

Из приложения N 1 к дополнительному соглашению N 4 к спорному договору следует, что СМР на объекте должны быть выполнены до 16.05.2011 (универсальный бассейн). Из графика реконструкции санатория следует, что для различных видов работ установлен срок из выполнения, в том числе, доп. работы по спец.тех.условиям КМ бассейна кровля до 05.03.2011 (разработка КМД, изготовление МК, поставка МК).

В рамках спорного договора подряда и дополнительных соглашений к нему истцом в адрес ответчика перечислены денежные средства на общую сумму 1 516 230 256,98 руб.

Вместе с тем, в нарушение условий договора подряда работы к установленному сроку ответчиком выполнены частично, в связи с чем, сторонами было принято решение о расторжении договора подряда (п. 1.6. протокола совместного совещания от 25.07.2011). При этом представленные истцом на подписание проекты соглашений о расторжении договора подряда ответчиком не подписаны, что подтверждается письмом ответчика N 118-01/11 от 17.06.2011.

30 июня 2011 года сторонами подписан Акт приема-передачи строительной площадки по объекту "Реконструкция санатория "Нефтяник Кубани", подтверждающий прекращение ответчиком выполнение работ на объекте. На момент прекращения работ и передачи строительной площадки общая стоимость выполненных ответчиком работ по договору составила 855 044 406, 82 руб., что подтверждается соответствующими Справками о стоимости выполненных работ и затрат ф. КС-3 и актами приемки выполненных работ ф. КС-2.

Истец указал, что ответчик ненадлежащим образом выполнил принятые на себя обязательства, не обеспечив выполнение работ на сумму полученного аванса. Размер полученного от истца и не использованного при выполнении работ аванса составил 661 185 850,16 руб.

Ответчик, в нарушение п. 15.6. договора подряда и требований ст.1102 ГК РФ, необоснованно удерживает сумму полученного и неизрасходованного аванса.

В связи с нарушением ответчиком установленных договором сроков выполнения работ и последующим прекращением их выполнения, истец в значительной степени лишился того результата работ, на который был вправе рассчитывать при заключении договора подряда.

Истец указал, что спорный договор является действующим в связи с чем, подлежит расторжению в судебном порядке в соответствии с п.2 ст. 452 ГК РФ.

На основании изложенного, а также полагая, что ответчик незаконно уклоняется от исполнения обязательств по возврату авансовых платежей, общество обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением о расторжении договора подряда N 12-2397 от 20.12.2007 и взыскании с ответчика 661 185 850,16 руб. неотработанного аванса, 160 158 497,49 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами, 5 486 958,14 руб. неустойки за нарушение сроков выполнения работ.

Суд первой инстанции, проанализировав доказательства по делу в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пришел к обоснованному выводу об отсутствии оснований для удовлетворения исковых требований общества в части, руководствуясь следующим.

Возникшие между сторонами правоотношения регулируются положениями главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс).

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 8 Кодекса договор является одним из оснований возникновения гражданских прав и обязанностей. В силу статей 307, 309 и 310 Кодекса обязательства, возникшие из договора, должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (статья 740 Кодекса).

В силу статьи 746 Кодекса оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 Кодекса сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком должны оформляться актом, подписанным обеими сторонами.

По смыслу пункта 1 статьи 711 и пункта 1 статьи 746 Кодекса по договору строительного подряда оплате подлежит фактически выполненный (переданный заказчику) результат работ (пункт 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

Из пункта 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.07.2009 N 57 "О некоторых процессуальных вопросах практики рассмотрения дел, связанных с неисполнением либо ненадлежащим исполнением договорных обязательств" следует, что в круг обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения дела о взыскании по договору, входят обстоятельства, свидетельствующие о заключенности и действительности договора.

В силу статьи 432 Кодекса договор считается заключенным, если сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Оценив спорный договор на предмет наличия в нем всех существенных условий договора подряда, суд первой инстанции пришел к верному выводу о согласовании сторонами всех существенных условий данного договора, признав его заключенным.

Выполнение подрядчиком работ подтверждается двусторонними актами о приемке выполненных работ формы N КС-2 и справками формы N КС-3, подписанными со стороны заказчика без претензий по качеству, объему и стоимости работ.

Исследовав представленные в материалы дела подписанные сторонами акты формы N КС-2 и справки формы N КС-3 (т.1 л.д. 61-136, т. л.д.1-81, т.2 л.д. 122-186, т.3 л.д. 1-108) и оценив их в совокупности по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд пришел к выводу о том, что работы фактически выполнены, результат передан заказчику на сумму в размере 855 044 406,82 руб.

Исходя из правовых позиций сторон, а также представленных платежных поручений (т.2 л.д. 94-121, т.3 л.д. 111) судом установлено, что в рамках спорного договора ответчику перечислены денежные средства в размере 1 516 230 256,98 руб., данный факт ответчиком в судебном заседании суда первой инстанции не оспаривался.

В силу статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами. Допустимым доказательством в случае разрешения спора по качеству и объему выполненных работ является заключение эксперта.

Ввиду наличия между сторонами спора по объемам выполненных работ суд по ходатайству истца назначил судебную экспертизу, проведение которой поручено эксперту Манько Ларисе Юрьевне.

Перед судебным экспертом судом поставлены следующие вопросы:

- Какова фактическая стоимость работ, выполненных Кечо Инвест Инжиниринг ГМБХ, Австрия, г. Вена, в рамках договора подряда от 20 декабря 2007 года N 12-2397 на выполнение строительно-монтажных работ по объекту "реконструкция санатория "Нефтяник Кубани", расположенного по адресу: г. Анапа, Пионерский проспект, д. 19?

- В случае наличия работ, выполненных Кечо Инвест Инжиниринг ГМБХ, ненадлежащего качества, определить стоимость работ по устранению недостатков?

Экспертом при исследовании установлено, что цена договора складывается следующим образом:

N	Объект	Наименование работ и затрат	Сметная стоимость	Индекс к	Сметная
N	Номер сметы*		в базовых ценах, руб.	СМР	стоимость в текущих
1	2		4	5	6
1	Универсальный бассейн (См. N 2-01.1/к, 2-01-01.3,	Ж/б конструкции, кладочные работы, изоляционные работы, монтаж алюмин. конструкций, кровельные работы, отделочные работы по фасаду здания	61 672 028,00	7,03	433 554 3 56,84
		Монтаж металлических и ограждающих конструкций (лист алюм. анодированный) кровли	19 253 603,00	16,14	310 753 152,42
		Огнезащитное покрытие металлоконструкций	24 396 881,00	4,25	103 686 744,25
		Усиление металлоконструкций кровли	569 502,00	8,47	4 823 681,94
ИТОГО:					852 817 935,45

2	Гостиничный комплекс (См.N 2-02-02/к, 2-02- 02.1/к, 2-02-03/к, 2-02-03.1/к, 2-02-04/к; 2-02-05/к, 2-02-06/к)	Общестроительные работы надземной части Гостиничного комплекса.	67 826 164,00	6,19	419 843 955,16
			ИТОГО:		419 843 955,16
3	Спортивный комплекс (См.N 2-03-01.2/к 2-03-02/к)	Общестроительные работы надземной части здания Спортивного комплекса.	4 027 901,00	8,44	33 995 484,44
ИТОГО:					33 995 484,44
4	Итого СМР по лоту 1		177 746 079,00	7,35	1306
5	ГСН 81-05-01-2001п.4.9	Средства на возмещение временных зданий и сооружений	2,3%	30 053 119,63
	Расчет. (ГСН 81-05-01-2001п.1.7)	Средства на возмещение затрат по ППР на монтаже металлоконструкций.		43 031945,00
ИТОГО с временными зданиями и сооружениями				1 379 742 439.68
6	ГСН 81-05-02-2001	Дополнительные затраты при производстве СМР в зимнее время	0,1575 %		2 173 094,34
7	МДС81-35.2004 прил8 п.9.9	Средства на возмещение затрат по страхованию	1%		13 797 424,40
8	Расчет	Средства на возмещение затрат на перебазировку строительной организации			6 984 236,86
ИТОГО с прочими затратами				1402 697 195,28
9	МДС81-35.2004 п.4.96	Средства на непредвиденные работы и затраты	10%		140 269 719.53
	ИТОГО с непредвиденными работами и затратами			1542 966 914,80
10. НДС 18%				277 734 044,66
ВСЕГО				1 820 700 959,47

По условиям договора (п.3.3) стоимость работ является твердой и определяется по каждому этапу в текущих ценах на основании проектно-сметной документации, составленной в ценах 2001 года с применением индексов пересчета в текущие цены, согласованных "Заказчиком".

При расчете договорной стоимости работ сторонами утверждены следующие индексы пересчета СМР в текущие цены:

Наименование объекта	Вид работ	Индекс СМР, утвержденный сторонами
Универсальный бассейн	Ж/б конструкции, кладочные работы, изоляционные работы, монтаж алюмин. конструкций, кровельные работы, отделочные работы по фасаду здания	7,03
	Монтаж металлических и ограждающих конструкций (лист алюм. анодированный) кровли	16,14
	Огнезащитное покрытие металлоконструкций	4,25
	Усиление металлоконструкций кровли	8,47
Гостиничный комплекс	Все виды работ	6,19
Спортивный центр	Все виды работ	8,44

Экспертом указано, что фактически усредненный индекс пересчета стоимости СМР в текущие цены утвержденный сторонами при расчете договорной стоимости работ по договору (по лоту 1), значительно выше индексов пересчета стоимости СМР в текущие цены, рекомендованных департаментом строительства Краснодарского края действующих в период строительства.

Условиями договора предусмотрены следующие лимитированные затраты начисляемые при определении стоимости выполненных работ в процентном выражении к СМР:

Затраты на временные здания - 2,3%;

Затраты на зимнее удорожание - 0,1575%;

Затраты на страхование 1%;

Затраты на командирование рабочих - 1,5%

Затраты на оформление виз, регистрация в установленном порядке, медицинский осмотр иностранных рабочих - 0,2%;

Затраты связанные с набором рабочей силы и обучением рабочих 0,5%;

Непредвиденные затраты - 10%.

В сводный сметный расчет стоимости строительства включается резерв средств на непредвиденные работы и затраты, предназначенный для возмещения стоимости работ и затрат, потребность в которых возникает в процессе разработки рабочей документации или в ходе строительства в результате уточнения проектных решений или условий строительства в отношении объектов (выполнения видов работ), предусмотренных в утвержденном проекте. Для уникальных объектов капитального строительства в размере 10%. Кроме этого в стоимость работ по данному договору входят прочие затраты подрядчика не учтенные нормами, а именно: средства на возведение временных сооружений, не учтенные нормами и обусловленные ППР (проектом производства работ) в размере 43 031 945 руб.; средства на перебазировку строительной организации, не учтенные нормами в размере 6 984 236,86 руб.

Экспертом исследованы акты по ф. КС-3 на сумму 855 044 406,82 руб.

При исследовании вышеперечисленных актов о приемке выполненных работ судом первой инстанции верно установлено следующее:

Акты (КС-2) составлены на основе ТЕР (территориальные единичные расценки) базисно-индексным методом в базе 2001;

Часть примененных в Актах расценок не соответствуют расценкам, указанным в Сметных расчетах;

В части Актов (по объекту "СЦ" - до 08.2009 г.; по объекту "ГК" - до 07.2009 г.; по объекту "УБ" - до 09.2009 г.) применены индексы удорожания СМР не соответствующие утвержденным сторонами (см. Расчет стоимости договора подряда - Приложение N 1 к доп.соглашению N 2 от 21.07.2009 к договору подряда N 12-2397 от 20.12.2007) Примененные в Актах выполненных работ (формы КС-2) индексы превышают индексы, согласованные сторонами. Позже применялись индексы согласованные сторонами;

В части Актов (по объекту "СЦ" - до 08.2009 г.; по объекту "ГК" - до 07.2009 г.; по объекту "УБ" - до 09.2009 г.) не начислялись лимитированные затраты предусмотренные договором, а именно: затраты на временные здания, зимнее удорожание, непредвиденные и др. Позже в Актах начислялись лимитированные затраты в объеме предусмотренном договором;

В некоторых актах выполненных работ (КС-2) при подсчете итогов вычтены суммы за снятие объемов. При этом объем и вид работ, по которым идет снятие, не указывается;

Начисляется налога на добавленную стоимость в размере 18%.

В материалах дела представлен Акт приема передачи строительной площадки по объекту "Реконструкция санатория "Нефтяник Кубани" составленный 30 июня 2011 года (т. 2 л.86). Акт составлен комиссией состоящей из уполномоченных представителей подрядчика "Кечо Инвест Инжиниринг ГМБХ", Австрия и заказчика ООО "РН-Краснодарнефтегаз".

В пункте 3 Акта указано, что на момент передачи подрядчиком выполнены строительно-монтажные работы в объемах, согласованных сторонами в Актах контрольных обмеров (Приложение N 4). Определение стоимости выполненных подрядчиком работ, согласно п.4 данного акта, будет производиться по договорной цене. Приложение N 4 к данному Акту содержит Акты контрольных обмеров и Актов инвентаризации в количестве 72 штук по нескольким договорам подряда, (Реестр Актов контрольных обмеров - (т. 2 л.д.23 материалы дела).

К спорному договору N 12-2397 от 20.12.2007 (лот N1) относятся следующие акты:

- 7 Акт контрольного обмера 1.1-ГК/1 "Строительные конструкции выше отм.0.00 (бетон) с приложением "Ведомость объемов работ"

- 8 Акт контрольного обмера 1.2-ГК/1 "Строительные конструкции выше отм.0.00 (кирпич) с приложением "Ведомость объемов работ"

- 9 Акт контрольного обмера 1.3-ГК/1 "Строительные конструкции выше отм.0.00 (металл, стекло) с приложением "Ведомость объемов работ"

- 10 Акт контрольного обмера 1.1-СЦ/1 "Строительные конструкции выше отм.0.00 с приложением "Ведомость объемов работ

- 11 Акт контрольного обмера 1.1-УБ/1 "Строительные конструкции выше отм.0.00 (бетон) с приложением "Ведомость объемов работ"

- 12 Акт контрольного обмера 1.2-УБ/1 "Строительные конструкции выше отм.0.00 (кирпич, металл) с приложением "Ведомость объемов работ"

- 69 Акт инвентаризации И-МК-УБ/1 "Металлические конструкции и комплектующие кровли здания УБ" с приложением "Инвентаризационная ведомость". В данном Акте отражена инвентаризация металлических конструкций и комплектующих элементов кровли здания Универсального бассейна, смонтированные и находящиеся на хранении на строительной площадке объекта.

На исследование эксперту представлены копии исполнительной документации составленной "Кечо Инвест Инжиниринг ГМБХ" (Подрядчиком) и принятой заказчиком на выполненные по спорному договору работы, а именно:

Акты освидетельствования скрытых работ по зданию "Универсальный бассейн";

Акты освидетельствования скрытых работ по зданию "Гостиничный комплекс";

Акты освидетельствования скрытых работ по зданию "Спортивный центр";

Журналы производства общих и специальных работ.

В результате анализа данных, полученных в ходе экспертного осмотра и данных исполнительной документации, экспертом установлено, что объемы работ, отраженные в Актах контрольных обмеров ("Ведомости объемов работ") подписанных обеими сторонами, фактически выполнены.

На момент экспертного осмотра на территории строительной площадки расположены металлоконструкции - не смонтированные части ферм металлической конструкции кровли здания "Универсальный бассейн".

Кроме основных металлоконструкций покрытия бассейна (коричневого цвета), смонтированы и временные (технологические) конструкции (желтого цвета), необходимые по данным проекта производства работ (ППР) для монтажа металлических ферм кровли.

Все металлоконструкции учтены Актом инвентаризации И-МК-УБ/1 "Металлические конструкции и комплектующие кровли здания УБ" с приложением "Инвентаризационная ведомость" (N 69 в Реестре Актов).

В основных выводах в Акте И-МК-УБ/1 указано, что на строительную площадку завезено 1 602 100 кг. металлических конструкций и комплектующих, в том числе:

- металлоконструкции заказ N 3316 -1322848 кг. из них передано по актам ООО "Кечо Инвест Инженеринг ГМБХ" -1235335 кг.; смонтировано- 411 403 кг., находятся на хранении ООО "Кечо Инвест Инженеринг ГМБХ" - 87 513 кг.;

- временные (технологические) металлоконструкции 196 298 кг, из них смонтировано-162 243 кг., находятся на хранении ООО "Кечо Инвест Инженеринг ГМБХ" - 34 055 кг.;

- высокопрочные болты - 52 394 кг., из них передано по актам ООО "Кечо Инвест Инженеринг ГМБХ" - 26925 кг.; смонтировано - 5270 кг., находятся на хранении ООО "Кечо Инвест Инженеринг ГМБХ" -20199 кг.;

- опорные части - 27 шт. /30560 кг, из них передано ООО "Кечо Инвест Инженеринг ГМБХ" - 27 шт./30560 кг., смонтировано -14 шт./15320 кг.

Итого смонтировано - 602 265 кг. металлических конструкций и комплектующих, находятся на хранении -133 738 кг. металлических конструкций и комплектующих.

В "Ведомости объемов работ" к Акту контрольного обмера 1.2-УБ/1 Строительные конструкции выше отм. 0.00 (кирпич, металл) учтены объемы смонтированных металлоконструкций в соответствии с Актом инвентаризации N И-МК-УБ/1, за исключением временных (технологических) металлоконструкций.

Объемы по монтажу временных (технологических) металлоконструкций обосновано не включены в "Ведомость объемов выполненных работ", так как, согласно принятому сторонами расчету стоимости договора, стоимость монтажа временных (технологические) металлоконструкций со стоимостью материала учитывается отдельно от СМР - включено в "прочие затраты", а именно является частью суммы в 43 031 945 руб. "Средства на возмещение затрат по ППР на монтаж металлоконструкций". Стоимость монтажа временных МК определяется Сметой N 8-01-2. Смета N 8-01-2 является обоснованием дополнительных затрат по ППР на монтаж металлоконструкций.

Стоимость не смонтированных строительных материалов (металлоконструкций) экспертом не исследовалась, поскольку не входила в состав выполненных работ.

В ходе исследования были установлены следующие обстоятельства. Согласно п.9.1 договора заказчик возмещает стоимость приобретенных и использованных подрядчиком строительных материалов в составе выполненных работ только по стоимости, не превышающей стоимости, предусмотренной на эти цели в настоящем Договоре, т.е. не дороже сметной стоимости. Как указано в п. 3 Акта приема передачи строительной площадки по объекту "Реконструкция санатория "Нефтяник Кубани" составленного 30 июня 2011 г: "на момент передачи Подрядчиком выполнены строительно-монтажные работы в объемах, согласованных сторонами в Актах контрольных обмеров (Приложение N 4)". Определение стоимости выполненных Подрядчиком работ, согласно п.4 данного Акта, сторонами определено производить по договорной цене (т.е. в соответствии с условиями договора).

При расчете стоимости работ выполненных "Кечо Инвест Инжиниринг ГМБХ", Австрия, г. Вена в рамках исполнения обязательств по договору подряда от 20.12.2007 года N 12-239 на выполнение строительно-монтажных работ по объекту "реконструкция санатория "Нефтяник Кубани", расположенного по адресу: г. Анапа, Пионерский проспект, д. 19 экспертом принята следующая схема расчета:

- Физические объемы выполненных подрядчиком работ экспертом приняты на основе "Ведомостей объемов работ" - являющихся составной частью Актов контрольных обмеров (Приложения к Акту приема-передачи строительной площадки по объекту "Реконструкция санатория "Нефтяник Кубани" от 30 июня 2011 года);

- Определение стоимости выполненных работ (включая и стоимость материалов) осуществляется на основе Локальных сметных расчетов, утвержденных заказчиком и взятых за основу в Расчете договорной цены работ по договору (базисно-индексным методом в базовых ценах 2001 г);

- Индексы пересчета СМР в текущие цены приняты величиной утвержденной сторонами при расчете договорной стоимости работ (Приложение N 1 к дополнительному соглашению N 2 от 21.07.2009 к договору подряда 12-2397 от 20.12.2007);

- Лимитированные затраты приняты в размере утвержденном сторонами при расчете договорной стоимости работ (Приложение N 1 к дополнительному соглашению N 2 от 21.07.2009 к договору подряда 12-2397 от 20.12.2007);

Кроме этого, экспертом начислены в процентном выражении прочие затраты, не учтенные нормами, но согласованные сторонами при утверждении расчета договорной цены;

К итогам начисляются непредвиденные затраты в размере 10% - согласно расчету договорной стоимости работ;

В стоимость работ отдельно включаются прочие затраты подрядчика не учтенные нормами фиксированными суммами согласованными с заказчиком (не включенные в расчеты СМР по объектам), а именно, средства на возведение временных сооружений, не учтенные нормами и обусловленные ПНР (проектом производства работ) в размере 43 031945 руб., средства на перебазировку строительной организации, не учтенные нормами в размере 6 984 236,86 руб.

Экспертом в Приложениях N 1-13 представлены расчеты стоимости фактически выполненных работ (СМР). Экспертом в Приложениях N 14-19 представлены Ведомости объемов работ. В графе N 5 - "Примечание" указан расчет произведенный экспертом.

N Расчета	N сметы	Наименование работ и затрат	Стоимость работ по расчетам эксперта с НДС (руб.)
Спортивный центр
1	2-03-01.2к	Раздел КЖ	17 293 654
2	2-03-02к	Раздел АР	31922 493
Итого			49 216147
Бассейн
3	2-01-01.1	Раздел КЖ бассейна надземная часть здания	167 019 304
4	2-01-01.2	Раздел КЖ Доп. работы по спец.тех.условиям (портал, м.к. кровли)	22 676 744
5	2-01-01.3	Откорректир. болты	105 035 733
6	2-01-02.1	Раздел АР	17 548 874
Итого			312 280 655
Гостиница
7	2-02-02к	КЖ террасы с кафе - баром надземная часть	14 246 224
8	2-02-02.1	КМ террасы с кафе - баром, надземная часть	4 140 012
9	2-02-03к	КЖ	14 839 635
10	2-02-03.1	КМ навеса, бассейна, конференц-зала с котельной	11283 331
11	2-02-04К 1.1 ГК-1	КЖ надземной части здания центральной гостиницы	181594 277
12	2-02-05к	КЖ надземной части здания кухни с администрацией	28 746 787
13	2-02-06к	АР 1-ГК/1	260 851962
Итого			515 702 228
Всего СМР с НДС по лоту 1			877 199 030

Расчет стоимости работ по договору подряда N 12-2397 от 20.12.2007 (по принципу расчета стоимости договора подряда отраженному в Приложении N 1 к доп. соглашению N2 от 21.07.2009 г.).

Наименование работ и затрат	Стоимость работ по расчетам эксперта руб.
Расчеты эксперта 1-13 Всего СМР с НДС по лоту 1	877 199 030
Прочие затраты не учитываемые в Актах выполненных работ, предусмотренные договором (см. Расчет стоимости договора подряда)
Средства на возмещение Ш1Р	43 031 945
Зимние + страхование -1,1575% (от 43 031 945)	498 095
Средства на перебазировку строительной организации	6 984 236
Непредвиденные 10% на "прочие"	5 051428
Итого	55 565 703
НДС 18 % (от 55 565 703)	10 001827
Итого	65 567 530
Всего с НДС	942 766 560

Отвечая на второй вопрос, при проведении визуального обследования осуществлялась предварительная оценка технического состояния строительных конструкций по внешним признакам, делались описания, фотографии различных участков и конструкций, а так же определялись признаки наличия дефектов. На исследование эксперту представлены копии исполнительной документации составленной "Кечо Инвест Инжиниринг ГМБХ" (Подрядчиком) и принятой заказчиком на выполненные по спорному договору работы, а именно:

- Акты освидетельствования скрытых работ по зданию "Универсальный бассейн";

- Акты освидетельствования скрытых работ по зданию "Гостиничный комплекс";

- Акты освидетельствования скрытых работ по зданию "Спортивный центр";

- Журналы производства общих и специальных работ.

В результате анализа исполнительной документации установлено, что работы выполнены в соответствии со строительными нормами. Замечаний заказчика по качеству выполненных подрядчиком работ в исполнительной документации не выявлено.

Изучив представленные в материалы дела первичные документы, сопоставив с фактически выполненными объемом работ, экспертом сделаны следующие выводы:

1. Фактическая стоимость работ, выполненных "Кечо Инвест Инжиниринг ГМБХ", Австрия, г. Вена, в рамках договора подряда от 20 декабря 2007 года N 12-2397 на выполнение строительно-монтажных работ по объекту "Реконструкция санатория "Нефтяник Кубани", расположенного по адресу: г. Анапа, Пионерский проспект, д. 19 составила 942 766 560 руб.

2. Наличие работ, выполненных "Кечо Инвест Инжиниринг ГМБХ" ненадлежащего качества экспертом не выявлено.

Истец в судебном заседании суда первой инстанции пояснил, что в соответствии с условиями договора подряда N 12-2397 от 20.12.2007 при принятии заказчиком к зачету авансовых платежей при сдаче подрядчиком выполненных работ необходимо соблюдение сторонами совокупности обязательств, а именно ответчик обязан предоставить отчет об использовании авансовых средств, с приложением подтверждающих документов (п.6.2.1.). Впоследствии Подрядчик представляет в адрес истца акты о приемке выполненных работ (ф. КС-2) с обязательным предоставлением всей необходимой исполнительной документации (п.п. 7.1.-7.3.). На основании вышеизложенного, поскольку ответчиком не представлены первичные документы на сумму установленную экспертом, истец просил взыскать 661 185 850,16 руб. неотработанного аванса.

Вместе с тем, истец в суде первой инстанции также пояснил, что по существу выводы эксперта им не оспариваются.

Представитель ответчика в суде первой инстанции заявил ходатайство о вызове в судебное заседание экспертов для дачи пояснений.

В соответствии с частью 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации эксперт может быть вызван в судебное заседание по ходатайству лица, участвующего в деле, или по инициативе арбитражного суда. Таким образом, полномочие суда по вопросу о вызове эксперта в судебное заседание носит дискреционный характер, осуществление которого обусловлено установлением судом обстоятельств, обусловливающих необходимость совершения указанного процессуального действия. Поскольку Арбитражного процессуального кодекса

Российской Федерации прямо не предусматривает перечень оснований вызова эксперта в судебное заседание, постольку при оценке обоснованности заявленного ответчиком ходатайства суд исходит из следующего. Как следует из части 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, экспертиза назначается для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний. В силу статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации содержание и результаты экспертных исследований, оценка результатов исследований, выводы по поставленным вопросам и их обоснование отражаются в совершенном в письменной форме и подписанном экспертом заключении, которое согласно статье 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации входит в круг судебных доказательств, на основании которых суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения дела.

Из сказанного следует, что при представлении в суд письменного заключения эксперта, последний может быть вызван в судебное заседание для дачи пояснений в случае, наличия в заключении препятствующей установлению обстоятельств дела неопределенности выводов или их обоснования, которая не может быть преодолена судом в силу отсутствия специальных познаний.

В соответствии с частью 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, по ходатайству лица, участвующего в деле, или по инициативе арбитражного суда эксперт может быть вызван в судебное заседание.

Эксперт после оглашения его заключения вправе дать по нему необходимые пояснения, а также обязан ответить на дополнительные вопросы лиц, участвующих в деле, и суда.

Исследовав заключение судебной экспертизы N 16/15.1-12 и пояснения ответчика о том, что при определении стоимости выполненных работ, стоимость укрупненных (частично смонтированных) и не смонтированных металлоконструкций экспертом учтена не была, суд первой инстанции пришел к выводу о необходимости допроса эксперта по подготовленному исследованию.

Ответчик указал на то, что в экспертном заключении по настоящему делу, подготовленном экспертом Манько Л.Ю. имеется ряд следующих неточностей и разночтений, что вызывает сомнения в обоснованности заключения:

- в нарушение требований закона экспертом не представлено свидетельств о поверке и данных об используемом оборудовании;

- эксперт в заключении указывает, что им использовался лицензированный программный комплекс "Гранд-смета", однако копии свидетельства на пользование указанной программой экспертом не представлено;

- в экспертном заключении отражены не все работы, фактически выполненные Кечо Инвест Инжиниринг ГмбХ на объекте: экспертом не определена стоимость работ по окраске фасада спортивного центра; экспертом не определена стоимость работ по укрупненной сборки металлоконструкций; экспертом не определена стоимость облицовочной плитки и металлоконструкций, находящихся на строительной площадке.

Отвечая на вопросы сторон, эксперт в судебном заседании суда первой инстанции пояснил, что при описании методов исследования экспертом указан номер Регистрационной карты пользователя эталона сметно-нормативной базы (N 017680 от 26.07.11). Представлена копия Регистрационной карты пользователя и Свидетельство зарегистрированного пользователя программы "Гранд - смета". В материалы дела представлен подписанный Акт приема-передачи строительной площадки по объекту "Реконструкция санатория "Нефтяник Кубани" составленный 30 июня 2011 г. К данному Акту передачи площадки сторонами составлены Акты контрольного обмера выполненных работ (Ведомости объемов работ) в том числе и на Спортивный центр. Согласно данной Ведомости объем выполненных работ "Окраска фасадов с лесов с подготовкой поверхности" составляет - 0,00 м.кв. В Приложении N 17 к заключению эксперта "Ведомость объемов к Акту контрольного обмера N 1-СЦ/1" экспертом данный факт отражен. На момент осмотра стояли леса, примыкающие к фасаду спортивного центра. Окраска фасада выполнена частично (усматривается из фотографий эксперта). Кем, выполнены работы по частичной окраске, на момент осмотра установить технически не представилось возможным. Экспертом определялась только стоимость выполненных работ по договору. Работы по договору указаны в предмете договора и сметной документации к договору. Стоимость складированной облицовочной плитки экспертом не определялась, поскольку не относится к работам, а является неиспользованным материалом. Установить для какого лота требовалась данная плитка (для работ по данному договору (ЛОТ N 1) или по иным договорам на этом же объекте по иным лотам) на момент экспертного осмотра установить технически не представилось возможным. Стоимость складированных на стройплощадке металлоконструкций (не смонтированных строительных материалов) экспертом не определялась, поскольку экспертом устанавливалась стоимость выполненных работ по договору. Так в Расчете Договорной цены (Приложение N 1 к договору) указано, что работой на объекте "Универсальный бассейн" является - монтаж металлических и ограждающих конструкций. Стоимость приобретенного и оставленного на площадке строительного материала экспертом не определялась, поскольку не относится к "работам".

Ответчиком в обоснование неполноты исследования, проведенного судебным экспертом, представлена рецензия специалиста 38/13 (май 2013), из содержания которой следует, что в заключение судебного эксперта имеются нарушения и недостатки, противоречия; необходимо провести дополнительную экспертизу в целях определения стоимости материалов и оборудования, имеющихся на площадке.

Ответчиком в суде первой инстанции заявлено ходатайство о назначении дополнительной экспертизы. Мотивировано тем, что подготовленное экспертом Манько Л.Ю. экспертное заключение является неполным, имеются неточности и противоречия, ввиду чего указанное экспертное заключение не является ненадлежащим доказательством. При назначении экспертизы и определении круга и содержания вопросов, вопросы, поставленные перед экспертом, были сформулированы судом в недостаточной форме. В данном случае необходимо определить не только стоимость выполненных ответчиком в рамках спорного договора работ, но и стоимость понесенных им затрат и иных расходов при исполнении договорных обязательств. При определении экспертом стоимости выполненных работ, стоимость укрупненных (частично смонтированных) и не смонтированных металлоконструкций экспертом не учтена. Экспертом не учтена стоимость работ по окраске, облицовке фасада здания спортивного центра; по укрупненной сборке металлоконструкций; облицовочной плитки и металлоконструкций, находящихся на строительной площадке.

Ответчик просил поставить перед экспертом следующие вопросы:

- определить имеются ли в наличии на объекте, выполненные Кечо Инвест Инжиниринг ГмбХ, Австрия, г. Вена, по договору подряда N 12-2397 от 20.12.2007 следующие работы: работы по укрупненной сборке металлоконструкций; работы по окраске, облицовке фасада здания "Спортивного центра" (Домик горной подготовки).

- в случае наличия на объекте работ по укрупненной сборке металлоконструкций и работ по окраске, облицовке фасада здания "Спортивного центра" (Домик горной подготовки), определить фактическую стоимость таких работ с учетом стоимости использованных строительных материалов, выполненных Кечо Инвест Инжиниринг ГмбХ, Австрия, г. Вена, в рамках договора подряда N 12-2397 от 20.12.2007;

- определить в соответствии с условиями договора подряда N 12-2397 от 20.12.2007 стоимость приобретенных (поставленных) Кечо Инвест Инжиниринг ГмбХ, Австрия, г. Вена, не смонтированных строительных материалов - металлоконструкций;

- определить размер (стоимость) неполученной Кечо Инвест Инжиниринг ГмбХ, Австрия, г. Вена, в связи с расторжением договора подряда N 12-2397 от 20.12.2007 сметной прибыли (упущенной выгоды).

Проведение дополнительной экспертизы ответчик просил поручить ИП Манько Л.Ю., адрес: 350000, г. Краснодар, ул. Чапаева, 94, оф. 225.

Возражая относительно заявленного ходатайства, истец указал, что наличие работ ненадлежащего качества, выполненных Кечо Инвест Инжиниринг ГМБХ, экспертом не выявлено. Выводы, изложенные в заключении, сделаны экспертом на основании исследования имеющихся в материалах дела документов. Экспертом в присутствии представителей сторон осуществлялся осмотр объекта исследования с применением специальных технических средств, оборудования и приборов. Результаты осмотра объекта отражены в заключении. Таким образом, представленное в материалы дела экспертное заключение подготовлено на основе полного и всестороннего исследования обстоятельств и имеющихся в распоряжении эксперта материалов дела. Указанное заключение эксперта является полным и ясным, эксперт дал полный ответ на все поставленные перед ним вопросы. При указанных обстоятельствах основания для проведения по делу дополнительной экспертизы, предусмотренные статьей 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отсутствуют.

Рассмотрев заявленное ответчиком ходатайство о назначении дополнительной экспертизы, суд первой инстанции правомерно отклонил доводы ответчика о неясности и противоречивости экспертного заключения. Суд не нашел оснований для постановки под сомнение выводов эксперта. Повторная или дополнительная экспертиза назначаются при наличии оснований, предусмотренных частью 1 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела.

Ответчик не представил доказательств ошибочности выводов эксперта либо наличие объективных обстоятельств, позволяющих усомниться в обоснованности экспертного заключения.

Возражения, на которые ответчик ссылается в обоснование необходимости назначения по делу дополнительной судебной экспертизы, по существу не свидетельствуют о недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, эксперт ответил на поставленные вопросы.

В соответствии с частями 1, 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Каждому лицу, участвующему в деле, гарантируется право представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу, обеспечивается право заявлять ходатайства, высказывать свои доводы и соображения, давать объяснения по всем возникающим в ходе рассмотрения дела вопросам, связанным с представлением доказательств. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

В силу положений частей 2 и 3 статьи 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться всеми принадлежащими им процессуальными правами. Злоупотребление процессуальными правами либо неисполнение процессуальных обязанностей лицами, участвующими в деле, влечет для этих лиц предусмотренные Кодексом неблагоприятные последствия.

Приведенные нормы процессуального законодательства возлагают на лиц, участвующих в деле, обязательства по своевременному предоставлению в материалы дела доказательств, при том, что для этого у ответчика имелось достаточное количество времени.

Вопросы экспертами были сформулированы с учетом мнения сторон, вопрос об определении стоимости строительных материалов, изделий и конструкций, не был поставлен для разрешения при проведении экспертизы, первичные документы на материал не представлены, отводов эксперту не заявлено.

Суд первой инстанции правомерно исходил из того, что возражения ответчика о наличии у истца обязательства по компенсации приобретенного материала имеют самостоятельный предмет и основания и не направлены к зачету первоначальных исковых требований о взыскании неотработанного аванса, поскольку подлежат установлению обстоятельства передачи материалов, их объема и стоимости, идентификации к тому или иному Лоту, факта использования и пригодности, состояние (потребительская ценность) (как смонтированных, так и не смонтированных металлоконструкций), установления момента приобретения, и в каких целях приобреталось (соотношение с проектной документацией), установление количества болтов и металлоконструкций в соотношении с Лотом N 1, а также выяснение обстоятельств заинтересованности подрядчика в оставлении материалов (на хранении) и согласии заказчика на это с учетом условий договора, наличие прав в отношении имущества (оплата, передача).

Ответчик не представил доказательств уведомления истца о приобретении металлоконструкций, плитки и готовности использовать материал в работе до получения претензии о расторжении договора и возврата предоплаты.

Между тем, из пояснений эксперта следует, что выполнялись ли подрядчиком те, либо иные работы (окраска, сборка) установить технически не представилось возможным. Ответчиком не представлено доказательств относимости указанной плитки именно к Лоту N 1.

Кроме того, при не оспаривании сторонами того факта, что работы на объекте выполнялись иными субподрядчиками, ответчиком не представлены доказательства разделения объемов работ (относимость материалов) между разными организациями.

Ответчик в суде первой инстанции указывал на то, что необходимо учитывать обязанность истца компенсировать расходы в соответствии с условиями договора. Вместе с тем, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что указанные обстоятельства не являются основанием для проведения дополнительной экспертизы согласно положениям статьи 87 АПК РФ.

В соответствии с п.п. 9.1, 9.2 договора подрядчик приобретает материалы и оборудование, самостоятельно в пределам стоимости, предусмотренной на эти цели в настоящем Договоре. Заказчик возмещает расходы на приобретение данных материалов и оборудования в составе выполненных работ при условии надлежащего оформления актов формы КС-2. В случае превышения фактической стоимости закупленных подрядчиком материалов и оборудования над стоимостью, предусмотренной на их закупку в настоящем Договора, не связанных с корректировкой ПСД либо изменениями Технического задания подрядчик оплачивает суммы превышения самостоятельно. При сдаче-приемке выполненных работ подрядчик прилагает к актам КС-2 копии документов, подтверждающих стоимость использованных материалов (копий счетов-фактур поставщиков (изготовителей), договоров на закупку/изготовление материалов, договоров перевозки, бухгалтерских накладных (актов) на их приемку-передачу от поставщика (изготовителя) подрядчику). Материалы и оборудование, приобретенные подрядчиком, включаются в стоимость выполненных работ по цене фактического приобретения с учетом транспортных расходов.

Если настоящий договор расторгается по вине подрядчика заказчик оплачивает подрядчику только сумму выполненных работ, стоимость имеющихся на объекте материалов и оборудования, поставленных подрядчиком по состоянию на дату расторжения настоящего Договора, за вычетом понесенных в связи с расторжением убытков заказчика, связанных со срывом подрядчиком Графика работ и необходимостью привлечения другого подрядчика, штрафных санкций и других затрат, в соответствии с условиями настоящего Договора. Если настоящий Договор расторгается по инициативе заказчика, подрядчику выплачивается стоимость выполненных работ, полученных от подрядчика материалов и оборудования, обоснованных затрат на вывоз строительной техники и персонала подрядчика, занятого на строительстве Объекта, а также стоимость заказанных оборудования и материалов при условии предоставления оригиналов подписанных договоров на их поставку в соответствии с условиями настоящего договора. Кроме того, заказчик компенсирует подрядчику суммы подлежащие выплате по штрафным санкциям контрагентам подрядчика - поставщикам и субподрядчикам, выставленным в связи с досрочным расторжением настоящего договора обязательств (п.п. 24.5-24.6 договора).

Из материалов дела следует, что первичные документы ответчиком не представлены (подлинники договоров, накладных, актов).

Суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что представленные в материалы договоры с третьими лицами не подлежат оценке, поскольку, в том числе письмом от 23.07.2010 подтверждается факт несогласования с истцом перечня субподрядчиков на объекте.

Кроме того, удержание в счет компенсации за приобретенный материал является неправомерным, поскольку договор расторгнут 30.06.2011.

В данном случае подлежит доказыванию право компенсации убытков, данный вывод суда подтверждается позицией ответчика, изложенной в отзыве на иск.

Ответчик указал, что во исполнение своих обязательств по приобретению оборудования и материалов, подрядчиком в рамках договора были оплачены авансовые платежи за материалы для производства на объекте работ по указанному договору на общую сумму 247 916 149,23 руб.:

- состав огнезащитный - сумма уплаченного поставщику аванса (убытки Подрядчика) 37 228 371,50 руб.;

- покрытие из профилированного листа - сумма уплаченного поставщику аванса (убытки подрядчика) 32 021 970 руб.;

- витражи, панель композитная - сумма уплаченного поставщику аванса (убытки подрядчика) - 128 257 667, 86 руб.;

- витражи - сумма уплаченного поставщику аванса (убытки Подрядчика) - 36 064 875,87 руб.;

- плиты теплоизоляционные, плиты из гранита - сумма уплаченного поставщику аванса (убытки Подрядчика) 14 343 264 руб.

Указанная сумма в размере 247 916 149,23 руб. при расторжении договора подлежит возмещению подрядчику в качестве понесенных убытков.

Размер неполученных доходов (упущенной выгоды) "Кечо Инвест Инжиниринг ГмбХ", вызванных односторонним отказом ООО "РН-Краснодарнефтегаз" от исполнения договора, рассчитанный на основании условий Договора составляет 43 827 607, 43 руб. Указанная сумма убытков находится в прямой причинно-следственной связи с действиями истца. Таким образом, в рамках договора ответчиком произведены работы, поставлены материалы, а так же понесены убытки в размере 556 707 401,34 руб.

Ответчик не воспользовался своим правом на предъявление встречного искового требования, направленного к зачету первоначального требования и, кроме того, не лишен возможности защиты своих прав посредством предъявления отдельного иска.

Учитывая изложенное, у суда первой инстанции отсутствовали правовые основания произвести зачет (понесенные убытки) в счет неотработанного аванса.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции верно установил, что экспертиза назначена и проведена по правилам, определенным статьями 82, 83 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом разъяснений Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (постановление от 20.12.2006 N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе"). Заключение эксперта соответствует требованиям статей 67, 68, 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и является надлежащим доказательством по делу.

Согласно части 1 статьи 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при принятии решения арбитражный суд оценивает доказательства и доводы, приведенные лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений, определяет, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены и какие обстоятельства не установлены.

В мотивировочной части решения должны быть указаны доказательства, на которых основаны выводы суда об обстоятельствах дела и доводы в пользу принятого решения; мотивы, по которым суд отверг те или иные доказательства, принял или отклонил приведенные в обоснование своих требований и возражений доводы лиц, участвующих в деле (часть 4 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Довод, содержащийся в рецензии N 38/13 о том, что не представлено свидетельство о поверке фотоаппарата, отклонен судом, поскольку фотографии имеют информационный характер, экспертом не принимались за основу произведенного расчета.

Судом первой инстанции обоснованно отклонен довод ответчика о том, что непосредственно эксперту представлены документы, поскольку документы приобщения судом к материалам дела, о чем вынесено соответствующее определение суда, после чего направлены для продолжения исследования.

По иным несоответствиям, указанным в рецензии N 38/13, экспертом Манько Л.Ю. в судебном заседании даны соответствующие пояснения.

Ответчик надлежащими доказательствами выводы судебной экспертизы не оспорил с учетом того, что экспертиза назначалась судом для разъяснения вопросов требующих специальных познаний, которыми суд не обладает.

Согласно статье 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

В соответствии со статьями 8 и 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд при рассмотрении дела обязан дать оценку всем имеющимся в деле доказательствам.

Представленное экспертное заключение подлежит оценке наряду с другими доказательствами по делу.

Суд, основываясь на выводах, содержащихся в экспертном заключении, пришел к выводу о взыскании с ответчика 573 463 696,98 руб. с учетом произведенных авансовых платежей.

В договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы (статья 708 Гражданского кодекса Российской Федерации).

На основании пунктов 2 и 3 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда при существенном нарушении договора другой стороной. Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора. В случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

Статьей 715 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено право заказчика отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным.

Дополнительным соглашением N 4 от 15.12.2009 к договору стороны согласовали окончание работ - 16.05.2011.

Из писем от 11.02.2011 N 17-595, 17-596 адресованных ответчику следует, что заказчик указывает на нарушение сроков выполнения работ, указаны виды невыполненных работ и начислена неустойка за просрочку исполнения обязательства.

Факт получения указанных писем подтверждается письмом ответчика от 02.03.2011, в котором изложены мотивы просрочки исполнения обязательств (пересечение объемов работ по Лотам, связано с вопросами финансирования).

Оценивая указанные письма, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что указанные письма не могут быть расценены как односторонний отказ от исполнения договора, поскольку работы продолжали выполняться подрядчиком во исполнение условий договора на спорном объекте.

Из протокола совещания от 27.05.2011 следует, что стороны согласовывали взаиморасчеты за выполненные объемы работ по различным лотам.

В июне 2011 года истцом направлен проект соглашения о расторжении договора, однако ответчик отказался от расторжения договора.

В письме от 04.04.2011 N 54-01/11 ответчик указал, что не получал сведений о прекращении действия договора.

Право заказчика на односторонний отказ от исполнения договора предусмотрено п. 24.2.2 договора.

В нарушение части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, наличие вины истца в невозможности своевременного выполнения работ, либо объективных обстоятельств, препятствующих их выполнению, не доказал.

Ответчиком не доказано, что 14.03.2011 фактически был ограничен допуск на объект. Из переписки усматривается, что на основании решения совещания от 14.03.2011 поручено организовать дублирующую охрану объекта для контроля за материалами и выноса исполнительной документации с площадки, подтверждается письмом от 24.03.2011.

Доказательства, свидетельствующие о выполнении работ в полном объеме и передачу их результата не представлены, нарушение истцом сроков исполнения работ по договору привело к невозможности их завершения в согласованный сторонами срок.

Отказ от договора может быть выражен в совершении определенных действий, свидетельствующих о том, что воля заказчика направлена на отказ от договора. Это не противоречит статье 153, пункту 2 статьи 154 Кодекса.

Истцом реализовано намерение по отказу от исполнения договора с момента подписания акта приема-передачи строительной площадки объекта от 30.06.2011 (т.2 л.д. 86-87). Освобождение площадки является ничем иным, как отказом истца от договора, договор считается расторгнутым 30.06.2011.

Суд, исследовав имеющиеся в деле доказательства в совокупности и оценив их по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, установил, что истец перечислил ответчику аванс в большем размере, чем выполнено работ по договору, ответчик работы в соответствии с условиями договора не выполнил, истец отказался от дальнейшего исполнения договора, пришел к выводу о наличии на стороне ответчика неосновательного обогащения размере 573 463 696,98 руб.

В статье 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 названного Кодекса.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 1 информационного письма от 11.01.2000 N 49 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении" разъяснил, что положения пункта 4 статьи 453 Гражданского кодекса Российской Федерации не исключают возможности истребовать в качестве неосновательного обогащения полученные до расторжения договора денежные средства, если встречное удовлетворение получившей их стороной не было предоставлено и обязанность его предоставить отпала. При ином подходе на стороне ответчика имела бы место необоснованная выгода.

При невыполнении подрядчиком работ, имеет место отсутствие встречного исполнения со стороны подрядчика. Следовательно, именно с расторжением договора у ответчика отпадают правовые основания для удержания перечисленных истцом денежных средств. Право сохранить за собой авансовые платежи с этого момента прекращаются и на основании пункта 1 статьи 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации у ответчика возникает обязательство по их возврату истцу.

Поскольку расторжение договора подряда повлекло прекращение обязательств сторон, у подрядчика отпали основания для удержания полученных и неосвоенных им денежных средств с 01.07.2011.

При указанных обстоятельствах, на момент рассмотрения настоящего дела договор подряда прекратил свое действие в связи с отказом истца от договора, что является основанием для отказа в удовлетворении исковых требовании в части расторжения договора подряда.

Ссылки ответчика на то, что истцом до начала работ не передана проектно-сметная документация, подлежат отклонению, поскольку соответствующих доказательств в порядке статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлено. Кроме того, данный довод противоречит позиции ответчика о том, что проектная документация передавалась с нарушением сроков.

Пунктом 1 статьи 719 Кодекса предусмотрено, что подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности не предоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328 Кодекса). Согласно пункту 1 статьи 716 Кодекса, подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении, в том числе, не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые могут создать невозможность завершения работы в срок. Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику требований ссылаться на указанные обстоятельства.

В материалах дела отсутствуют сведения о предупреждении истца о невозможности соблюдения сроков выполнения работ в силу каких-либо объективных обстоятельств, в представленной в материалы дела переписке уведомлений о невозможности выполнения работ по причине отсутствия проектной документации, не содержится. В судебном заседании ответчик пояснил, что работы по спорному договору им не приостанавливались.

Ссылка ответчика на письмо от 28.02.2011 N 29/5-895 подлежит отклонению, поскольку из его содержания усматривается, что направлялась рабочая документация по Лоту N2.

Ответчик ссылается на то, что в соответствии с пунктами 24.1-24.3 договора претензионный порядок урегулирования споров для сторон договора обязателен. Сторона, получившая претензию, обязана дать ответ в течение 30 дней с даты ее получения.

Арбитражный суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если после его принятия к производству установит, что истцом не соблюден претензионный или иной досудебный порядок урегулирования спора с ответчиком, если это предусмотрено федеральным законом или договором (пункт 2 части 1 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Суд, учитывая правовую природу института обязательного досудебного порядка урегулирования спора, отмечает, что досудебный, претензионный порядок разрешения споров служит целям добровольной реализации гражданско-правовых санкций без участия специальных государственных органов. Совершение спорящими сторонами обозначенных действий после нарушения (оспаривания) субъективных прав создает условия для урегулирования возникшей конфликтной ситуации еще на стадии формирования спора, то есть стороны могут ликвидировать зарождающийся спор, согласовав между собой все спорные моменты, вследствие чего не возникает необходимости в судебном разрешении данного спора.

Таким образом, оставляя иск без рассмотрения ввиду несоблюдения претензионного порядка урегулирования спора, суд исходит из реальной возможности разрешения конфликта между сторонами при наличии воли сторон к совершению соответствующих действий, направленных на самостоятельное урегулирование спора. При наличии доказательств, свидетельствующих о невозможности реализации досудебного порядка, иск подлежит рассмотрению в суде.

Указанная правовая позиция соответствует сложившейся судебной практике суда округа (постановления Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 18.05.2010 по делу N А32-45135/2009, от 23.09.2010 по делу N А32-57026/2009, от 02.03.2011 по делу N А53-13079/2010, от 15.04.2011 по делу N А53-16766/2010). Ответчик не ссылается на то, что отсутствовала возможность мирного урегулирования спора, в виду неполучения претензии.

В период рассмотрения спора в суде ответчик не предпринял действий по мирному урегулированию спора, в связи с чем оставление иска без рассмотрения в виду несоблюдения претензионного порядка будет носить формальный характер, так как не способно достигнуть целей, которые имеет досудебное урегулирование спора.

Установив, что претензия от 07.10.2011 N 17-6890 содержит намерение истца на расторжение договора, суд пришел к выводу об отсутствии оснований для оставления искового заявления без рассмотрения.

С учетом изложенного подлежат отклонению доводы заявителя апелляционной жалобы о том, что истцом не соблюден досудебный порядок урегулирования спора.

Истцом заявлено требование о взыскании неустойки в размере 5 486 958,14 руб.

По смыслу пункта 1 статьи 330 Кодекса неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

В силу абз. 3 п. 15.3 договора при задержке выполнения работ на срок свыше 30 дней подрядчик уплачивает неустойку (пеню) в размере 0,1 % от этапа работ по Графику за каждый день просрочки, при этом общая сумма неустойки за весь период просрочки по неисполненному обязательству не может превышать 10 % от этапа работ по Графику выполнения работ.

Таким образом, с учетом установленного договором максимального размера неустойки (не более 10% от стоимости этапа работ), по состоянию на момент прекращения работ и сдачи строительной площадки (Акт приема-передачи строительной площадки от 30.06.2011) за срыв Графика производства строительно-монтажных работ по договору размер неустойки составил 5 486 958,14 руб.

Расчет неустойки судом проверен и признан верным, не противоречащим условиям договора и установленным обстоятельствам просрочки исполнения обязательств.

Доказательств обратного, ответчиком не представлено.

Истцом также заявлено требование о взыскании процентов за нецелевое использование аванса в размере 160 158 497, 49 руб. за период с 24.08.2010 (момент перечисления аванса) по 16.07.2013.

В соответствии с п. 15.6 договора подрядчик несет ответственность за нецелевое использование авансовых средств. В случае неисполнения обязательств по договору подрядчик возвращает в полном объеме сумму аванса на расчетный счет заказчика и оплачивает проценты за пользование чужими денежными средствами в соответствии со статьей 395 Кодекса с момента перечисления авансовых платежей на расчетный счет подрядчика.

Анализируя содержание и смысл указанного положения договора в совокупности с нормами статей 330, 395 Кодекса, суд пришел к выводу, что п. 15.6 договора установлена ответственность в виде оплаты ответчиком пользования принадлежащими истцу денежными средствами. Данный пункт не может быть истолкован как устанавливающий обязанность по уплате неустойки как способа обеспечения исполнения обязательства. Оплата за пользование чужими денежными средствами в виде процентов предусмотрена статьей 395 Кодекса.

Согласно пункту 2 статьи 1107 Кодекса на сумму неосновательного денежного обогащения подлежат начислению проценты за пользование чужими средствами (статья 395) с того времени, когда приобретатель узнал или должен был узнать о неосновательности получения или сбережения денежных средств.

Ответственность за неисполнение денежного обязательства предусмотрена в статье 395 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которой за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств. Размер процентов определяется существующей в месте жительства кредитора, а если кредитором является юридическое лицо, в месте его нахождения учетной ставкой банковского процента на день исполнения денежного обязательства или его соответствующей части. При взыскании долга в судебном порядке суд может удовлетворить требование кредитора, исходя из учетной ставки банковского процента на день предъявления иска или на день вынесения решения. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором.

Следовательно, с момента расторжения договора подряда у ответчика отпали правовые основания для удержания перечисленных истцом денежных средств. Право сохранить за собой авансовые платежи с этого момента прекратилось и на основании пункта 1 статьи 1102 Кодекса у ответчика возникло обязательство по их возврату истцу.

Применительно к статье 1107 Кодекса период начисления процентов за пользование чужими денежными средствами необходимо исчислять с 01.07.2011, то есть с момента расторжения договора.

С учетом установленного судом размера неосновательного обогащения за период с 01.07.2011 по 16.07.2013 сумма процентов составила 96 724 210,22 руб.

Доводы заявителя апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции взыскал неосновательное обогащение при не расторгнутом договоре отклоняются судом апелляционной инстанции, поскольку судом первой инстанции верно установлен факт реализации намерения по отказу от исполнения договора с момента подписания акта приема-передачи строительной площадки объекта от 30.06.2011. Освобождение ответчиком строительной площадки является согласием ответчика на выраженный истцом отказ от исполнения договора в порядке, предусмотренном пунктом 2 статьи 715 ГК РФ, который был подтвержден соответствующими действиями. Таким образом, отказ от договора подряда на основании пункта 2 статьи 715 Гражданского кодекса предполагает совершение заказчиком действий, свидетельствующих о намерении прекратить договорные отношения с подрядчиком вследствие того, что последний либо не приступил к работе вообще, либо выполняет ее слишком медленно, что не позволяет окончить ее в срок. Из этого следует, что созданный действующим законодательством правовой режим подряда предусматривает в качестве основания расторжения опосредующих его договоров, а, соответственно, прекращения возникших из них обязательств, доведение до исполнителя волеизъявления заказчика, явно выражающего намерение последнего прекратить договорные правоотношения.

При таких обстоятельствах судом первой инстанции сделан верный вывод о прекращении обязательств сторон по договору подряда с учетом того, что доказательств исполнения принятых на себя обязательств в установленные договором сроки ответчиком не представлено.

Поскольку договор подряда на момент рассмотрения спора судом в силу положений статей 450, 715 Гражданского кодекса Российской Федерации был расторгнут, постольку, рассмотрев требование истца о расторжении договора подряда, суд первой инстанции пришел к верному выводу об отсутствии оснований для расторжения договора в судебном порядке.

На основании вышеизложенного, суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отсутствии правовых оснований для удовлетворения требований истца о расторжении договора подряда N 12-2397 от 20 декабря 2007 года, заключенного между ООО "РН-Краснодарнефтегаз" и "Кечо Инвест Инжиниринг ГМБХ".

Доводы заявителя апелляционной жалобы о том, что отказ от договора подряда возможно рассматривать только как односторонний отказ заказчика от исполнения договора подряда в соответствии со статьей 717 ГК РФ, отклоняются судом апелляционной инстанции поскольку намерение о расторжении договора, выраженное истцом в письмах от 11.02.2011 N 17-595, 17-596, адресованных ответчику, связано с нарушением подрядчиком сроков выполнения работ. В указанных письмах указаны виды невыполненных работ. Суд первой инстанции верно установил факт неисполнения ответчиком спорного договора и признал нарушение подрядчиком сроков выполнения работ, срыв Графика производства строительно-монтажных работ по договору.

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его, из чего следует, что исполнением договора подряда может быть признано лишь такое выполнение работ, которое привело к достижению определенного сторонами результата. Между тем, доказательств передачи ответчиком истцу результатов работ в полном объеме в соответствии с условиями договора, равно как и не представлено доказательств наличия вины Истца в невозможности своевременного выполнение работ, либо объективных обстоятельств, препятствующих их выполнению. материалами дела подтверждается, что в ходе исполнения договора подряда ответчиком неоднократно допускались нарушения установленных сроков выполнения строительно-монтажных работ, о чем ему было указано истцом в претензиях от 11.02.2011 исх. N 17-595, N 17-596.

Заявленное ответчиком в суде апелляционной инстанции ходатайство о назначении дополнительной экспертизы и доводы заявителя апелляционной жалобы о необходимости назначения дополнительной экспертизы по делу с целью определения не только стоимости выполненных подрядчиком работ, а также установления наличия и стоимости имеющихся на объекта материалов и оборудования, приобретенных подрядчиком, отклоняются судом апелляционной инстанции, поскольку в отсутствии волеизъявления ответчика на предъявление встречного искового требования о взыскании убытков, направленного к зачету первоначального требования, суда первой инстанции отсутствовали правовые основания для исследования обстоятельств, с целью установления которых ответчиком заявлено ходатайство о назначении дополнительной экспертизы.

Заключение эксперта является одним из доказательств, оцениваемых судом в совокупности, и должно быть получено с соблюдением требований, предусмотренных статьями 82 - 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Требования к содержанию заключения эксперта или комиссии экспертов установлены статьей 25 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", согласно которой должны быть отражены: время и место производства судебной экспертизы; основания производства судебной экспертизы; сведения об органе или о лице, назначивших судебную экспертизу; сведения о государственном судебно-экспертном учреждении, об эксперте (фамилия, имя, отчество, образование, специальность, стаж работы, ученая степень и ученое звание, занимаемая должность), которым поручено производство судебной экспертизы; предупреждение эксперта в соответствии с законодательством Российской Федерации об ответственности за дачу заведомо ложного заключения; вопросы, поставленные перед экспертом или комиссией экспертов; объекты исследований и материалы дела, представленные эксперту для производства судебной экспертизы; сведения об участниках процесса, присутствовавших при производстве судебной экспертизы; содержание и результаты исследований с указанием примененных методов; оценка результатов исследований, обоснование и формулировка выводов по поставленным вопросам. Материалы, иллюстрирующие заключение эксперта или комиссии экспертов, прилагаются к заключению и служат его составной частью. Документы, фиксирующие ход, условия и результаты исследований, хранятся в государственном судебно-экспертном учреждении. По требованию органа или лица, назначивших судебную экспертизу, указанные документы предоставляются для приобщения к делу.

Аналогичные положения изложены в статье 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представленное суду первой инстанции заключение эксперта соответствует установленным статьей 25 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" и статьей 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации требованиям. Оснований сомневаться в обоснованности и достоверности заключения экспертов у суда первой инстанции не имелось.

Возражения, на которые ссылается ответчик, оспаривая выводы судебной экспертизы, по существу не свидетельствуют о недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а являются несогласием с выводами проведенной по делу судебной экспертизы. Ответчик надлежащими доказательствами выводы судебной экспертизы не оспорил с учетом того, что экспертиза назначалась судом для разъяснения вопросов требующих специальных познаний, которыми суд не обладает.

Документы, подтверждающие полномочия и компетенцию указанных экспертов проверены судом при назначении судебной экспертизы. Кроме того, указанные документы имеются в материалах дела, а также приложены к экспертному заключению.

Из текста заключения эксперта следует, что выводы, изложенные в заключении, сделаны экспертом на основании исследования имеющихся в материалах дела документов, представленных обеими сторонами.

В экспертном заключении содержится нормативное обоснование порядка и методов расчета стоимости работ, фактически выполненных ответчиком по договору подряда.

Таким образом, учитывая, что представленное в материалы дела заключение экспертов по форме и содержанию соответствует требованиям действующего законодательства РФ, суд первой инстанции правомерно признал его в качестве надлежащего доказательства по делу, оснований, предусмотренных частью 1 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для назначения дополнительной экспертизы судом апелляционной инстанции не установлено.

Заявленное ответчиком ходатайство о вызове в качестве специалиста Родкина П.В. в целях разъяснения и консультации в отношении заключения экспертизы и заключения специалиста, судом апелляционной инстанции отклонено, поскольку как следует из материалов дела в суде первой инстанции ответчиком было реализовано право заявить ходатайство о вызове в судебное заседание и допросе эксперта Манько Л.Ю. Данное ходатайство было удовлтврено судом первой инстанции. Эксперт в судебном заседании суда первой инстанции дал пояснения относительно методов исследования, указал номер Регистрационной карты пользователя эталона сметно-нормативной базы, представил копию Регистрационной карты пользователя и Свидетельство зарегистрированного пользователя программы "Гранд - смета". Судом апелляционной инстанции не установлено, а ответчиком не представлено доказательств наличия оснований для вызова в судебное заседание в качестве специалиста Родкина П.В.

Ответчик в судебном заседании суда апелляционной инстанции заявил ходатайство о вызове в качестве свидетелей Эмира Кечо, Лайовича Бранислава, Верем Хусейна, Яфарова Дмитрия Искандаровича, Кондратьева Николая Александровича, в связи с необходимостью дачи дополнительных пояснений необходимых для всестороннего рассмотрения данного дела. Апелляционный суд считает необходимым отклонить указанное ходатайство на основании следующего. В соответствии с пунктом 1 статьи 88 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по ходатайству лица, участвующего в деле, арбитражный суд вызывает свидетеля для участия в арбитражном процессе. Лицо, заявляющее ходатайство о вызове свидетеля, обязано указать, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, может подтвердить свидетель, и сообщить суду его фамилию, имя, отчество и место жительства. В соответствии со статьей 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

В материалах дела имеются письменные доказательства, в том числе заключение экспертизы, подтверждающие с учетом положений статей 67, 68, 82 установленные судом первой инстанции обстоятельства. Апелляционный суд считает, что с учетом заявленных исковых требований и предмета доказывания, показания свидетелей не являются надлежащим доказательством для разрешения настоящего спора.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, являлись предметом исследования арбитражного суда первой инстанции, который дал им надлежащую правовую оценку. Арбитражный суд апелляционной инстанции не находит оснований для переоценки выводов арбитражного суда первой инстанции.

При указанных обстоятельствах отсутствуют предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания для изменения или отмены судебного акта арбитражного суда первой инстанции.

Руководствуясь статьями 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 12 августа 2013 года по делу N А32-4522/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

И.В. Пономарева

Судьи

В.В. Ванин
М.Г. Величко

Откройте актуальную версию документа прямо сейчас

Получить бесплатный доступ

Если вы являетесь пользователем интернет-версии системы ГАРАНТ, вы можете открыть этот документ прямо сейчас или запросить по Горячей линии в системе.