Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 декабря 2013 г. N 13АП-24306/13

г. Санкт-Петербург

19 декабря 2013 г.

Дело N А42-2906/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 16 декабря 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 декабря 2013 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Л.В.Зотеевой

судей О.И.Есиповой, Л.А.Шульги

при ведении протокола судебного заседания: Е.С.Федосеевой

при участии:

от истца (заявителя): предст. Кравцов И.А. - доверенность от 22.03.2013

от ответчика (должника): не явился (извещен)

от третьи лиц: не явились (извещены)

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-24306/2013) ООО "Северные Торговые Сети" на решение Арбитражного суда Мурманской области от 20.09.2013 по делу N А42-2906/2013 (судья Варфоломеев С.Б.), принятое

по иску (заявлению) ООО "Северные Торговые Сети"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Мурманской области

третье лицо: 1) ООО "Северные Строительные Системы", 2) ООО "Стройтехсервис"

о признании недействительными решения от 04.02.2013 по делу N 67/1 и предписания от 04.02.2013

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Северные Торговые Сети" (место нахождения: 183031, г. Мурманск, ул.Свердлова, д.46а, офис 27; ОГРН 1105190008989; далее - ООО "Северные Торговые Сети", заявитель) обратилось в Арбитражный суд Мурманской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Мурманской области (место нахождения: 183038, г.Мурманск, ул.Книповича, д.9а; ОГРН 1025100848630; далее - Управление, антимонопольный орган, УФАС) о признании недействительным решения от 04.02.2013 по делу N 67/1, которым ООО "Северные Торговые Сети" и общество с ограниченной ответственностью "Северные Строительные Системы" (далее - ООО "Северные Строительные Системы") признаны нарушившими антимонопольное законодательство, выразившееся в заключении антиконкурентного соглашения, а также предписание Управления от 04.02.2013 о прекращении инкриминируемого нарушения антимонопольного законодательства.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ООО "Северные Строительные Системы" (место нахождения: 183038, г.Мурманск, ул.Туристов, д.45, офис 2; ОГРН 1125190001122) и ООО "Стройтехсервис" (место нахождения: 183038, г.Мурманск, пр.Ленина, д.61, офис 4; ОГРН 1035100172865).

Решением суда от 20.09.2013 в удовлетворении заявленных требований ООО "Северные Торговые Сети" отказано.

В апелляционной жалобе ООО "Северные Торговые Сети", ссылаясь на несоответствие выводов суда первой инстанции фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, просит решение суда от 20.09.2013 отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований заявителя. В обоснование жалобы ее податель указывает, что победителем аукциона признано ООО "Северные Строительные Системы", и именно победа в торгах являлась целью участия указанной организации в торгах; контракт исполнен, в результате чего бюджетные средства сэкономлены более чем на 40% от начальной цены контракта. Никаких доказательств, свидетельствующих о том, что ООО "Северные Строительные Системы" намеренно не приложило к аукционной заявке свидетельство СРО, в материалах дела не имеется и антимонопольным органом не представлено.

В судебном заседании представитель ООО "Северные Торговые Сети" поддержал доводы жалобы. Иные участники процесса извещены надлежащим образом, своих представителей в судебное заседание не направили, в связи с чем жалоба рассмотрена без их участия по правилами статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

От Управления поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу (вх. от 16.12.2013), в котором доводы жалобы отклонены.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверена в апелляционном порядке.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, на основании жалобы ООО "Стройтехсервис" на действия уполномоченного органа - Управления государственного заказа Мурманской области на неправомерное признание ООО "Северные Строительные Системы" победителем государственного заказа на выполнение работ по капитальному ремонту помещений мировых судей, расположенных по адресу: г.Мурманск, ул.6-й Комсомольской батареи, комиссией УФАС проведена внеплановая проверка деятельности государственного заказчика на предмет наличия признаков нарушений Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ).

По результатам проверки антимонопольный орган пришёл к выводу о наличии между заявителем и третьими лицами сговора и вынес решение от 04.02.2013 N 67/1, которым ООО "Северные Торговые Сети" и ООО "Северные Строительные Системы" признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ) путём заключения и участия в соглашении, приведшее к поддержанию цен на торгах в открытом аукционе на отметке 6.451.287,77 руб., одновременно прекратив производство по делу в отношении ООО "Стройтехсервис" на основании пункта 2 части 1 статьи 48 Закона N 135-ФЗ. Управлением сделан вывод о недостаточности обстоятельств, однозначно свидетельствующих о достижении ООО "Стройтехсервис" имущественных интересов, для признания его безусловным участником недопустимого частью 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ соглашения.

На основании указанного решения Управление вынесло в отношении ООО "Северные Торговые Сети" и ООО "Северные Строительные Системы" предписание от 04.02.2013 о прекращении нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ при участии в открытых аукционах в электронной форме.

Полагая решение и предписание Управления не соответствующими законодательству и фактическим обстоятельствам, ООО "Северные Торговые Сети" обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Суд первой инстанции согласился с выводами Управления о наличии в действиях ООО "Северные Торговые Сети" и ООО "Северные Строительные Системы" незаконного соглашения, которое привело к поддержанию цен на торгах.

Суд апелляционной инстанции, исследовав материалы дела, оценив доводы жалобы и заслушав мнение заявителя, пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьями 1 и 3 Закона N 135-ФЗ целями названного Закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков, а сферой применения - отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции.

Пунктом 2 части 1 статьи 11 названного Закона признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

В соответствии с положениями пункта 18 статьи 4 Закона N 135-ФЗ под соглашением понимается договорённость в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договорённость в устной форме.

Выводы, изложенные в оспариваемом решении Управления, основаны на исследовании и оценке следующих обстоятельств:

22.06.2012 на официальном сайте www.zakupki.gov.ru было размещено Извещение о проведении электронного аукциона в электронной форме на право заключения договора на капитальный ремонт помещений мировых судей, расположенных по адресу: г. Мурманск, ул. 6-01 Комсомольской батарее, д. 55; начальная (максимальная) цена контракта - 10.489.898,74 руб.; дата окончания срока рассмотрения первых частей заявок - 19.07.2013; дата проведения аукциона - 26.07.2012.

Количество участников рассматриваемого аукциона составило 26, реальное количество хозяйствующих субъектов, непосредственно подавших ценовое предложение, составило 7, что, по мнению антимонопольного органа, свидетельствует о достаточно жесткой конкурентной борьбе между участниками аукциона.

По результатам рассмотрения 16.07.2012 первых частей заявок все участники, в том числе заявитель и третьи лица были допущены к участию в спорных торгах.

Последние ценовые предложения распределились следующим образом:

- ООО "Северные Торговые Сети" (заявка N 9) - 5.926.792,83 руб., в процентном соотношении "понижение" составило 43,5 %;

- ООО "Северные Строительные Системы" (заявка N 4) - 6.451.287,77 руб., понижение на 34,1 %;

- ООО "Первая строительная Артель" (заявка N 1) - 9.790.000 руб.

- ООО "Стройтехсервис" (заявка N 10) - 9.808.055,33 руб.;

- ООО "Кола-Энерго-Строй" (заявка N 3) - 9.860.504,82 руб.;

- ООО "Строй-Норд" (заявка N 5) - 9.912.954,31 руб.;

- ООО "ССК" (заявка N 6) - 10.384.999,76 руб.

Так как при рассмотрении вторых частей заявок выяснилось, что ООО "Северные Торговые Сети", предложившее наилучшую цену, не представило свидетельство саморегулируемой организации о допуске к выполнению строительных работ Свидетельство СРО, предусмотренное пунктами 4.1 и 7.2 тома 2 аукционной документации, заявка Общества была признана не соответствующей пункту 1 части 6 статьи 41.11 Закона N 94-ФЗ.

По этим же причинам признана не соответствующей аукционной документации и заявка ООО "Кола-Энерго-Строй".

По итогам аукциона контракт был заключен с ООО "Северные Строительные Системы", предложившим стоимость контракта - 6.451.287,77 руб.

Резкое снижение ценовых предложений ООО "Северные Торговые Сети" и ООО "Северные Строительные Системы", по мнению антимонопольного органа, привело к тому, что участники открытого аукциона под регистрационными номерами 11, 12, 13, 14, 2, 7 и 8 утратили интерес к аукциону и после первых минут торгов не сделали ни одного ценового предложения.

Комиссией УФАС также установлено, что ООО "Северные Строительные Системы" также не представило в составе аукционной заявки Свидетельство СРО, однако такое свидетельство сохранилось в реестре электронной торговой площадки "Госзакупки" при аккредитации ООО "Северные Строительные Системы" на данной электронной площадке, в связи с чем заявка данной организации была признана соответствующей аукционной документации, а сама организация допущена к участию в аукционе и по итогам аукциона признана победителем.

Вместе с тем, ООО "Стройтехсервис" обратилось в антимонопольный орган с жалобой на действия заказчика, необоснованно, по его мнению, допустившего к участию в аукционе ООО "Северные Строительные Системы" по причине непредставления в составе аукционной заявки Свидетельства СРО. Однако по причинам, изложенным выше, решением Управления от 14.08.2012 N 06-14/12-230 жалоба "Стройтехсервис" признана необоснованной.

Однако, такая осведомленность ООО "Стройтехсервис" в отношении содержания представленной ООО "Северные Строительные Системы" заявки позволила Управлению сделать вывод о применении участниками аукциона следующей стратегии поведения (предпоследний абзац на странице 4 оспариваемого решения): "один из участников соглашения снизил цену контракта до определенного уровня, а второй, заранее знавший об отсутствии необходимых документов во второй части заявки, еще более существенно снижает величину контракта, для того, чтобы добросовестные участники аукциона, введенные в заблуждение такой стратегией поведения своих конкурентов, отказались от конкурентной борьбы в ходе аукциона, и контракт гарантировано заключается с участником соглашения, сделавшим лучшее ценовое предложение после последнего участника".

Так как с жалобой в антимонопольный орган обратилось ООО "Стройтехсервис", Управление пришло к выводу, что изначально "схема" была разработана тремя участниками аукциона именно в интересах этой организации с целью получения контракта с незначительным понижением начальной цены - 9.808.055,33 руб.

Суд первой инстанции согласился с таким выводом УФАС, указав, что после исключения ООО "Северные Торговые Сети" и ООО "Северные Строительные Системы" из состава претендентов на заключение контракта, контракт должен был быть заключен с лицом, предложившим наилучшую цену, то есть с ООО "Стройтехсервис".

Вместе с тем, Управление прекратило производство по делу в отношении ООО "Стройтехсервис" ввиду недостаточности доказательств, свидетельствующих о наличии признаков антимонопольного законодательства в действиях указанной организации, признав наличие незаконного соглашения между ООО "Северные Торговые Сети" и ООО "Северные Строительные Системы", которое привело к поддержанию цен на торгах на уровне 6 451 287,77 руб. При этом, Управление также установило, что указанные организации являются группой лиц, так как наличие одного и того же учредителя создает возможность договориться о планируемом поведении на аукционе. Так, согласно протоколу от 19.07.2010 N 1 и приказу от 19.07.2010 N 1 директором ООО "Северные Торговые Сети" является Репишевская Юлия Михайловна, которая на основании протокола от 21.05.2012 N 4 является 100-процентным держателем долей указанной организации, и которой одновременно принадлежат 50 % долей ООО "Северные Строительные Системы".

По мнению апелляционного суда, собранные по делу доказательства однозначно и неопровержимо не подтверждают сделанные Управлением выводы о наличии между ООО "Северные Торговые Сети" и ООО "Северные Строительные Системы" незаконного соглашения, подпадающего под квалификацию таких действий по пункту 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ.

При этом, апелляционная инстанция соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что для доказывания наличия антиконкурентного соглашения между хозяйствующими субъектами достаточно на основании их поведения.

Вместе с тем, такое поведение обязательно должно преследовать определенную цель и эта цель должна быть явной и не вызывать сомнений, учитывая, что никаких письменных соглашений, а также иных доказательств, в том числе признаний кого-либо из участников аукциона, в материалах дела не имеется и Управлением в ходе рассмотрения дела не получено.

Несмотря на то, что с жалобой в Управление обратилось ООО "Стройтехсервис", государственный контракт в рассматриваемой ситуации в случае исключения из состава участников ООО "Северные Торговые Сети" и ООО "Северные Строительные Системы" должен быть заключен со следующим участником, предложившим лучшую цену, то есть с ООО "Первая строительная Артель" (заявка N 1) с ценой контракта 9 790 000 руб., а не с ООО "Стройтехсервис", как указал суд первой инстанции. То есть исключение обеих заподозренных в сговоре организаций не привело бы к желаемому для подателя жалобы результату.

ООО "Северные Строительные Системы", постоянно участвуя в торгах, не могло не знать, что ранее им при аккредитации на электронной торговой площадке "Госзакупки" было представлено Свидетельство СРО, поэтому выводы Управления о том, что организация намеренно не представила в составе заявки Свидетельство СРО, остается лишь предположением.

Далее антимонопольный орган делает противоречивые выводы о том, что начальная максимальная цена контракта - 10 489 898,74 руб. была обоснована государственным заказчиком при формировании аукционной документации, и в то же время, приходит к выводу, что незаконное соглашение между ООО "Северные Торговые Сети" и ООО "Северные Строительные Системы" привело к удержанию цены на торгах на уровне 6 451 287,77 руб., при этом не признавая такое снижение цены экономически обоснованным для предложившего ее участника, несмотря на представленные балансы и локальные сметы.

Более того, судом ошибочно не принято во внимание то обстоятельство, что государственный контракт ООО "Северные Строительные Системы" с предложенной ценой 6 451 287,77 руб. был исполнен, а следовательно, в полной мере реализованы цели Закона N 94-ФЗ "О размещении заказов_" в части экономии бюджетных средств почти на 40%. Исполнение государственного контракта в данном случае подтверждает, что предложенная участником размещения заказа стоимость была для него экономически обоснованной, а целью участия в аукционе явилась победа на торгах, а не создания "схемы" в интересах ООО "Стройтехсервис".

Наличие связи между ООО "Северные Торговые Сети" и ООО "Северные Строительные Системы", а также регистрация указанных лиц по одному адресу может давать лишь повод для предположений о заключении указанными лицами соглашений о поведении на торгах, но само по себе вовсе не свидетельствует о том, что такое соглашений фактически имелось и было реализовано, если иными доказательствами не подтверждается наличие между указанными лицами незаконного соглашения.

При этом, апелляционный суд еще раз обращает внимание, что антимонопольный орган квалифицировал нарушение указанными лицами пункта 1 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ как заключение и участие в соглашении, которое привело к поддержанию цен на торгах в открытом аукционе в электронной форме на отметке 6 451 287,77 руб., при этом не признавая такую цену экономически обоснованной. Однако, именно таких последствий вмененного нарушения в действиях ООО "Северные Строительные Системы" и ООО "Северные Торговые Сети" апелляционным судом не установлено и антимонопольным органом в нарушение части 5 статьи 200 АПК РФ не доказано, так как фактически произошло снижение цены контракта и очень существенное.

Учитывая изложенное, апелляционный суд, оценив представленные в материалы дела доказательства в соответствии со статьей 71 АПК РФ, пришел к выводу о незаконности вынесенных Управлением решения и предписания от 04.02.2013 по делу N 67/1 в связи с недоказанностью в действиях ООО "Северные Торговые Сети" и ООО "Северные Строительные Системы" нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ.

Учитывая изложенное, решение суда первой инстанции от 20.09.2013 подлежит отмене в связи с несоответствием выводов, сделанных судом, фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам с вынесением нового судебного акта об удовлетворении требований заявителя.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ расходы по государственной пошлине за рассмотрение дела в судах первой и апелляционной инстанциях в сумме 3000 руб. подлежат взысканию с Управления в пользу заявителя. Излишне уплаченная государственная пошлина в размере 1000 руб. по апелляционной жалобе подлежит возврату ее подателю.

На основании изложенного и руководствуясь статьей 110, пунктом 2 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Мурманской области от 20 сентября 2013 года по делу N А42-2906/2013 отменить.

Признать недействительными решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Мурманской области от 04.02.2013 по делу N 67/1 о нарушении антимонопольного законодательства и предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Мурманской области от 04.02.2013 о прекращении иных нарушений антимонопольного законодательства.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Мурманской области в пользу общества с ограниченной ответственностью "Северные Торговые Сети" 3000 рублей расходов по государственной пошлине за рассмотрение дела в судах первой и апелляционной инстанций.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Северные Торговые Сети" из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 1000 рублей.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Л.В. Зотеева

Судьи

О.И. Есипова Л.А. Шульга