Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18 декабря 2013 г. N 19АП-5779/13

г. Воронеж

18 декабря 2013 г.

Дело N А64-3369/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 11.12.2013.

Постановление в полном объеме изготовлено 18.12.2013.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи судей

Донцова П.В., Миронцевой Н.Д., Семенюта Е.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Бутыриной Е.А.,

при участии:

от Частной компании с ограниченной ответственностью "Астеллас Фарма Юроп Б.В." (Нидерланды) в лице представительства компании "Астеллас Фарма Юроп Б.В": от управления Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области:

представители не явились, имеются доказательства надлежащего извещения; представители не явились, имеются доказательства надлежащего извещения.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Частной компании с ограниченной ответственностью "Астеллас Фарма Юроп Б.В." (Нидерланды) в лице представительства компании "Астеллас Фарма Юроп Б.В", г. Москва, на решение Арбитражного суда Тамбовской области от 10.09.2013 по делу N А64-3369/2013 (судья Парфенова Л.И.) по заявлению Частной компании с ограниченной ответственностью "Астеллас Фарма Юроп Б.В." (Нидерланды) в лице представительства компании "Астеллас Фарма Юроп Б.В", г. Москва, к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области (УФАС), г. Тамбов, о признании незаконными решения NР-65/12 от 07.03.2013 г. и предписания NР-65/12 от 07.03.2013 г.,

УСТАНОВИЛ:

Частная компания с ограниченной ответственностью "Астеллас Фарма Юроп Б.В." (Нидерланды) в лице представительства компании (далее -Компания) обратилась в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным решения УФАС от 07.03.2013 N Р-65/12 и предписания от 07.03.2013 N Р-65/12.

Решением Арбитражного суда Тамбовской области от 10.09.2013 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением, Компания обратилась в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование требований апелляционной жалобы приводит следующие доводы:

- антимонопольным органом вывод сделан до рассмотрения обстоятельств, установленных при рассмотрении дела;

- в рассматриваемой рекламе речь идёт ни о лекарственном средстве, ни о лечебных свойствах косметического средства Локобейз Рипеа, а о возможности улучшить, в понимании того, что это косметическое средство, результаты лечения на фоне (в помощь) основной терапии, а при легком течении атомического дерматита или в период ремиссии, когда в принципе нет необходимости в основной терапии - Локобейз Рипеа позволяет обойтись без применения топических стеройдов, что соответствует Клиническим рекомендациям по ведению больных атопическим дерматитом Российского Общества Дерматовенерологов;

- Стандарт, утв. Приказом Министерства здравоохранения и социального развития РФ от 11.12.2007 N 476, носит рекомендательный характер;

- Приказ Министерства здравоохранения и социального развития РФ от 11.12.2007 N 476 основывается на утративших силу Основах законодательства РФ об охране здоровья граждан от 22 июля 1993 N 5487-1;

- п.6 ч.5 ст.5 закона "О рекламе", с учётом п.23 постановления Пленума ВАС РФ N 58 от 08.10.2012 не устанавливает запрет на указание конкретных заболеваний в рекламе косметического средства;

- вывод антимонопольного органа о том, что заявителем не представлены доказательства добровольного прекращения распространения рассматриваемой рекламы, не соответствует действительности.

В заседании апелляционной инстанции участвующие в деле лица своих представителей не направили, о слушании дела извещены надлежащим образом.

От УФАС по Тамбовской области поступило ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие его представителя. В письменном отзыве антимонопольный орган просит оставить обжалуемое судебное решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

От Компании поступило заявление об отложении судебного заседания с 04.12.2013 на более позднюю дату в связи с неполучением отзыва антимонопольного органа и невозможностью обеспечить явку представителя Компании в судебное заседание.

В судебном заседании объявлялся перерыв с 04.12.2013 до 11.12.2013.

С учётом полученного отзыва антимонопольного органа Компания в письменных объяснениях указала также на нарушение судом первой инстанции норм процессуального права (ст.51 АПК РФ), выразившееся в непривлечении Начальника управления здравоохранения Тамбовской области Лапочкиной М.В. к участию в деле в качестве третьего лица без самостоятельных требований.

Изучив материалы дела с учётом доводов апелляционной жалобы и отзыва на неё, Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд находит следующее:

В газете "Тамбовский меридиан" N 41 (506) от 09.10.2012 была на 18 странице распространена реклама косметического средства "Локобейз", в которой было указано "Сухость кожи рук, покраснения, жжение и даже появление трещинок на коже - все это признаки повышенной сухости. Ну а если ко всему еще прибавить влияние внешних раздражителей: частый контакт с водой и моющими средствами, воздействие ветра или холода, то проблем, наверняка, не оберешься. Но, несмотря ни на что, кожа рук, даже очень сухая, может выглядеть на все сто. Именно поэтому выбор косметического средства за уходом за кожей так важен для поддержания ее здоровья и привлекательного внешнего вида. Серия Локобейз - это увлажняющие косметические средства, специально разработанные фармацевтической компанией и предназначены для эффективного ухода и восстановления сухой кожи. В отличие от множества других увлажняющих средств Локобейз Рипеа содержит уникальные липиды, идентичные натуральным липидам кожи (церамид 111, холестерин, олеиновая и пальмитиновая кислоты) в оптимальном соотношении и способен не только увлажнять, но и восстанавливать нарушенный кожный барьер, что особенно важно для людей, страдающих кожными заболеваниями, сопровождающимися сухостью кожи (атопический и аллергический дерматит, экзема). Локобейз Рипеа действует в течение 24-х часов. Клинически доказано, что Локобейз Рипеа улучшает результаты лечения дерматозов, а при легком течении заболевания, например, атопического дерматита, позволяет вообще обойтись без применения топических стероидов, что особенно важно при лечении детей. Другой продукт этой серии, Локобейз Липокрем, можно применять как средство профилактического ухода и рекомендуется использовать для дополнительной защиты сухой кожи в течение всего дня от воздействия неблагоприятных факторов, таких как частое мытье, контакт с агрессивными моющими средствами, с холодным и/или сухим воздухом. Локобейз Липокрем предохранит кожу от высыхания и шелушения. Не забывайте и не ленитесь ухаживать за кожей своих рук, ведь именно они как раз и выдают истинный возраст женщины, прибавляют его, а с этим нужно срочно бороться! Нежная, бархатистая кожа, и пусть только попробуют мужчины не целовать ваши ручки!".

Рекламодателем являлась частная компания с ограниченной ответственностью "Астеллас Фарма Юроп Б.В.".

В отношении данной рекламы по признакам нарушения п.6 ч.5 ст. 5 Закона "О рекламе" УФАС было возбуждено дело N Р-65/12. Рассмотрев материалы дела, УФАС посчитало, что распространенная реклама создает впечатление, что крем Локобейз Рипеа обладает лечебными свойствами и оказывает положительное влияние на течение указанных в рекламе болезней в результате его применения.

УФАС 07.03.2013 принято решение:

- признать ненадлежащей рекламу косметического средства "Локобейз", поскольку в ней нарушены требования п.6 ч.5 ст.5 Закона "О рекламе";

- выдать частной компании с ограниченной ответственностью "Астеллас Фарма Юроп Б.В." предписание о прекращении распространения рекламы косметического средства "Локобейз", нарушающей п.6 ч.5 ст.5 Закона "О Рекламе", и представить доказательства устранения нарушения в 2-х недельный срок со дня получения предписания.

- выдать ООО "Провинция Тамбов" предписание о прекращении распространения рекламы косметического средства "Локобейз", нарушающей п.6 ч.5 ст. 5 Закона "О рекламе" и представить доказательства устранения нарушения в 2-х недельный срок со дня получения предписания.

- передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Тамбовского УФАС для возбуждения дела об административном правонарушении по ч.1 ст.14.3 Кодекса РФ об административных правонарушениях в отношении Частной компании с ограниченной ответственностью "Астеллас Фарма Юроп Б.В.".

07.03.2013 заявителю было выдано предписание N Р-65/12 о прекращении в 2-х недельный срок со дня получения предписания распространения рекламы косметического средства "Локобейз", нарушающей п.6 ч.5 ст. 5 Закона "О рекламе" и представлении письменных доказательств исполнения предписания в срок до 29.03.2013. Согласно почтовому уведомлению предписание получено заявителем 01.04.2013.

Компания не согласилась с вышеназванными решением и предписанием от 07.03.2013 и оспорила их в арбитражный суд.

Арбитражный суд области отказал в удовлетворении заявленных требований, поскольку пришёл к выводу, что оспариваемые акты являются законными и не нарушают прав заявителя.

Апелляционная коллегия не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта, исходя из следующего.

Частью 1 статьи 198 АПК РФ определено, что граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно статьи 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 1 статьи 198, части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пункта 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" основанием для принятия решения суда о признании оспариваемого ненормативного акта недействительным, решения или действия незаконным являются одновременно как их несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Полномочия УФАС по Тамбовской области на возбуждение и рассмотрение дела в отношении Компании по факту ненадлежащей рекламы, предоставленные п.1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утв. Постановлением Правительства РФ от 30.06.2004 г. N 331, ст. 33, п.1, п.2 ст.36 Федерального закона N 38-ФЗ от 13.03.2006 г. "О рекламе" (далее - закон о рекламе), проверены судом первой и апелляционной инстанции. Нарушений в указанной части не выявлено.

Пунктом 1 ст. 3 Закона о рекламе установлено, что реклама - информация, распространенная любым способом в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирования или поддержания интереса к нему и его продвижение на рынке.

Пунктом 4 ст.3 Закона о рекламе ненадлежащая реклама определена как реклама, не соответствующая требованиям законодательства РФ.

Согласно п.6 ч.5 ст.5 Закона о рекламе (в ред. действовавшей на момент размещения спорной рекламы в газете "Тамбовский меридиан" N 41 (506) от 09.10.2012) в рекламе не допускается указание на лечебные свойства, то есть положительное влияние на течение болезни, объекта рекламирования, за исключением такого указания в рекламе лекарственных средств, медицинских услуг, в том числе методов лечения, медицинских изделий.

Антимонопольным органом и судом установлено, что в тексте спорной рекламы косметического средства за уходом за кожей рук имеются указания на то, что данное косметическое средство "улучшает результаты лечения дерматозов, а при легком течении заболевания, например, атопического дерматита, позволяет вообще обойтись без применения топических стероидов, что особенно важно при лечении детей" (л.д.107 т.1).

Факт отнесения рекламируемого товара к косметическим кремам согласно Гост Р 52343-2005 "Кремы косметические. Общие технические условия" подтверждается материалами дела и заявителем жалобы не оспаривается.

Согласно инструкции по применению Локобейз РИПЕА N 125393 - это восстанавливающий крем для сухой и очень сухой кожи. В данной инструкции нет указаний на его положительное влияние на течение таких болезней как атопический дерматит (л.д.101-103 т.1).

Таким образом, содержащиеся в п.6 ч.5 ст.5 Закона о рекламе исключения не распространяются на крем Локобейс.

Судом области объективно установлено, что в рекламе косметического средства "Локобейз" содержится указание на то, что оно положительно влияет на течение атопического дерматита. По смыслу рекламного слогана средство "Локобейз" может заменить применение топических стероидов, являющихся лекарственным средством.

Следовательно, реклама, размещенная в газете "Тамбовский меридиан" N 41 (506) от 09.10.2012, нарушает п.6 ч.5 ст. 5 Закона "О рекламе", поскольку указывает на лечебные свойства препарата особенно при лечении детей.

Доводы заявителя жалобы о допущенных антимонопольным органом процессуальных нарушениях при принятии оспариваемых решения и предписания, добровольном прекращении распространения спорной рекламы приводились в суде первой инстанции и получили надлежащую правовую оценку. Оснований для переоценки выводов суда области апелляционная коллегия не усматривает.

Таким образом, оспариваемые решение и предписание по делу N Р-65/12 от 07.03.2013 г. соответствуют Закону "О рекламе" и действующему законодательству и не нарушают прав и законных интересов Компании.

В связи с этим, суд области правильно отказал в удовлетворении требований Компании.

Доводы Компании о незаконности обжалуемого судебного решения в связи с не привлечением к участию в деле в качестве третьего лица без самостоятельных требований Начальника управления здравоохранения Тамбовской области Лапочкиной М.В., не принимаются апелляционной коллегией.

Согласно ч.1 ст.51 АПК РФ третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, могут вступить в дело на стороне истца или ответчика до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в первой инстанции арбитражного суда, если этот судебный акт может повлиять на их права или обязанности по отношению к одной из сторон. Они могут быть привлечены к участию в деле также по ходатайству стороны или по инициативе суда.

Таким образом, вступление к участию в деле третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, допускается только в случае, если судебный акт, которым заканчивается рассмотрение дела в первой инстанции арбитражного суда, может повлиять на права или обязанности указанного лица по отношению к одной из сторон.

Компанией не приведено доводов в подтверждение того, что обжалуемое судебное решение может повлиять на права и обязанности Начальника управления здравоохранения Тамбовской области Лапочкиной М.В. по отношению к участвующим в деле лицам. В связи с этим у апелляционной коллегии отсутствуют основания считать необходимым привлечение названного лица к участию в деле.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии сподпунктом 12 пункта 1 статьи 333.21. Налогового кодекса РФ апелляционная жалоба на решение арбитражного суда уплачивается в размере 50 процентов размера государственной пошлины, подлежащей уплате при подаче искового заявления неимущественного характера, что в силуподпункта 4 пункта 1 статьи 333.21. Налогового кодекса РФ с учетом Информационного письма Президиума ВАС РФ от 11.05.2010 N 139, составляет 100 рублей.

При подаче апелляционной жалобы Частной компанией с ограниченной ответственностью "Астеллас Фарма Юроп Б.В." (Нидерланды) была уплачена госпошлина в сумме 2000 рублей, что подтверждается платежным поручением N 177 от 14.10.2013.

Учитывая, что на момент обращения Компании с апелляционной жалобой была уплачена государственная пошлина в размере, превышающем, установленныйпп. 12 п. 1 ст. 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, излишне уплаченная госпошлина подлежит возврату заявителю из доходов федерального бюджета.

Руководствуясь ч.1 ст.269, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тамбовской области от 10.09.2013 по делу N А64-3369/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу Частной компании с ограниченной ответственностью "Астеллас Фарма Юроп Б.В." (Нидерланды) - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции согласно части 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

П.В.Донцов

Судьи

Е.А.Семенюта Н.Д.Миронцева