Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 20 декабря 2013 г. N 06АП-6470/13

г. Хабаровск

20 декабря 2013 г.

Дело N А73-10265/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 17 декабря 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 20 декабря 2013 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Швец Е.А.

судей Песковой Т.Д., Харьковской Е.Г.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Лященко А. Ю.

при участии в заседании:

от открытого акционерного общества "Российские железные дороги": Шахманаева Н.В., представитель по доверенности от 29.10.2013 N 25Д; Кузина А.Е., представитель по доверенности от 30.10.2013 N 6; Лебедь Е.Н., представитель по доверенности от 30.08.2013 N 3; Гребенюк Е.М., представитель по доверенности от 20.11.2013 N 1078;

от Управления Федеральной антимонопольной службы РФ по Хабаровскому краю: Ильченко Л.А., представитель по доверенности от 26.06.2012 N 6/4654;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Российские железные дороги" на решение от 05.11.2013 по делу N А73-10265/2013 Арбитражного суда Хабаровского края принятое судьей Шапошниковой В.А.

по заявлению открытого акционерного общества "Российские железные дороги"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы РФ по Хабаровскому краю

о признании незаконным и отмене постановления о назначении административного наказания от 26.08.2013 N 34 по делу N 3-04/2 об административном правонарушении

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Российские железные дороги" (далее - ОАО "РЖД", общество) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (далее - Хабаровское УФАС России, Управление, административный орган) от 26.08.2013 N 34 по делу N 3-04/2 об административном правонарушении, которым общество признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.31 КоАП РФ, и ему назначено административное наказание в виде штрафа в размере 9 183 000 рублей

Решением от 05.11.2013 суд в удовлетворении требований отказал.

Не согласившись с судебным актом, общество обратилось в Шестой арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований ввиду неправильного применения норм материального и процессуального права.

Представители общества в судебном заседании поддержали доводы апелляционной жалобы.

Исследовав материалы дела, обсудив доводы жалобы, отзыва на нее, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции установил следующее.

Согласно положениям частей 1, 2 статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" деятельность в сфере железнодорожных перевозок отнесена к сфере деятельности субъектов естественных монополий.

Приказом Федеральной антимонопольной службы России от 14.06.2005 N 121 ОАО "РЖД" включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более 35%. Доля ОАО "РЖД" на рынке оказания услуг железнодорожных перевозок и услуг по использованию инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования составляет более 65%.

ООО "Востокморсервис", имея в собственности пути необщего пользования N 1 длинной 1275 м., N 2 длинной 397 м., N 3 длинной 153 м., примыкающие к станции Мыс Чуркин, на земельном участке, принадлежащем ООО "Востокморсервис", расположена контейнерная площадка оснащенная оборудованием для приема и отправки груза в универсальных контейнерах, имея договор с ОАО "РЖД" позволяющий ООО "Востокморсервис" осуществлять погрузо-разгрузочные операции с контейнерами, 20.07.2009 обратилось в ОАО "РЖД" с запросом по открытию станции Мыс Чуркин по параграфам 8Н "Прием и выдача грузов в универсальных контейнерах массой брутто 20 и 24 тонны на подъездных путях" и 10Н "Прием и выдача грузов в универсальных контейнерах массой брутто 24 (30) и 20 тонн на подъездных путях" тарифного руководства N 4.

20.08.2009 ОАО "РЖД" письмом сообщило, что на фронтах погрузки ООО "Востокморсервис" отсутствуют помещения, предназначенные для работников компании ОАО "РЖД" с необходимыми средствами компьютерной связи для осуществления погрузо-разгрузочных операций.

17.02.2010 ООО "Востокморсервис" сообщило о готовности выделить требуемые помещения и оборудование для ОАО "РЖД" принять расходы на оплату труда работников ОАО "РЖД" и предложило повторно рассмотреть вопрос об открытии станции.

10.03.2010 письмом N 4/12-6 ОАО "РЖД" сообщило, что открытие путей необщего пользования, принадлежащих ООО "Востокморсервис" по параграфам 8Н и 10Н Тарифного руководства N 4 не представляется возможным. Причиной отказа послужило то, что, во-первых для осуществления приема контейнеров к перевозке (загрузка которых производится в городе Владивосток) существует специализированная контейнерная площадка на станции Первая Речка, открытие железнодорожной станции Мыс Чуркин по параграфам 8Н и 10Н Тарифного руководства N 4 приведет к перераспределению работы между станциями, и, следовательно, к уменьшению погрузки контейнеров по дороге, во-вторых, железнодорожная станция Мыс Чуркине не имеет достаточного путевого развития для осуществления приема и отправления вагонов с большегрузными контейнерами.

Письмом от 18.03.2010 N 91 ООО "Востокморсервис" представило в ОАО "РЖД" недостающие в соответствии, с Распоряжением ОАО "РЖД" от 01.04.2008 N 655р, документы для открытия на станции Мыс Чуркин пути не общего пользования ООО "Востокморсервис" по параграфу 8Н и 10Н Тарифного руководства N 4.

15.05.2010 ОАО "РЖД" сообщило о возможности рассмотрения вопроса об открытии станции после проведения саммита АТЭС в 2012 году.

14.10.2011 ООО "Востокморсервис" еще раз обратилось с просьбой направить ходатайство в федеральное агентство железнодорожного транспорта.

26.10.2011 обществу было предложено предоставить копию заключения органов Ростехнадзора о возможности использования для погрузо-разгрузочных работ технических средств механизации, так как сроки по ранее представленному разрешению истекли.

Поскольку, после неоднократных обращений филиал ОАО "РЖД" не направил документы в федеральное агентство железнодорожного транспорта, ООО "Востокморсервис" 02.03.2012 обратилось с заявлением в УФАС по Хабаровскому краю.

Хабаровский УФАС России рассмотрев заявление, 27.11.2012 вынес решение N 60, признав ОАО "Российские железные дороги" нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N135 "О защите конкуренции" выразившегося в бездействии по обращению в Федеральное агентство железнодорожного транспорта для открытия станции Мыс Чуркин для выполнения грузовых операций с крупнотоннажными контейнерами на железнодорожной станции необщего пользования, принадлежащих ООО "Востокморсервис".

27.11.2012 выдано предписание N 27, предписывающее заявителю в срок до 20.12.2012 прекратить нарушение части 1 статьи 10 Закона "О защите конкуренции" выразившегося в бездействии по обращению в Федеральное агентство железнодорожного транспорта, направить в Росжелдор предложение об открытии станции Мыс Чуркин по параграфам 8Н и 10Н Тарифного руководства N 4 (книга 2 часть 1) для осуществления грузовых операции на железнодорожном пути необщего пользования ООО "Востокморсервис".

Решением Арбитражного суда Хабаровского края от 21.03.2013 по делу А73-16379/2012, оставленным без изменения постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 27.05.2013 и постановлением Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 04.09.2013, ОАО "РЖД" отказано в удовлетворении требований о признании недействительными решения N 60 от 27.11.2012 и предписания N 27 от 27.11.2012, вынесенных Хабаровским УФАС России.

Хабаровским УФАС России определением от 25.01.2013 в отношении ОАО "РЖД" возбуждено дело N 3-04/2 об административном правонарушении и проведении административного расследования по факту правонарушения, предусмотренного статьей 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), выразившегося в бездействии ОАО "РЖД" по обращению в Федеральное агентство железнодорожного транспорта для открытия станции Мыс Чуркин для выполнения грузовых операций с крупнотоннажными контейнерами на железнодорожных путях необщего пользования, принадлежащих ООО "Востокморсервис".

Уведомлением от 26.03.2013 N 6/2305 законный представитель ОАО "РЖД" по юридическому адресу г. Москва, ул. Новая Басманная, 2, под входящий N 10860 от 04.04.2013 уведомлен о времени и месте составления протокола об административном правонарушении, назначенном на 18.04.2013 в 15-00 по адресу г. Хабаровск, ул. Запарина, 67 каб. N 32.

18.04.2013 Хабаровским УФАС России в отношении ОАО "РЖД" в отсутствие его законного представителя, в присутствии представителя по доверенности от 12.04.2013 N 254 Игнатенко Б.Б. составлен протокол об административном правонарушении по статье 14.31 КоАП РФ. Копия протокола вручена обществу 07.05.2013, что подтверждается карточкой почтового уведомления.

Определением от 16.08.2013 рассмотрение дела N 3-04/2 об административном правонарушении назначено на 26.08.2013 в 11-00 по адресу г. Хабаровск, ул. Запарина, 67 каб. N 18.

Определение направлено через фельдъегерскую службу и вручено по юридическому адресу ОАО "РЖД" (г. Москва, ул. Новая Басманная, 2) 21.08.2013, что подтверждается реестром N 25 и письмом о прохождении корреспонденции от 26.08.2013.

Постановлением Хабаровского УФАС России от 26.08.2013 по делу N 3-04/2, вынесенным в отсутствие законного представителя ОАО "РЖД", в присутствии представителя по доверенности от 12.04.2013 N 253 Гребенюк Е.М., общество признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.31 КоАП РФ, и ему назначено административное наказание в виде штрафа в размере 9 183 000 рублей.

Несогласие заявителя с постановлением административного органа послужило основанием для обращения в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

В соответствии со статьей 14.31 КоАП РФ (действующей на момент совершения правонарушения) совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 КоАП РФ влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки нарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) - в размере от трех тысячный до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

В силу пункта 1 части 1, части 5 статьи 5 Закона о защите конкуренции положение ОАО "РЖД" на вышеназванных рынках признается доминирующим.

Согласно части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

В соответствии с частью 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Решением Арбитражного суда Хабаровского края от 21.03.2013 по делу А73-16379/2012, оставленным без изменения постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 27.05.2013 и постановлением Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 04.09.2013, ОАО "РЖД" отказано в удовлетворении требований о признании недействительными решения N 60 от 27.11.2012 и предписания N 27 от 27.11.2012, вынесенных Хабаровским УФАС России.

Судебными актами по делу А73-16379/2012 установлены следующие обстоятельства:

Действующим законодательством установлено, что принятие решения об открытии железнодорожной станции по параграфам 8н и 10н Тарифного руководства N 4 (книга 2 часть 1) для осуществления грузовых операций с универсальными контейнерами является компетенцией Росжелдора.

Действующее законодательство не позволяет ОАО "РЖД" как владельцу инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования не направлять в Росжелдор предложения ООО "Востокморсервис" об открытии станции для выполнения операции по параграфам 8Н и 10Н Тарифного руководства N 4, либо в течение длительного времени запрашивать дополнительные документы.

Самостоятельно, владелец пути необщего пользования не может обращаться в Росжелдор с предложением об открытии станции.

Поскольку действующее федеральное законодательство возможности самостоятельного обращения владельцев подъездных путей необщего пользования в Росжелдор с предложением об открытии станции не предусматривает, то ОАО "РЖД" как владелец инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования, не выполняя обязанность, установленную императивными требованиями части 6 статьи 15 Закона о железнодорожном транспорте, препятствует ООО "Востокморсервис" доступу к использованию указанной инфраструктуры.

Следовательно, действия ОАО "РЖД являются злоупотреблением доминирующим положением на рынке услуг по использования инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования (решение Арбитражного суда Хабаровского края от 21.03.2013).

Особый статус ОАО "РЖД" как субъекта естественной монополии и субъекта, занимающего доминирующее положение, во многом предопределяет его поведение (в части соблюдения запретов, установленных антимонопольным законодательством) и обязывает ОАО "РЖД" при вступлении в гражданский оборот быть осмотрительным, так как любые действия (бездействие), имеющие своим результатом угрозу наступления последствий в виде недопущения, ограничения, устранения конкуренции и (или) ущемления интересов других лиц и налагающие на контрагентов неразумные ограничения, в том числе препятствующие их деятельности, могут быть квалифицированы как нарушение антимонопольного законодательства (постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 27.05.2013).

Факты письменного реагирования ОАО "РЖД" на обращение ООО "Востокморсервис" не могут быть расценены как обстоятельства, свидетельствующие об отсутствии бездействия со стороны ОАО "РЖД", поскольку приведенные в ответах основания отказа свидетельствуют о невыполнении (бездействии) ОАО "РЖД" нормативно предусмотренной обязанности (постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 04.09.2013).

Указанные обстоятельства в силу статьи 69 АПК РФ не доказываются вновь при рассмотрении настоящего дела.

Согласно разъяснениям, содержащимся в п. 16.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", в отношении вины юридических лиц требуется установить возможность соблюдения соответствующим лицом правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие меры по их соблюдению.

Вина общества заключается в бездействии и выражается в непринятии всех возможных и достаточных мер для соблюдения норм и правил, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность. обществом не представлено доказательств, свидетельствующих о наличии каких-либо исключительных обстоятельств, находящихся за пределами его возможностей, препятствующих фактической реализации предоставленных обществу прав и выполнению возложенных на него обязанностей.

Довод ОАО "РЖД" о том, что размер штрафа рассчитан без учета определения выручки и рынка, на котором совершено правонарушение, обоснованно отклонен судом первой инстанции как необоснованный.

В соответствии со статьей 1.7 КоАП РФ лицо, совершившее административное правонарушение, подлежит ответственности на основании закона, действовавшего во время совершения административного правонарушения (часть 1 статьи 1.7 КоАП РФ).

Закон, смягчающий или отменяющий административную ответственность за административное правонарушение, либо иным образом улучшающий положение лица, совершившего административное правонарушение, имеет обратную силу, то есть распространяется и на лицо, которое совершило административное правонарушение до вступления такого закона в силу и в отношении которого постановление о назначении административного наказания не исполнено. Закон, устанавливающий или отягчающий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом ухудшающий положение лица, обратной силы не имеет (часть 2 статьи 1.7 КоАП РФ).

В целях установления административного наказания, соответствующего требованиям части 2 статьи 1.7 КоАП РФ, Хабаровским УФАС России был произведен расчет административного штрафа в соответствии с частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ в редакции Федерального закона от 06.12.2011 N 404-ФЗ, а также в соответствии со статьей 14.31 КоАП РФ в редакции Федерального закона от 17.07.2009 N 160-ФЗ, в результате чего было установлено следующее.

При расчете административного штрафа территориальный антимонопольный орган применил сумму выручки ОАО "РЖД" от предоставления услуг инфраструктуры в части грузовых перевозок за 2011 год.

Согласно информации, предоставленной ОАО "РЖД" письмами от 19.02.2013 N 132/ДВОСТ НЮ и от 02.08.2013 N 236/ДВОСТ НЮп, сумма выручки по виду деятельности "Предоставление услуг инфраструктуры в части грузовых перевозок" за 2011 год на территории Российской Федерации составила 918 300 000 рублей; совокупный размер суммы выручки ОАО "РЖД" за 2011 год от реализации всех товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации составил 1 288 337 429 000 рублей.

В случае применения части 2 статьи 14.31 КоАП РФ в редакции Федерального закона от 06.12.2011 N 404-ФЗ величина административного штрафа, налагаемого на ОАО "РЖД", составит 15 151 950 рублей.

В случае применения статьи 14.31 КоАП РФ в редакции закона от 17.07.2009 N 160-ФЗ величина административного штрафа, налагаемого на ОАО "РЖД", составит 9 183 000 рублей.

Административным органом при определении размера санкции было учтено, что применение статьи 14.31 КоАП РФ в редакции Федерального закона от 06.12.2011 N 404-ФЗ не смягчает административную ответственность, ОАО "РЖД" был применен размер штрафа, исчисленный на основании статьи 14.31 КоАП РФ в редакции Федерального закона от 17.07.2009 N 160-ФЗ.

Довод ОАО "РЖД" о том, что совершенное правонарушение является малозначительным, уже был предметом рассмотрения в суде первой инстанции и обосновано им отклонен ввиду следующего.

Статьей 2.9 КоАП РФ предусмотрена возможность освобождения лица, совершившего административное правонарушение, от административной ответственности при малозначительности правонарушения.

Как разъяснено в пункте 18 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям.

Малозначительность административного правонарушения является категорией оценочной, критерии оценки КоАП РФ не установлены и определяются судом в каждом конкретном случае.

Постановлением Пленума ВАС РФ от 20.11.2008 N 60 "О внесении дополнений в некоторые постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, касающиеся рассмотрения арбитражными судами дел об административных правонарушениях" квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях.

Между тем обстоятельства конкретного совершенного административного правонарушения и роль правонарушителя в нем свидетельствуют о том, что в рассматриваемом случае действия (бездействие) ОАО "РЖД" привели к ограничению ООО "Востокморсервис" доступа на соответствующий рынок и ущемлению интересов этого общества.

Характер административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.31 КоАП РФ, степень общественной опасности охраняемым государством интересам в области злоупотребления субъектом естественной монополии доминирующим положением на товарном рынке, не позволяет сделать вывод о его малозначительности, поскольку существует объективная угроза основам рыночных экономических отношений, развитию конкурентной среды.

Каких-либо доказательств отсутствия существенной угрозы охраняемым общественным отношениям, а также доказательств исключительности данного случая общество суду не представило.

Кроме того, применение статьи 2.9 КоАП РФ является правом, а не обязанностью суда.

Нарушений порядка привлечения общества к административной ответственности судом не установлено.

Установленный статьей 4.5 КоАП РФ срок давности привлечения к административной ответственности не пропущен.

Определение о возбуждении дела об административном правонарушении, протокол об административном правонарушении и постановление о назначении административного наказания вынесены уполномоченными должностными лицами административного органа.

Учитывая изложенного, суд первой инстанции обосновано отказал в удовлетворении требований общества.

Оценив в совокупности, установленные при рассмотрении апелляционной жалобы обстоятельства, проверив изложенные в ней доводы, апелляционная инстанция считает, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства дела, имеющие существенное значение для его полного и всестороннего рассмотрения, а также правильно применены нормы материального права, в связи с чем, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Хабаровского края от 05.11.2013 по делу N А73-10265/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в установленном законом порядке.

Председательствующий

Е.А. Швец

Судьи

Т.Д. Пескова Е.Г. Харьковская