Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 декабря 2013 г. N 14АП-10236/13

г. Вологда

19 декабря 2013 г.

Дело N А13-4687/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 17 декабря 2013 года.

В полном объёме постановление изготовлено 19 декабря 2013 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Мурахиной Н.В., судей Осокиной Н.Н. и Пестеревой О.Ю.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Алферьевой М.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Управления Федеральной антимонопольной службы по Вологодской области и открытого акционерного общества "Вологодская сбытовая компания" на решение Арбитражного суда Вологодской области от 03 октября 2013 года по делу N А13-4687/2013 (судья Селиванова Ю.В.),

установил:

открытое акционерное общество "Вологодская сбытовая компания" (ОГРН 1053500117450; далее - общество, ОАО "Вологдаэнергосбыт", ОАО "ВСК") обратилось в Арбитражный суд Вологодской области к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Вологодской области (ОГРН 1033500044456; далее - управление, антимонопольный орган, УФАС) о признании недействительными решения от 22.02.2013 N 4/2013 и предписания от 22.02.2013 N 4/2013,

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено государственное энергетическое предприятие "Вологдаоблкоммунэнеро" (далее - ГЭП "Вологдаоблкоммунэнерго").

Решением Арбитражного суда Вологодской области от 03 октября 2013 года по делу N А13-4687/2013 заявленные требования удовлетворены частично. Признаны не соответствующими Федеральному закону от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе, Закон N 38-ФЗ) и недействительными решение УФАС от 22.02.2013 N 4/2013 в части признания рекламы "ДА! Будет свет!", размещенной на страницах 4-5 газеты "Наша Вологда" от 22.11.2012, не соответствующей требованиям пункта 5 части 3 статьи 5 Закона N 38-ФЗ, а также предписание от 22.02.2013 N 4/2013 в части прекращения нарушения пункта 5 части 3 статьи 5 Закона о рекламе.

ОАО "Вологдаэнергосбыт" судебным актом не согласилось и обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить в части признания статьи "Да! Будет свет!" в газете "Наша Вологда" отвечающей признакам рекламы и содержащей нарушения пункта 20 части 3 статьи 5 Закона о рекламе. Полагает, что изложенные в решении суда выводы не соответствуют обстоятельствам дела.

Управление также не согласилось с названным выше судебным актом и просит его отменить в части признания недействительным решения и предписания от 22.02.2013, касающихся выводов о несоответствии рекламы общества требованиям пункта 5 части 3 статьи 5 Закона о рекламе. Считает, что судом неправильно применены нормы материального права. Полагает также, что суд необоснованно отнес на УФАС возмещение обществу в полном объеме расходов по уплате государственной пошлины за рассмотрение дела судом первой инстанции.

ГЭП "Вологдаоблкоммунэнерго" в отзыве на жалобу общества просит оставить ее без удовлетворения.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения апелляционных жалоб, представителей в суд не направили, в связи с этим дело рассмотрено в их отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Исследовав доказательства по делу, проверив законность и обоснованность решения суда, изучив доводы жалоб, суд апелляционной инстанции не находит оснований для их удовлетворения.

Как следует из материалов дела, на страницах 4-5 газеты "Наша Вологда" от 22.11.2012 в статье "Да! Будет свет!" общество осуществило распространение рекламы следующего содержания: "_ Вологдаэнергосбыт как прямой поставщик товара будет сам работать с его потребителем_", "_ Вологдаэнергосбыт_ не нарушает законов".

Решением УФАС от 22.02.2013 N 4/2013 указанная реклама признана не соответствующей требованиям пунктов 5, 20 части 3 статьи 5 Закона о рекламе.

Из данного решения УФАС следует, что нарушение пункта 5 части 3 статьи 5 Закона о рекламе выразилось в размещении на странице 5 газеты пояснений директора Вологодского отделения общества (С. Зайцев) о том, что "Вологдаэнергосбыт как прямой поставщик товара будет сам работать с его потребителем".

Нарушение пункта 20 части 3 статьи 5 Закона N 38-ФЗ следует из цитаты С.Зайцева: "_Вологдаэнергосбыт _ не нарушает законов".

На основании решения от 22.02.2013 N 4/2013 обществу выдано предписание о прекращении в срок до 22.03.2013 нарушения пунктов 5, 20 части 3 статьи 5 Закона о рекламе.

Не согласившись с указанными решением и предписанием, ОАО "Вологдаэнергосбыт" обратилось в арбитражный суд.

Апелляционная коллегия поддерживает выводы суда первой инстанции в связи со следующим.

В силу части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 4 статьи 200 этого же Кодекса установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствия их закону или иному нормативному правовому акту и нарушения прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

В силу статьи 4 Закона N 38-ФЗ отношения, возникающие в процессе производства, размещения и распространения рекламы регулируются настоящим Федеральным законом, а также принятыми в соответствии с настоящим Федеральным законом иными федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации.

Статьей 3 Закона о рекламе установлено, что рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В силу пункта 2 статьи 3 данного Закона объектом рекламирования является товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие, на привлечение внимания к которым направлена реклама, пунктом 3 этой же статьи определено, что товар - это продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

В пункте 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" (далее - постановление Пленума ВАС РФ N 58) разъяснено, что при анализе информации на предмет наличия в ней признаков рекламы судам необходимо учитывать, что размещение отдельных сведений, очевидно вызывающих у потребителя ассоциацию с определенным товаром, имеющее своей целью привлечение внимания к объекту рекламирования, должно рассматриваться как реклама этого товара, поскольку в названных случаях для привлечения внимания и поддержания интереса к товару достаточно изображения части сведений о товаре (в том числе товарного знака).

В этом случае данная информация должна быть исследована судом на предмет соответствия требованиям, предъявляемым Законом о рекламе к рекламе, в том числе установленным главой 3 Закона о рекламе в отношении отдельных видов товаров.

В соответствии со статьей 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Как следует из статьи "Да! Будет свет!", размещенной в газете "Наша Вологда" от 22.11.2012, информация в ней содержит предложение по оказанию обществом услуг энергоснабжения, в частности по расчету и оплате данных услуг.

Спорная информация размещена в газете "Наша Вологда", распространяемой бесплатно большим тиражом в специально отведенном рекламном модуле, и содержит пометку "реклама", следовательно с ней может ознакомиться неограниченное количество лиц.

Суд первой инстанции правильно отметил, что в рассматриваемой статье содержится обращение не только к жителям домов, содержание и обслуживание которых производится управляющими организациями, заключившими с ОАО "ВСК" в 2012 году договоры энергоснабжения, но и к неопределенному кругу лиц без указания стороны правоотношения ("26 тысяч жителей города"; "выгодные условия сотрудничества не только управляющим компаниям, но и товариществам собственников жилья").

Таким образом, информация адресована неограниченному кругу лиц, направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования с целью формирования или поддержания интереса к нему и продвижения его на рынке.

Следовательно, спорная информация, размещенная обществом в статье "Да! Будет свет!", является рекламой.

Апелляционная коллегия поддерживает вывод суда первой инстанции об отсутствии со стороны общества нарушения пункта 5 части 3 статьи 5 Закона о рекламе.

Пунктом 5 части 3 статьи 5 Закона N 38-ФЗ определено, что недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения об условиях доставки, обмена, ремонта и обслуживания товара.

Следовательно, для установления факта нарушения указанной нормы необходимо установить, что реклама содержит в себе не соответствующие действительности сведения об условиях доставки, обмена, ремонта и обслуживания товара.

В рассматриваемом случае, как отмечалось ранее, нарушение пункта 5 части 3 статьи 5 Закона о рекламе выразилось в размещении на странице 5 газеты пояснений директора Вологодского отделения общества (С. Зайцев) о том, что "Вологодаэнергосбыт как прямой поставщик товара будет сам работать с его потребителем", поскольку управление пришло к выводу о том, что ОАО "Вологдаэнергосбыт" не может являться прямым поставщиком электроэнергии потребителю.

В силу статьи 3 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее - Закон N 35-ФЗ) двусторонний договор купли-продажи электрической энергии - соглашение, в соответствии с которым поставщик обязуется поставить покупателю электрическую энергию, соответствующую обязательным требованиям, в определенном количестве и определенного качества, а покупатель обязуется принять и оплатить электрическую энергию на условиях заключенного в соответствии с правилами оптового рынка и основными положениями функционирования розничных рынков договора.

Гарантирующий поставщик электрической энергии (далее - гарантирующий поставщик) - коммерческая организация, обязанная в соответствии с настоящим Федеральным законом или добровольно принятыми обязательствами заключить договор купли-продажи электрической энергии с любым обратившимся к ней потребителем электрической энергии либо с лицом, действующим от имени и в интересах потребителя электрической энергии и желающим приобрести электрическую энергию.

В соответствии с пунктом 68 Основных й функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 44, исполнитель коммунальной услуги в лице управляющей организации, товарищества собственников жилья, жилищного, жилищно-строительного или иного специализированного потребительского кооператива в целях оказания потребителям коммунальной услуги по электроснабжению заключает договор энергоснабжения с гарантирующим поставщиком или энергосбытовой (энергоснабжающей) организацией в соответствии с настоящим документом и Правилами, обязательными при заключении управляющей организацией или товариществом собственников жилья либо жилищным кооперативом или иным специализированным потребительским кооперативом договоров с ресурсоснабжающими организациями, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 14.02.2012 N 124.

Суд первой инстанции правомерно отметил, что приведенные положения закона не предусматривают наличия посредничества в правоотношениях по поставке электроэнергии между гарантирующим поставщиком и исполнителем (потребителем) коммунальной услуги.

ОАО "ВСК" включено в Федеральный информационный реестр гарантирующих поставщиков и зон их деятельности на территории Вологодской области, за исключением границы зон деятельности ОАО "Оборонэнергосбыт" (приказ Федеральной службы по тарифам от 22.01.2007 N 9э, рег. N 35/01).

Общество как гарантирующий поставщик в 2012 году напрямую осуществляло покупку электрической энергии на оптовом рынке для потребителей и покупателей розничного рынка электрической энергии на территории Вологодской области. Данные обстоятельства лицами, участвующими в деле, не оспариваются.

Из договора N 303 на поставку электрической энергии и мощности от 01.01.2008 следует, что ГЭП "Вологдаоблкоммунэнерго" во взаимоотношениях с ОАО "Вологдаэнергосбыт" выступает в качестве розничного покупателя электрической энергии.

Кроме этого, ГЭП "Вологдаоблкоммунэнерго", являясь владельцем сетей, на основании договора от 01.01.2010 "Об оказании сетевой организацией комплекса услуг, обеспечивающих передачу электроэнергии и мощности" в 2012 году осуществляло передачу электроэнергии, принадлежащей ОАО "ВСК".

Следует также отметить, что в статье 3 Закона N 35-ФЗ, устанавливающей основные понятия, определения прямого поставщика электроэнергии потребителю не приведено.

Суд правильно отметил, что в рассматриваемом случае в статье "Да! Будет свет!" словосочетание "прямой поставщик" употреблено в предложении, в котором речь идет о купле-продаже ОАО "ВСК" электрической энергии напрямую у ее производителей на оптовом рынке, что отражает фактический характер отношений по поставке электроэнергии общества с конечными потребителями электрической энергии.

Кроме того, спорное словосочетание рекламной статьи не содержит сведений об условиях доставки товара, в частности недостоверных сведений об условиях оказания услуг по передаче электроэнергии и принадлежности сетей. Доказательств, что указанная информация вводит потребителя в заблуждение относительно условий приобретения электрической энергии, управлением также не представлено.

В связи с этим оснований для признания нарушения обществом пункта 5 части 3 статьи 5 Закона о рекламе, удовлетворения жалобы УФАС, частичной отмены решения суда от 03.10.2013 не имеется.

Апелляционная коллегия поддерживает также позицию суда относительно наличия нарушения ОАО "Вологдаэнергосбыт" пункта 20 части 3 статьи 5 Закона о рекламе, в силу которого недостоверной признается реклама, содержащая не соответствующие действительности сведения об изготовителе или о продавце рекламируемого товара.

Из буквального прочтения текста спорной рекламы, а именно фразы "Вологдаэнергосбыт _ не нарушает законов", следует вывод о том, что общество всегда соблюдает законодательство.

Между тем данное утверждение является недостоверным, поскольку опровергается решением Арбитражного суда Вологодской области от 25.05.2012 по делу N А13-1481/2012, оставленным без изменения постановлением Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.07.2012, в соответствии с которыми в действиях общества установлено нарушение Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Указанные судебные акты в обоснование своей позиции приводит и УФАС в своем решении от 22.02.2013 по делу N 4/2013.

В связи с этим апелляционная коллегия считает правильным вывод о том, что реклама в указанной части является недостоверной, вводит потребителя в заблуждение относительно сведений об ОАО "ВСК" как о поставщике электрической энергии; у суда первой инстанции не имелось оснований для признания недействительными решения и предписания УФАС от 22.02.2013, вынесенных по делу N 4/2013, в части признания нарушения пункта 20 части 3 статьи 5 Закона о рекламе.

Выводы суда, изложенные в решении от 03.10.2013, соответствуют обстоятельствам дела. Имеющие значение для дела обстоятельства выяснены полно в судебном заседании.

Подателями апелляционных жалоб не приведены доводы, опровергающие решение суда, которое является законным и обоснованным.

УФАС в своей апелляционной жалобе выражает несогласие с решением суда в части возложения на него судебных расходов, понесенных обществом в связи с уплатой государственной пошлины за рассмотрение дела судом первой инстанции.

По общему правилу, изложенному в части 1 статьи 110 АПК РФ, судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.11.2008 N 7959/08 разъяснено, что в случае признания обоснованным полностью или частично заявления об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц судебные расходы подлежат возмещению соответственно этим органом в полном объеме.

В связи с этим в части возложения на управление обязанности возместить обществу в полном объеме судебные расходы, связанные с рассмотрением дела судом первой инстанции, решение суда также является правильным.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

решение Арбитражного суда Вологодской области от 03 октября 2013 года по делу N А13-4687/2013 оставить без изменения, апелляционные жалобы открытого акционерного общества "Вологодская сбытовая компания" и Управления Федеральной антимонопольной службы по Вологодской области - без удовлетворения.

Председательствующий

Н.В. Мурахина

Судьи

Н.Н. Осокина О.Ю. Пестерева