О коммерческой тайне (М. Киселев, "Финансовая газета", N 17, 18, апрель, май 2008 г.)

О коммерческой тайне

Понятие "коммерческая тайна" в законодательстве Российской Федерации впервые появилось в начале 90-х годов прошлого века, однако до принятия Федерального закона от 29.07.04 г. N 98-ФЗ "О коммерческой тайне" отсутствовали регламентация оборота информации, составляющей коммерческую тайну, и порядок ее охраны. С принятием Закона N 98-ФЗ многие вопросы (в первую очередь порядок и последствия отнесения информации к коммерческой тайне) получили свое разрешение, хотя и не всегда то, которое в предшествующий период складывалось на практике и в деловом обороте.

Как следует из ст. 3 Закона N 98-ФЗ, коммерческая тайна подразумевает конфиденциальность информации, позволяющую ее обладателю при существующих или возможных обстоятельствах увеличить доходы, избежать неоправданных расходов, сохранить положение на рынке товаров, работ, услуг или получить иную коммерческую выгоду.

К коммерческой тайне отнесены научно-техническая, технологическая и производственная информация, а также секреты производства (ноу-хау), финансово-экономическая и иная информация, имеющая действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности ее третьим лицам. Как правило, к такой информации не имеется свободного доступа на законном основании, а для охраны ее конфиденциальности принимаются соответствующие меры.

При применении Закона N 98-ФЗ следует учитывать основные изменения, которые произошли с 1 января 2008 г., а именно с вступлением в силу части четвертой ГК РФ, в связи с чем одновременно изменяется либо утрачивает силу ряд положений Закона N 98-ФЗ. Так, в новой редакции ст. 3 Закона N 98-ФЗ информация, составляющая коммерческую тайну, получает синоним "секреты производства" и определяется как "сведения любого характера (производственные, технические, экономические, организационные и другие), в том числе о результатах интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере, а также сведения о способах осуществления профессиональной деятельности". Иными словами, если предыдущее определение говорит о различных видах информации, включая ноу-хау, то в новом произошло смещение акцента на ноу-хау, но при этом перечисляются все те же различные виды информации. Указанные изменения более полно определяют понятие коммерческой тайны в целях ее защиты.

Вместе с тем основные признаки коммерческой тайны, представленные в ст. 3 Закона N 98-ФЗ и ст. 139 ГК РФ, остаются неизменными. Информация, приравниваемая к коммерческой тайне, должна обладать тремя признаками:

имеет действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности ее третьим лицам;

отсутствует свободный доступ к информации, т.е. она не может быть свободно получена любым заинтересованным лицом (информация теряет свой статус коммерческой тайны в случае, если она становится общедоступной; например, если информация опубликована в печати или была представлена в Интернете, то с этого момента она может свободно разглашаться всеми лицами, которые ею владеют, включая тех, кто давал обязательство о ее неразглашении);

обладатель информации принимает меры к охране ее конфиденциальности (организационно-правового и технического характера; причем если первые являются в соответствии с Законом обязательными, то вторые носят факультативный характер, т.е. их непринятие, строго говоря, не препятствует приданию информации статуса коммерческой тайны).

Как следует из ст. 10 Закона N 98-ФЗ, обладатель информации, составляющей коммерческую тайну, должен принять ряд обязательных мер организационного и правового характера, к которым относятся.

1. Определение перечня информации, составляющей коммерческую тайну.

При соблюдении указанного требования прежде всего необходимо обратить внимание на перечень той информации, которая должна быть засекречена, однако следует помнить, что в соответствии со ст. 5 Закона N 98-ФЗ не могут являться коммерческой тайной сведения:

содержащиеся в учредительных документах юридического лица, документах, подтверждающих факт внесения записей о юридических лицах и об индивидуальных предпринимателях в соответствующие государственные реестры;

содержащиеся в документах, дающих право на осуществление предпринимательской деятельности;

о составе имущества государственного или муниципального унитарного предприятия, государственного учреждения и об использовании ими средств соответствующих бюджетов;

о загрязнении окружающей среды, состоянии противопожарной безопасности, санитарно-эпидемиологической и радиационной обстановке;

о численности, о составе работников, о системе оплаты труда, об условиях труда, в том числе об охране труда, о показателях производственного травматизма и профессиональной заболеваемости и о наличии свободных рабочих мест;

о задолженности работодателей по выплате заработной платы и по иным социальным выплатам;

о размерах и структуре доходов некоммерческих организаций, о размерах и составе их имущества, об их расходах, о численности и об оплате труда их работников, об использовании безвозмездного труда граждан в деятельности некоммерческой организации;

о перечне лиц, имеющих право действовать без доверенности от имени юридического лица; и др.

Отметим, что сведения о содержании регистров бухгалтерского учета и внутренней бухгалтерской отчетности в соответствии с Федеральным законом от 21.11.96 г. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" относятся к коммерческой тайне.

Также следует помнить, что Закон N 98-ФЗ установил перечень информации, которая не может выступать в качестве коммерческой тайны. При этом любая другая информация исходя из интересов конкретной организации может быть отнесена работодателем к коммерческой тайне.

2. Ограничение доступа к информации, составляющей коммерческую тайну, путем установления порядка обращения с этой информацией и контроля за соблюдением такого порядка.

При соблюдении указанного требования необходимо, чтобы организация определила:

круг лиц, допущенных к коммерческой тайне предприятия;

список документов или группу документов, отнесенных к разряду коммерческой тайны, при этом документы, которые относятся к указанному разряду, могут быть снабжены грифом "Коммерческая тайна" или "Строго конфиденциально". Здесь следует отметить, что Закон N 98-ФЗ не предъявляет обязательных требований к режиму хранения, копирования и уничтожения, а также к учету экземпляров документов, содержащих коммерческую тайну, что позволяет избегать масштабной реорганизации документооборота.

Указанное требование наиболее важно при рассмотрении спорных вопросов с работниками, так как повальное грифование документов при обнаружении разглашения, получения или использования конфиденциальной информации другим лицом не позволит работникам сослаться на неустановление режима коммерческой тайны и таким способом избежать предусмотренной законодательством ответственности. При этом, как отмечают авторы некоторых статей по указанной проблематике, факт наличия грифа, разумеется, еще предстоит доказать в суде, и чем более формализованной, всеохватывающей и последовательной будет принятая в организации система мер по грифованию документов, содержащих коммерческую тайну, тем легче будет в спорном случае убедить суд в том, что гриф на разглашенном документе действительно был. Именно поэтому не стоит отказываться от идеи грифования в расчете на то, что гриф можно будет проставить "задним числом" после обнаружения разглашения. В данном случае в приказе о коммерческой тайне, на наш взгляд, наиболее целесообразно описать сам гриф или виды грифов, а также режим доступа и разглашения полученной информации. Следует также помнить, что к ответственности можно будет привлечь только то лицо, которое своей подписью подтвердило сам факт ознакомления с приказом, регламентирующим работу с документами, которые отнесены работодателем к коммерческой тайне.

3. Учет лиц, получивших доступ к информации, составляющей коммерческую тайну, и (или) лиц, которым такая информация была предоставлена (государственные органы) или передана (контрагенты).

Для соблюдения указанного требования необходимо утвердить приказом руководителя организации максимально широкий перечень категорий работников, имеющих доступ к коммерческой тайне, а также издать приказ об обязательном ведении учета всех лиц, которым передается или предоставляется информация, составляющая коммерческую тайну, определенным подразделением, отвечающим за указанную работу, и в определенной форме (в журнале регистрации лиц, получивших документы, относящиеся к коммерческой тайне).

4. Включение положений, регулирующих использование информации, составляющей коммерческую тайну, в трудовые договоры с работниками и гражданско-правовые договоры с контрагентами.

Заключаемые с работниками организации трудовые договоры должны содержать упоминания о доступе к коммерческой тайне и об ответственности за ее несоблюдение. В дополнение к этому от каждого работника следует получить подписанное обязательство о неразглашении конфиденциальной информации, выполненное в виде отдельного документа, а также роспись об ознакомлении с каждым из действующих в организации локальных нормативных актов в сфере защиты конфиденциальной информации.

5. Нанесение на материальные носители (документы), содержащие информацию, составляющую коммерческую тайну, грифов "Коммерческая тайна", "Секретно" или иного другого грифа с указанием обладателя этой информации.

Фактически нанесение грифа вводит для коммерческих организаций обязательность секретного делопроизводства в отношении сведений, составляющих коммерческую тайну, по аналогии с информацией, содержащей государственную или служебную тайну.

Представленный перечень основных охранных мер не является закрытым, и, следовательно, работодатель вправе принимать другие меры и использовать иные способы защиты информации вплоть до шифрования сведений, а равно установку пароля для доступа к определенной информации и другие меры ее защиты.

Действующее российское законодательство по охране коммерческой тайны предусматривает как уголовную и административную ответственность, так и дисциплинарную и материальную ответственность для работников, а также гражданско-правовую - для контрагентов.

Уголовная ответственность предусмотрена ст. 183 УК РФ, которая предусматривает уголовную ответственность за незаконное получение (сбор) сведений, составляющих коммерческую или банковскую тайну (часть 1 указанной статьи), а также за незаконное разглашение или использование этих сведений лицом, которому они были доверены или стали известны по службе или работе (часть 2 указанной статьи). На практике указанная статья применяется достаточно редко, но само ее наличие является действенным сдерживающим фактором в отношении потенциально недобросовестных сотрудников, поскольку наступление уголовной ответственности по ч. 1, 2 ст. 183 УК РФ не обусловлено причинением крупного ущерба или наступлением иных тяжких последствий (это установлено ч. 3, 4 указанной статьи с более жесткими санкциями), т.е. теоретически уголовное дело может быть возбуждено по любому факту подобного правонарушения.

Административная ответственность за разглашение (не только коммерческой тайны, но и любой другой конфиденциальной информации) введена ст. 13.14 КоАП РФ. Данная статья чаще всего применяется в отношении лиц, допустивших разглашение тайны, и касается как государственных и муниципальных должностных лиц, так и работодателей, допустивших, например, разглашение персональных данных сотрудников, хотя ее формулировка не препятствует и применению положений данной статьи в отношении разгласившего коммерческую тайну работника.

Кроме того, указанная ответственность может быть применена согласно п. 5 ч. 1 ст. 14 Федерального закона от 26.07.06 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" и к лицам, получившим, использовавшим и разгласившим информацию, составляющую коммерческую тайну, что могло привести к одной из форм недобросовестной конкуренции, что, в свою очередь, считается нарушением антимонопольного законодательства. В соответствии со ст. 51 данного Закона доход, полученный в результате недобросовестной конкуренции, подлежит взысканию в федеральный бюджет на основании предписания антимонопольного органа по делу о нарушении антимонопольного законодательства.

Трудовой кодекс Российской Федерации предусматривает несколько форм ответственности к лицам разгласившим коммерческую тайну.

Прежде всего это ответственность, предусмотренная пп. "в" п. 6 ст. 81 ТК РФ, которая предусматривает за разглашение коммерческой тайны дисциплинарную ответственность вплоть до увольнения работника.

Пункт 7 ст. 243 ТК РФ устанавливает полную материальную ответственность работника за последствия такого разглашения, однако ч. 1 ст. 238 ТК РФ ограничивает ответственность работника прямым действительным ущербом, исключая возмещение упущенной выгоды. Ввиду того что разглашением коммерческой тайны прямой ущерб, как правило, не причиняется, указанное правило практически сводит на нет материальную ответственность работников за данное правонарушение. Здесь следует отметить, что в настоящее время в Российской Федерации практически отсутствует арбитражная практика по таким видам споров, поэтому в большинстве случаев работники не несут никакой материальной ответственности перед работодателем за разглашение коммерческой тайны.

Представим некоторые виды наказаний за разглашение коммерческой тайны (см. таблицу).

Вид ответствен- ности	Вид наказания	Нормативно-правовая база
Дисциплинарная и материальная от- ветственность ра- ботников	Увольнение	Пп. "в" п. 6 ст. 81 ТК РФ. Самый распростра- ненный вид наказания, при этом в трудовой книжке работника производится следующая за- пись: "увольнение за разглашение" (с такой записью бывшему работнику будет нелегко най- ти новое место работы)
	Возмещение ущерба	П. 7 ст. 243 ТК РФ, п. 2 ст. 139 ГК РФ. Сог- ласно п. 7 ст. 243 ТК РФ работодатель имеет право взыскать с работника всю сумму ущерба. Вместе с тем полная материальная ответствен- ность сотрудника ограничивается размером прямого, т.е. реального ущерба, нанесенного имуществу предприятия, который, к сожалению достаточно точно определить практически не- возможно. Также следует иметь в виду, что после увольнения отношения между бывшим сот- рудником и работодателем регулируются уже не трудовым, а гражданским законодательством, а п. 2 ст. 139 ГК РФ позволяет фирме потребо- вать от своего бывшего работника полного возмещения ущерба, включая упущенную выгоду (см. также п. 4 ст. 11 Закона N 98-ФЗ)
Уголовная ответ- ственность	Штраф в размере до 120 000 руб. или в размере заработной платы или ино- го дохода работника за период до одного года с лишением права зани- мать определенные должности на срок до трех лет либо лишение свободы на срок до трех лет	П. 2 ст. 183 УК РФ
	Штраф в размере до 200 000 руб. или в размере заработной платы или ино- го дохода работника за период до 18 месяцев с лишением права занимать определенные должности на срок до трех лет либо лишение свободы на срок до пяти лет (если причинен на сумму свыше 250 000 руб.)	Ст. 169, п. 3 ст. 183 УК РФ
	Лишение свободы на срок до 10 лет (если раскрытие коммерческой тайны привело к тяжким последствиям). При этом к тяжким последствиям можно отнести банкротство фирмы, ухудше- ние ее финансового положения, разо- рение индивидуального предпринима- теля и т.д.	П. 4 ст. 183 УК РФ Уголовная ответственность на практике применяется крайне редко в связи с тем, что довести дело до суда очень сложно но даже если это случится, то суд, скорее всего, ограничится денежным штрафом. Взыс- канные судом штрафы пойдут в бюджет, а разг- лашенные сведения так и останутся общеизвес- тными. Однако для предприятия главная задача - возместить понесенные убытки, а для этого работодателю следует обратиться в суд с гражданским иском, который не предусматрива- ет уголовного преследования

Работодателю необходимо, чтобы сотрудники знали и понимали все тонкости работы с информацией, относящейся к коммерческой тайне, а для этого необходимо, чтобы организация разработала положение о коммерческой тайне, на основании которого будет введен режим конфиденциальности. В рамках данного положения желательно составить список документов с ограниченным доступом, с которым следует под роспись ознакомить каждого сотрудника, непосредственно работающего с конфиденциальной информацией. При этом сотрудник, имеющий доступ к секретной информации, также должен быть осведомлен об ответственности за разглашение коммерческой тайны.

Указанная мера поможет и руководителям, и рядовым сотрудникам компании. Директора и главного бухгалтера данные документы обезопасят от риска быть обвиненными в действиях, которые совершили не они, а сотрудники компании. При этом для главного бухгалтера можно установить следующий список ограничений по разглашению информации: о размере заработной платы каждого работника, состоянии банковских счетов, проводимых финансовых операциях, кредиторской задолженности предприятия, плановых и фактических показателях финансово-хозяйственной деятельности, рентабельности фирмы и т.д.

Помимо сказанного пункты, которые содержат обязательство о неразглашении коммерческой тайны, должен содержать и трудовой договор (гражданско-правовой договор). Кроме того, следует разработать должностные инструкции, где должны быть прописаны пределы полномочий каждого работника. После принятия этих мер режим коммерческой тайны считается установленным.

М. Киселев,

к.э.н.

"Финансовая газета", N 17, 18, апрель, май 2008 г.