Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 сентября 2010 г. N 16АП-2222/10

г. Ессентуки

30 сентября 2010 г.

Дело N А63-604/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 28 сентября 2010 г.

Полный текст постановления изготовлен 30 сентября 2010 г.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Афанасьевой Л.В.,

судей Баканова А.П., Марченко О.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Алексановым А.Ш.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю на решение Арбитражного суда Ставропольского края от 21.04.2010 по делу N А63-604/2010 по заявлению ОАО "Сыродел" к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю, о признании недействительными ненормативных актов государственного органа (судья Костюков Д.Ю.).

при участии в судебном заседании:

от истца: Домовцева Г.Г., Кобылка В.Н.

от ответчика: Сапунов Д.Н.

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Сыродел" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Ставропольского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю о признании недействительными ненормативных актов, а именно: решения N 78 от 25.12.2009 и предписания N 79 от 15.12.2009.

Решением суда от 21 апреля 2010 года требования общества удовлетворены, ненормативные акты Управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю - решение N 78 от 25.12.2009 и предписание N 79 от 15.12.2009, вынесенные в отношении открытого акционерного общества "Сыродел" по факту нарушения пунктов 6 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" признаны недействительными, с Управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю в пользу открытого акционерного общества "Сыродел" взыскано 2000 рублей в возмещение судебных расходов по уплате государственной пошлины.

Решение мотивировано тем, что приобретения молока-сырья осуществлялось по договорным ценам, установление экономически, технологически или иным образом необоснованных разных цен не подтверждено; действия общества не привели к нарушению конкуренции.

Не согласившись с принятым решением, Управление Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю (далее - УФАС), обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворения требований ОАО "Сыродел", ссылаясь на его незаконность и необоснованность.

Заявитель указывает, что установление различных базисных закупочных цен при приемке одинакового по качеству молочного сырья, образуют состав правонарушения, предусмотренного п.6 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2007 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции". Указывает, что судом применен закон, не подлежащий применению, так как суд первой инстанции сделал вывод об отсутствии нарушений пункта 3 части 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции" (навязывание невыгодных условий договора контрагенту), в то время как оспариваемым решением антимонопольного органа общество признано виновным в правонарушении, предусмотренном пунктом 3 части 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции" (запрет на установление различных цен на один и тот же товар). Считает неправомерным довод о том, что отсутствуют понятия базовой закупочной цены, так как они отражены в проекте Соглашения об общих принципах сотрудничества между производителями и переработчиками молока.

Считает, что общество допустило навязывание условий, хозяйствующие субъекты поставлены в неравное положение, общество в результате получило дополнительную прибыль.

Представитель УФАС Сапунов Д.Н. доводы поддержал.

Общество просит отказать в удовлетворении апелляционной жалобы, ссылаясь на законность и обоснованность решения.

Представители общества Домовцева Г.Г., Кобылка В.Н. доводы отзыва поддержали, пояснили, что различие в ценах объясняется более высокими затратами завода при приемке, переработке, транспортировке молока, объемом его поставки, технологий производства; приказы об установлении базовых цен являются внутренними документами и основываются на договорах; общество не получает сверхприбылей, представили баланс общества и сведения о рентабельности, которые просили приобщить к материалам дела.

Суд удовлетворил ходатайство.

Изучив материалы дела, оценив доводы жалобы, отзыва на апелляционную жалобу, выслушав представителей сторон, и проверив законность обжалуемого судебного акта в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд пришел к выводу, что решение Арбитражного суда Ставропольского края от 21.04.2010 подлежит оставлению без изменения.

Из материалов дела усматривается следующее.

11 сентября 2009 года в отношении общества возбуждено дело N 78 по признакам нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N135-ФЗ "О защите конкуренции".

25.12.2009 (резолютивная часть объявлена 15.12.2009) принято решение признать общество нарушившим пункт 6 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" в части экономически и технологически необоснованного установления различных цен на молочное сырье для поставщиков (том 1 л.д. 12-20).

15.12.2009 обществу выдано предписание устранить нарушения, заключать договора на поставку молочного сырья с установлением единой базовой закупочной цены для поставщиков.

Не согласившись с решением и предписанием, общество обратилось в суд.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

При проверке оспариваемых решения и предписания на соответствие требованиям Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" установлено.

В соответствии с подпунктом 6 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе следующие действия (бездействие): экономически, технологически и иным образом не обоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар, если иное не установлено федеральным законом.

Согласно части 1 статьи 5 Закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации), в том числе, доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок.

В соответствии с пунктом 3.6.5 административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией, утвержденного приказом ФАС России от 17.01.2007 N 5, определение признаков наличия доминирующего положения не требуется для хозяйствующих субъектов, включенных в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более тридцати пяти процентов, с долей более пятидесяти процентов и доминирующее положение хозяйствующего субъекта определяется на товарном рынке, в продуктовых границах которого они были включены в Реестр.

В пункте 13 постановления Пленума ВАС РФ от 30.08.2008 N 30 указано, что условия признания лица занимающим доминирующее положение на рынке определенного товара (ограниченного в силу пункта 4 статьи 4 Закона о защите конкуренции, в том числе территориальными пределами) определяются статьей 5 Закона.

Установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта производится с учетом его доли на рынке определенного товара. При этом доля признается, если не доказано иное, равной указанной в реестре хозяйствующих субъектов.

Вместе с тем при рассмотрении споров о нарушениях, совершенных лицом, не включенным в реестр хозяйствующих субъектов, не может быть отказано в признании его занимающим доминирующее положение на рынке лишь в связи с тем, что такое лицо в данный реестр не включено. Доля лица на рынке определенного товара, а на ее основе и факт занятия им доминирующего положения могут быть установлены также на основании иных документов.

Общество занимает доминирующее положение на рынке, что подтверждается Анализом состояния конкуренции на рынке закупки молока-сырья (том 1 л.д. 21-34). По результатам проведенного анализа состояния конкурентной среды на рынке закупки молока-сырья для производства молочной продукции в Ставропольском крае за 9 месяцев 2009 года установлено, что ОАО "Сыродел" занимает доминирующее положение (имеет долю более 50%) в Апанасенковском, Ипатовском, Петровском и Красногвардейском районах.

В оспариваемом решении указано, что приказами общества для поставщиков молока-сырья установлен различный уровень базисных цен при приемке одинакового по качеству молочного сырья, соответствующего обязательным требованиям ГОСТа Р52054-2003, ТУ 9811 -153-04610209-2004, что создает условия, ограничивающие конкуренцию, и образует состав правонарушения, предусмотренного пунктом 6 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции" в части необоснованного установления различных цен на один и тот же товар, и не соответствует условиям публичного договора; в договорах поставки молока размер базовых цен не указывается, что не соответствует условиям публичного договора. Установление различных базисных закупочных цен не соответствует техническим критериям, установленным ГОСТом Р52054-2003. При установлении базовой цены закупки экономическая составляющая, основанная на транспортных и иных расходах, не должна учитываться.

Приобретение молока-сырья производилось обществом по следующим договорам: договор N 04 от 01.01.2009 с ООО "Приволье" (т.2, л.д. 1 -3), договор N 03 от 01.01.2009 с СПК - колхоз "Заря" (т.2, л.д. 20-22), договор N 10 от 01.01.2009 с ФГУП Племзавод "Большевик" (т.2, л.д. 41 - 43), договор N 09 от 01.01.2009 с СПК "Шангалинский" (т.2, л.д. 46-48), договор N 07 от 01.01.2009 с КФХ Малагиной М.Д. (т.2, л.д. 51-53), договор N 08 от 01.01.2009 с ООО "АПК" (т.2, л.д. 61-63), договор от 03.07.2009 с СПК (колхоз) "Родина" (т.2, л.д. 66-68), договор от 01.01.2009 с ИП Зенкиным Ю.Н. (т.2, л.д. 71-72), договор от 01.01.2009 с Колхозом-племзаводом "Маныч" (т.2, л.д. 81-83), договор N 06 от 01.01.2009 с СПОК "Красочный" (т.2, л.д. 86-88), договор N 09 от 01.01.2009 с гр. Юнда В.А. (т.2, л.д. 91-94).

Указанные выше договоры поставки молока являются однотипными. Договорами предусмотрен порядок расчетов, согласно которому оплату за поставленное молоко ОАО "Сыродел" производит согласно предоставленным счетам-фактурам в течение месяца. Цена за молоко натуральное коровье сырье устанавливается в перерасчете на молоко базисной нормы массовой доли жира 3,4 %, базисной нормы массовой доли белка 3,0 % с применением следующих коэффициентов качества: высший сорт - 1,05, 1 сорт - 1,0, второй сорт - 0,9, не сортовое - 0,7, и определяется протоколом согласования цены, подписываемым сторонами. Протокол согласования цены составляется 1 и 16 числа месяца и является неотъемлемой частью договора.

Цена за 1 кг молока натурального коровьего-сырья в зачетном весе определяется: цена за 1 кг молока 1 сорта массовой доли жира 3,4 %, белка 3,0 умножается на коэффициент корректировки по белку; полученная цена умножается на коэффициент качества согласно сортности молока (пункты 3.1 договора).

Определение стоимости передаваемого молока осуществляется посредством перерасчета его физической массы в зачетную массу, то есть способом установления цены на молоко с жирностью, превышающей базовый показатель. Правомерность данного способа установления цены на молоко подтверждена в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.11.2004 N 2745/09.

В подтверждение исполнения предусмотренного договорами поставки молока порядка расчетов обществом в материалы дела представлены протоколы согласования цен к договорам поставки молока от 01.05.2009, 16.05.2009, 01.07.2009 и 16.07.2009 (т.2, л.д. 4, 8, 23, 24). Представленные протоколы согласования цен подписаны сторонами без замечаний.

Цена принимаемого молока сырья установлена исходя из условий конкретного договора, индивидуально, с учетом интересов обеих сторон, что соответствует общим принципам свободы договора и правилам определения цены договора - по соглашению сторон, установленным статьями 421 и 424 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Возможность применения системы мер стимулирующего характера, влияющих на конечную цену закупки молочного сырья, не противоречит указанным нормам и не отрицается антимонопольным органом.

Различие в ценах общество объясняет более высокими затратами общества при приемке, переработке, транспортировке молока, объемами поставок, сезонным характером и технологией производства.

Вменяемый состав правонарушения, предусмотренного подпунктом 6 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" включает понятие различных цен на один и тот же товар. Понятия базовых (базисных) цен он не содержит. Законодательство о ценообразовании в молочной промышленности в проверяемый период также не содержало такого понятия.

Приказы общества, на которые ссылается УФАС, являются внутренними документами общества и основываются на договорах. Это обстоятельство антимонопольным органом не опровергнуто.

В отзыве на апелляционную жалобу, исковых заявлениях общество поясняло, что по степени обоснованности могут применяться базовые цены - цены, применяемые в качестве исходной базы при установлении цены на молоко-сырье по качественным критериям: базисная норма жира молока - 3,4% и белка - 3% в соответствии с ГОСТ 52054-2003 и ТУ 9811-153-04610209-2004, и установленные для каждого поставщика. С учетом перерасчета базовой цены в зачетную, складывается фактическая цена сырья для каждого поставщика индивидуально. Правильность такого подхода не опровергнута.

Наличия фактов экономически и технологически и иным образом необоснованного установления цен в решении УФАС не содержится.

Довод о нарушении обществом принципов публичного договора отклоняется.

В соответствии с частями 1, 2 статьи 426 Гражданского кодекса Российской Федерации публичным договором признается договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится (розничная торговля, перевозка транспортом общего пользования, услуги связи, энергоснабжение, медицинское, гостиничное обслуживание и т.п.). Коммерческая организация не вправе оказывать предпочтение одному лицу перед другим в отношении заключения публичного договора, кроме случаев, предусмотренных законом и иными правовыми актами. Цена товаров, работ и услуг, а также иные условия публичного договора устанавливаются одинаковыми для всех потребителей, за исключением случаев, когда законом и иными правовыми актами допускается предоставление льгот для отдельных категорий потребителей. Отказ коммерческой организации от заключения публичного договора при наличии возможности предоставить потребителю соответствующие товары, услуги, выполнить для него соответствующие работы не допускается (часть 3 статьи 426 Гражданского кодекса РФ).

Публичный договор характеризуют следующие основные признаки: среди участников данного договора обязательно должна быть коммерческая организация; предметом деятельности указанной коммерческой организации должны непременно быть продажа товаров, выполнение работ и оказание услуг; за эту деятельность коммерческая организация берется в любом случае, кто бы ни предложил такую работу (розничная торговля, услуги связи, энергоснабжение и т.п.); предметом такого договора должно быть осуществление коммерческой организацией деятельности, указанной в частях 1 и 3 статьи 426 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В случае отсутствия хотя бы одного из вышеперечисленных признаков договор не является публичным, а рассматривается в качестве свободного договора. В рассматриваемом случае ОАО "Сыродел", заключая договоры на поставку молока-сырья с поставщиками, не осуществляет деятельность по продаже товаров, выполнению работ и оказанию услуг. Таким образом, указанные выше договоры публичными не являются.

Представленные в материалы дела договоры поставки молока-сырья не имеют обязательных признаков и не относятся к публичным.

По своей конструкции договоры являются договорами контрактации, правила которых закреплены в параграфе 5 части второй Гражданского кодекса Российской Федерации. По договору контрактации производитель сельскохозяйственной продукции обязуется передать выращенную (произведенную) им сельскохозяйственную продукцию заготовителю - лицу, осуществляющему закупки такой продукции для переработки или продажи. К отношениям по договору контрактации, не урегулированным правилами настоящего параграфа, применяются правила о договоре поставки (статьи 506 - 524), а в соответствующих случаях о поставке товаров для государственных нужд (статьи 525 - 534). По договору контрактации заготовитель не вправе отказать производителю в принятии сельскохозяйственной продукции, соответствующей условиям договора контрактации и переданной заготовителю в обусловленный договором срок (части 1 и 2 статьи 536 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Требования по установлению заготовителем одинаковых цен на принимаемую сельскохозяйственную продукцию для всех поставщиков по договору контрактации закон не содержит.

Доводы о том, что общество допускает установление экономически, технологически и иным образом не обоснованных различных цен на один и тот же товар, не подтвердились, состава правонарушения, предусмотренного пунктом 6 части 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции" не установлено.

Решение УФАС от 25.12.2009 и предписание от 15.12.2009 не соответствуют требованиям Федерального закона "О защите конкуренции" и являются недействительными.

Ссылка УФАС в апелляционной жалобе на Методические рекомендации ФАС РФ от 30.04.2010 по вопросу применения проекта Соглашения об общих принципах сотрудничества между производителями и переработчиками молока, разработанному в феврале 2010 года неприемлема, поскольку эти документы приняты после завершения проверки.

Довод апелляционной жалобы о получении обществом дополнительной прибыли отклоняется, поскольку рентабельность за 6 месяцев 2009 года низкая, составила 0,2%, что подтверждается представленным графиком и балансом.

Довод апелляционной жалобы о навязывании условий отклоняется, так как не входит в состав рассматриваемого правонарушения по пункту 6 части 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции", а относится к иному составу (пункту 3 части 1 статьи 10 Закона).

Довод апелляционной жалобы о том, что хозяйствующие субъекты поставлены в неравное положение, т.е. наличие дискриминационных условий, отклоняется, так как такие действия квалифицируются по пункту 3 части 1 статьи 10 Закона, что не является предметом спора.

Апелляционный суд отклоняет довод апелляционной жалобы о том, что судом первой инстанции применен закон, не подлежащий применению, так как суд первой инстанции сделал вывод об отсутствии нарушений пункта 3 части 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции" (навязывание невыгодных условий договора контрагенту), в то время как оспариваемым решением антимонопольного органа общество признано виновным в правонарушении, предусмотренном пунктом 6 части 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции" (запрет на установление различных цен на один и тот же товар).

Оценка решения УФАС в отношении правонарушения предусмотренном пунктом 6 части 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции" (запрет на установление различных цен на один и тот же товар) и выводы суда указаны на страницах 9-13 решения суда.

Доводы апелляционной жалобы не нашли подтверждения.

Нормы процессуального права при разрешении спора применены судом правильно, нарушений процессуальных норм, влекущих безусловную отмену судебных актов (часть 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), из материалов дела не усматривается.

На основании изложенного, исходя из фактических обстоятельств дела, с учетом оценки представленных доказательств, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное решение, и поэтому у арбитражного апелляционного суда отсутствуют основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда Ставропольского края 21.04.2010 г.

Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ставропольского края 21.04.2010 г. оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через суд первой инстанции.

Председательствующий

Афанасьева Л.В.

Судьи

Баканов А.П. Марченко О.В.