Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 декабря 2013 г. N 15АП-10857/13

город Ростов-на-Дону

19 декабря 2013 г.

дело N А32-22467/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 18 декабря 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 19 декабря 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Пономаревой И.В.

судей Ванина В.В., Ереминой О.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Жабской А.Л.

при участии:

от истца: представитель Пархоменко А.С., паспорт, по доверенности от 01.03.2013;

от ответчика: представитель не явился, извещен.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Строительная Компания "Новый город" о назначении экспертизы, поданное в рамках производства по апелляционной жалобе общества с ограниченной ответственностью "Строительная Компания "Новый город"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 21 мая 2013 года по делу N А32-22467/2011

по иску: общества с ограниченной ответственностью "Строительная Компания "Новый город" (ИНН 2320139069, ОГРН 1062320035128)

к ответчику: обществу с ограниченной ответственностью "Строительно-монтажное управление N 4" (ИНН 2320000250, ОГРН 1032311672887)

о взыскании 8 170 075 руб. 52 коп.,

принятое в составе судьи Огилец А.А.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Строительная Компания "Новый город" (далее - истец, ООО "СК "Новый город") обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Строительно-монтажное управление N 4" (далее - ответчик, ООО "СМУ-4") о взыскании долга по договору N 07/05 в размере 2 248 695 руб. 38 коп., по договору N 07/09 сумму долга в размере 5 613 370 руб. 63 коп. (с учетом уточнений первоначально заявленных требований, произведенных в порядке ст. 49 АПК РФ - том 3 л.д. 19).

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 21 мая 2013 г. в удовлетворении иска отказано.

Не согласившись с данным судебным актом, общество с ограниченной ответственностью "Строительная Компания "Новый город" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ и просило решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

Апелляционная жалоба мотивирована следующим. Суд первой инстанции неправомерно принял во внимание и положил в основу вынесенного решения экспертное заключение N 143/12 от 20.06.2012. При проведении экспертизы эксперт основывается только на своем визуальном наблюдении, указывает на то, что установлено наличие скопления атмосферных осадков на поверхности; эксплуатируемой кровли. Экспертом не были проведены измерения, которое необходимо проводить для установления контруклонов от ливнеприемных воронок. Эксперт не провел ни одного измерения площади следов замокания несущих бетонных конструкций, выводы экспертизы основаны исключительно на визуальном осмотре. При ответе на второй вопрос о соответствии выполненных работ требованиям нормативной документации эксперт пришел к выводу о том, что данный вид работ является скрытым, визуально не определяется. Без проведения исследования, эксперт делает вывод о том, что работы по устройству плоских эксплуатируемых кровель не соответствуют требованиям п.7.2. договора субподряда N07/05 от 25.04.2007. Без указания конкретных недостатков и на то, в чем они выражаются, экспертом делается вывод о необходимости капитального ремонта с заменой гидроизоляционного ковра и слоя утеплителя на всей поверхности кровли. В СНиП 3.04.01-87 "Изоляционные и отделочные покрытия" указывается, что пузыри, вздутия, воздушные мешки, разрывы, вмятины, проколы, губчатое строение, потеки, наплывы на поверхности покрытия кровель и изоляции не допускаются". Ни один из вышеуказанных дефектов экспертом обнаружен не был, в тоже время, эксперт делает вывод о несоответствии выполненных работ, требованиям нормативной документации. В нарушение ст. 86 АПК РФ, ст. 25 ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в РФ" в экспертном заключении отсутствует сведения о времени и месте проведения экспертизы, в частности отсутствует информация об обследования объекта. Эксперт вышел за пределы компетенции, так как в процессе экспертного осмотра занимался интервьюированием лиц, эксплуатирующих исследуемое здание (стр. 4 заключения). Его действия противоречат нормам ст. 16 Федерального закона N73-03 от 31.05.2001 "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российский Федерации", которой предусмотрены принципы судебной экспертизы, в соответствии с которыми судебному эксперту запрещено самостоятельно осуществлять сбор дополнительных данных для проведения судебной экспертизы. Судом первой инстанции не были исследованы все доказательства по делу, эксперт не был предупрежден об уголовной ответственности за дачу ложных показаний, отсутствовали судебные прения, суд не объявил о том, что рассмотрение дела окончено и суд удивляется в совещательную комнату для принятия решения.

Определением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.08.2013 производство в суде апелляционной инстанции по жалобе общества с ограниченной ответственностью "Строительная Компания "Новый город" приостановлено в связи с назначением повторной судебной строительно-технической экспертизы, проведение которой поручено экспертам Научно-производственного предприятия общество с ограниченной ответственностью "ЮрИнСтрой" Аванесяну Евгению Георгиевичу и Напалкову Андрею Вячеславовичу.

Определением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.11.2013 производство по делу возобновлено в связи с поступлением в суд апелляционной инстанции экспертного заключения Научно-производственного предприятия общества с ограниченной ответственностью "ЮрИнСтрой" N 200/16.1 от 14.11.2013.

В судебное заседание ответчик, надлежащим образом уведомленный о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителя не обеспечил.

В связи с изложенным апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие ответчика в порядке, предусмотренном статьей 156 АПК РФ.

Представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме. Просил решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт. Представил дополнительные документы (расчет задолженности) в обоснование доводов жалобы, которые судом апелляционной инстанции рассмотрены и приобщены к материалам дела.

Исследовав материалы дела, оценив доводы, изложенные в апелляционной жалобе, выслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что решение суда подлежит отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между ООО "СМУ-4" (генподрядчик) и ООО "СК "Новый город" (субподрядчик) были заключены договоры субподряда от 25.04.2007 N 07/05, от 11.07.2007 N 07/09 на выполнение строительных работ по устройству кровли и отделке фасада на объекте - "Гостиничный комплекс апартаментного типа" по адресу: г. Сочи, Адлерский район, Краснополянское лесничество, квартал 18, выдел 28.

Пунктом 1.3 договора от 25.04.2007 N 07/05 определен срок окончания работ до 01.08.2007.

Согласно п. 1.5 договора от 11.07.2007 N 07/09 срок выполнения работ установлен до 20.10.2007.

Стоимость работ в соответствии с договором от 25.04.2007 N 07/05 с учетом дополнительных соглашений к договору составляет 7 938 794 руб. 40 коп.

Стоимость работ по договору от 11.07.2007 N 07/09 с учетом дополнительных соглашений к договору составляет 15 452 047 руб.

Порядок приемки работ установлен пунктом 4.1 договора от 25.04.2007 N 07/05, а также п. 4.1 договора от 11.07.2007 N 07/09, в соответствии с которыми ответчик (генподрядчик) производит приемку работ, по актам приемки выполненных работ (формы КС-2, КС-3).

Согласно пункту 2.1.3 договора от 25.04.2007 N 07/05 и пункту 2.1.3 договора от 11.07.2007 N 07/09 окончательный расчет генподрядчика с субподрядчиком за выполненные работы производится в течение пяти календарных дней после подписания сторонами акта приемки выполненных работ.

Из содержания искового заявления следует, что истец выполнил обязательства предусмотренные договорами от 25.04.2007 N 07/05, от 11.07.2007 N 07/09, ответчик оплату в полном объеме не произвел, в связи с чем образовалась задолженность в сумме 8 170 075 руб. 52 коп.

Суд первой инстанции, рассмотрев требования истца о взыскании долга по оплате выполненных работ по договору N 07/05 в размере 2 248 695 руб. 38 коп. и по договору N 07/09 в размере 5 613 370 руб. 63 коп. пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения исковых требований ООО "СК "Новый город", руководствуясь следующим.

Суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что сложившиеся между сторонами правоотношения регулируются положениями главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно части 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным сторонами.

Постановлением Госкомстата России от 11.11.1999 N 100 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ" утверждены унифицированные формы первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ.

Согласно указанному постановлению акт (форма N КС-2) составляется на основании данных журнала учета выполненных работ (форма N КС-6а) в необходимом количестве экземпляров. Акт подписывается уполномоченными представителями сторон, имеющих право подписи (производителя работ и заказчика (генподрядчика)).

На основании данных акта о приемке выполненных работ заполняется справка о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3).

В силу пункта 12 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ.

В силу статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 названного Кодекса (заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работ при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок).

По смыслу пункта 1 статьи 711 и пункта 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда оплате подлежит фактически выполненный (переданный заказчику) результат работ (пункт 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

Согласно положениям статье 307 Гражданского кодекса Российской Федерации в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом (ст. 309, 310 ГК РФ).

В силу пункта 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Предъявляя требование о взыскании с ответчика стоимости выполненных работ, истец должен доказать фактическое выполнение им работ на указанную и предъявленную ко взысканию сумму.

На основании статьи 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Факт выполнения ответчиком работ по договору от 25.04.2007 N 07/05 подтверждается подписанными сторонами актами выполненных работ и справками о стоимости выполненных работ: от 25.10.2007 на сумму 470 995 руб. 82 коп., от 01.04.2011 на сумму 420 707 руб. 76 коп., от 29.09.2007 на сумму 1 134 059 руб. 06 коп., от 31.07.2007 на сумму 1 853 312 руб. 72 коп., от 18.03.2008 на сумму 1 100 587 руб. 18 коп., от 24.12.2008 на сумму 103 097 руб. 78 коп., от 01.04.2011 на сумму 245 263 руб., от 10.04.2008 на сумму 112 575 руб. 72 коп., от 28.12.2007 на сумму 515 596 руб. 28 коп., от 01.04.2011 на сумму 163 122 руб. 02 коп. (том 1 л.д. 19 - 59).

Произведенная ответчиком частичная оплата по договору от 25.04.2007 N 07/05 в размере 3 869 781 руб. 78 коп. подтверждена представленными в материалы дела платежными поручениями (том 2 л.д. 8 - 17) и признана истцом в возражениях на отзыв (том 2 л.д. 45).

Факт выполнения ответчиком работ по договору от 11.07.2007 N 07/09 подтверждается подписанными сторонами актами выполненных работ: от 28.04.2008 на сумму 309 852 руб. 66 коп., N 26.05.2008 на сумму 674 046 руб. 68 коп., от 28.09.2007 на сумму 2 117 642 руб. 16 коп., от 26.11.2007 на сумму 1 389 353 руб. 24 коп., от 25.01.2008 на сумму 103 220 руб. 50 коп., от 28.02.2008 на сумму 385 576 руб. 80 коп., от 01.04.2011 на сумму 1 343 699 руб. 83 коп., от 01.04.2011 на сумму 7 035 615 руб. 92 коп. (том 1 л.д. 74 - 101)

Произведенная ответчиком частичная оплата по договору от 11.07.2007 N 07/09 в размере 8 590 387 руб. 40 коп. подтверждена представленными в материалы дела платежными поручениями (том 2 л.д. 19 - 25) и признана истцом в возражениях на отзыв (том 2 л.д. 44).

Представителем ответчика в суде первой инстанции было заявлено ходатайство о пропуске срока исковой давности.

Судом первой инстанции установлено, что в материалах дела имеется гарантийное письмо от 23.09.2010, в котором ООО "СМУ N 4" признает задолженность по договорам N 07/05 от 25.04.2007 и N 07/09 от 11.07.2007.

Исковое заявление направлено в Арбитражный суд Краснодарского края 12.08.2011.

Согласно положениям главы 12 Гражданского кодекса Российской Федерации, в соответствии с которыми течение срока исковой давности начинается со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права. По обязательствам с определенным сроком исполнения течение срока исковой давности начинается по окончании срока исполнения. Течение срока исковой давности прерывается предъявлением иска в установленном порядке, а также совершением обязанным лицом действий, свидетельствующих о признании долга.

Учитывая наличие гарантийного письма от 23.09.2910, а также подписанного сторонами акта сверки расчетов от 31.12.2010, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что заявление ответчика о применении исковой давности необоснованным и не подлежащим удовлетворению.

В соответствии со статьей 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, требованиям технических норм и строительных норм и правил.

При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза (пункт 5 статьи 720 Кодекса). В силу статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами. Допустимым доказательством в случае разрешения спора по качеству выполненных работ является заключение эксперта. Иные доказательства могут лишь свидетельствовать о наличии между сторонами спора по качеству работ.

Определением суд первой инстанции от 06.06.2012 ходатайство ответчика о назначении по делу судебной экспертизы удовлетворено, по делу назначена судебная экспертиза.

Производство экспертизы поручено ООО "Центр независимых экспертиз", г. Сочи. Перед экспертом поставлены следующие вопросы: 1. Определить соответствие работ, выполненных ООО СК "Новый город", г. Сочи условиям договора N 07/05 от 25.04.2007, договора N 07/09 от 11.07.2007, а также требованиям нормативной документации, регламентирующей выполнение работ данного вида. 2. Определить стоимость фактически выполненных ООО СК "Новый город", г. Сочи работ по вышеуказанным договорам N 07/05 от 25.04.2007, N 07/09 от 11.07.2007.

Из представленного в материалы дела экспертного заключения N 143/12 от 20.06.2012 следует, что все работы по договорам N 07/05 от 25.04.2017 и N 07/09 от 11.07.2007 выполнены с ненадлежащим качеством и полностью нуждаются в капитальном ремонте.

С учетом представленной в материалы дела экспертного заключения N 143/12 от 20.06.2012 суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных исковых требований.

Вместе с тем, как следует из материалов дела в суде первой инстанции истцом представлялись возражения на экспертное заключение N 143/12 от 20.06.2012 (том 3 л.д. 112 - 116), однако указанным замечаниям судом первой инстанции оценка не дана.

Апелляционным судом установлено, что к предмету доказывания в настоящем споре относится установление фактического объема и стоимости выполненных истцом работ, наличия в выполненных недостатков, в случае их наличия определение объема и стоимости работ по устранению выявленных недостатков.

В силу пункта 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

В соответствии со статьей 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. Круг и содержание вопросов, по которым должна быть проведена экспертиза, определяются арбитражным судом.

В соответствии с пунктом 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 20.12.2006 г. N 66 в определении о назначении экспертизы должны быть решены вопросы о сроке ее проведения, о размере вознаграждения эксперту (экспертному учреждению, организации), определяемом судом по согласованию с участвующими в деле лицами и по соглашению с экспертом (экспертным учреждением, организацией).

Учитывая, что в материалах дела имеются возражения истца на заключение судебной экспертизы, которые не получили своей оценки в оспариваемом решении, тогда как отдельные из них являются вполне обоснованными, то суд апелляционной инстанции определением от 21.08.2013 назначил по делу повторную судебно-техническую экспертизу, поручил ее проведение Научно-производственному предприятию обществу с ограниченной ответственностью "ЮрИнСтрой", экспертам Аванесяну Евгению Георгиевичу, Напалкову Андрею Вячеславовичу, поставив перед экспертами следующие вопросы:

1) Каков фактический объем и стоимость выполненных работ в рамках исполнения обязательств по договору N 07/05 от 25.04.2007, в том числе с учетом дополнительных соглашений к нему?

2) Соответствует ли качество выполненных работ в рамках исполнения обязательств по договору N 07/05 от 25.04.2007, в том числе с учетом дополнительных соглашений к нему, условиям указанного договора, а при отсутствии или неполноте условий договора, требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего вида и обязательным требованиям, предъявляемым к данным видам работ?

3) В случае наличия в работах выполненных в рамках исполнения обязательств по договору N 07/05 от 25.04.2007, в том числе с учетом дополнительных соглашений к нему, работ ненадлежащего качества, установить объем и стоимость работ по устранению выявленных недостатков.

4) Каков фактический объем и стоимость выполненных работ в рамках исполнения обязательств по договору N 07/09 от 11.07.2007, в том числе с учетом дополнительных соглашений к нему?

5) Соответствует ли качество выполненных работ в рамках исполнения обязательств по договору N 07/09 от 11.07.2007, в том числе с учетом дополнительных соглашений к нему, условиям указанного договора, а при отсутствии или неполноте условий договора, требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего вида и обязательным требованиям, предъявляемым к данным видам работ?

6) В случае наличия в работах выполненных в рамках исполнения обязательств по договору N 07/09 от 11.07.2007, в том числе с учетом дополнительных соглашений к нему, работ ненадлежащего качества, установить объем и стоимость работ по устранению выявленных недостатков.

По результатам проведения экспертизы в материалы дела представлено экспертное заключение Научно-производственного предприятия общества с ограниченной ответственностью "ЮрИнСтрой" N 200/16.1 от 14.11.2013 (том 4 л.д. 80 - 126).

Согласно выводов экспертов, содержащихся в заключении N 200/16.1 от 14.11.2013 стоимость фактически выполненных ООО "СК "Новый город" строительно-монтажных работ по договору субподряда N 07/05 от 25.04.2007 и дополнительным соглашениям к нему на строительство объекта: "Гостиничный комплекс апартаментного типа по адресу: г. Сочи, Адлерский район, Краснополянское лесничество, квартал 18, выдел 28" составляет 7 362 140 руб. 04 коп.

Качество работ по устройству мягкой кровли козырьков восточного и западного корпусов гостиничного комплекса апартаментного типа из гибкой черепицы соответствует условиям договора субподряда N 07,05 от 25.04.2007 и требованиям СНиП 3.04.01-87 "Изоляционные и отделочные покрытия", СП 17.13330.2011 "СНиП II-26-76. Кровли" и МДС 12.-33.2007 "Кровельные работы".

Определить качество выполненных работ по устройству кровельного покрытия корпусов гостиничного корпуса апартаментного типа и устройству выравнивающей армированной цементно-песчаной стяжки под плитку согласно указаниям экспертов не представляется возможным по причине скрытия кровельных работ последующими работами по укладке плитки, выполненными сторонней строительной организацией.

Определить качество выполненных работ по устройству гидроизоляции вентшахт из наплавляемых материалов на кровле корпусов гостиничного корпуса апартаментного типа согласно указаниям экспертов не представляется возможным по причине скрытия гидроизоляционных работ последующими работами по устройству наружной отделки вентшахт декоративным покрытием "Короед".

В связи с отсутствием технической возможности натурных исследований технического состояния скрытых конструктивных элементов кровли (под плиткой) и гидроизоляции вентиляционных шахт гостиничного комплекса апартаментного типа, а также отсутствием дефектов мягкой кровли козырьков восточного и западного корпусов, вопрос определения и стоимости работ по устранения недостатков работ ненадлежащего качества (в объеме выполненном ООО "СК "Новый город" по договору субподряда N 07/05 от 25.04.2007 и дополнительным соглашениям к нему) экспертами не исследовался.

Эксперты пришли к выводу о том, что стоимость фактически выполненных ООО "СК "Новый город" строительно-монтажных работ по договору субподряда N 07/09 от 11.07.2007 и дополнительным соглашениям к нему на строительство объекта: "Гостиничный комплекс апартаментного типа по адресу: г. Сочи, Адлерский район, Краснополянское лесничество, квартал 18, выдел 28" составляет 13 502 509 руб. 96 коп.

При этом экспертами указано на то, что определить объем работ по оклейке стен изопластом, внутреннему утеплению стен пожарной лестницы толщиной 50 мм без чистовой отделки, дополнительному выравниваю стен под утепление фасада, дополнительному креплению стен с постановкой дюбелей, а также по ремонту наружной теплоизоляции фасада здания с тонкой штукатуркой по утеплителю, отраженных в актах выполненных работ, принятых генподрядчиком, не представляется возможным в связи со скрытием данных работ последующими работами и невозможностью их идентификации, в связи с чем объем данных работ определен экспертами в соответствии с представленными в материалы дела подписанными генподрядчиком актами выполненных работ формы КС-2.

При ответе на пятый вопрос о соответствии качества выполненных работ в рамках исполнения обязательств по договору N 07/09 от 11.07.2007 с учетом дополнительных соглашений к нему, условиям указанного договора, а при отсутствии или неполноте условий договора, требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего вида и обязательным требованиям, предъявляемым к данным видам работ, экспертами сделаны следующие выводы. По результатам обследования фасадов гостиничного комплекса апартаментного типа по адресу: г. Сочи, Адлерский р-н, Краснополянское лесничество, квартал 18, выдел 28, экспертами обнаружены следующие дефекты отделочного покрытия фасада:-

- следы протечек воды на поверхности стен (под металлическими карнизными планками) и увлажнения отдельных участков фасадной конструкции, т.е. дефекты, снижающие эстетичность отделочного покрытия;

- повреждения отделочного покрытия и его отдельных участков в виде разломов и трещин, а так же отслоения и обрушения декоративной штукатурки, т.е. дефекты, снижающие прочность отделочного покрытия.

По результатам натурных измерений экспертами определено, что общая площадь фасадных поверхностей гостиничного комплекса апартаментного типа по адресу: г. Сочи, Адлерский р-н, Краснополянское лесничество, квартал 18, выдел 28, на которых имеются вышеуказанные дефекты составляет 86 кв. м. В соответствии с Классификатором основных видов дефектов в строительстве и промышленности строительных материалов (утв. Главной инспекцией Госархстройнадзора РФ 17 ноября 1993 г.), указанные дефекты наружной отделки гостиничного комплекса являются значительными и требуют устранения.

Качество и техническое состояние остальной поверхности фасадов гостиничного комплекса с учетом их технической эксплуатации в течении 5 лет с момента завершения строительных работ соответствует требованиям СНиП 3.04.01-87 "Изоляционные и отделочные покрытия", МДС 12-30.2006 "Методические рекомендации по нормам, правилам и приемам выполнения отделочных работ".

Таким образом, эксперты пришли к выводу о том, что работы по устройству наружной теплоизоляции и отделки фасада гостиничного комплекса апартаментного типа по адресу: г. Сочи, Адлерский р-н, Краснополянское лесничество, квартал 18, выдел 28, выполнены с надлежащим качеством и в соответствии с требованиями нормативной документации и рекомендациями производителя использованной технологической системы и строительных материалов.

Определить качество следующих выполняемых субподрядчиком дополнительных работ: оклейка стен изопластом; внутреннее утепление стен пожарной лестницы толщиной 50 мм без чистовой отделки; дополнительное выравнивание стен под утепление фасада (клеем "Севенер" с толщиной намета 2,5 см); дополнительное крепление стен с постановкой дюбелей согласно указаниям экспертов, не представляется возможным по причине скрытия этих последующими работами по устройству наружной отделки фасадов гостиничного комплекса апартаментного типа декоративной штукатуркой "Короед". Определить качество выполненных работ по ремонту наружной теплоизоляции фасада здания с тонкой штукатуркой по утеплителю так же не представляется возможным в связи с невозможностью идентификации отремонтированной фасадной поверхности в объеме всех фасадов объекта исследования.

Качество выполненных ООО "СК "Новый город" работ по устройству наружной теплоизоляции фасада здания с отделкой медными листами и устройству покрытий подоконников таунхаусов плиткой является удовлетворительным.

При ответе на шестой вопрос относительно объема и стоимости работ по устранению выявленных недостатков по договору N 07/09 от 11.07.2007 эксперты пришли к следующим выводам. По результатам проведенных исследований экспертами определены перечень и объем работ, которые необходимо выполнить в гостиничном комплексе апартаментного типа по адресу: г. Сочи, Адлерский р-н, Краснополянское лесничество, квартал 18, выдел 28, для устранения выявленных дефектов и недостатков отделочного покрытия на фасадах объекта исследования:

- отбивка декоративной штукатурки с поверхностей стен;

- очистка и обеспыливание поверхности;

- покрытие поверхностей акриловой грунтовкой глубокого проникновения за 1 раз;

- высококачественная штукатурка фасадов декоративным раствором "Кнауф-Диамант 260" ("CERESIT СТ 35");

- покрытие поверхностей акриловой грунтовкой глубокого проникновения за 1 раз;

- окраска фасадов с подготовкой поверхности акриловыми фасадными красками.

Эксперты установили стоимость строительно-монтажных работ, которые необходимо выполнить в гостиничном комплексе апартаментного типа по адресу: г. Сочи, Адлерский р-н, Краснополянское лесничество, квартал 18, выдел 28, для устранения выявленных дефектов и недостатков отделочного покрытия на фасадах, в ценах по состоянию на момент производства экспертизы в размере 133 266 руб. 66 коп.

Из заключения судебной экспертизы следует, что недостатки спорных работ являются устранимыми, в силу чего у ответчика отсутствует вытекающее из пункта 6 статьи 753 ГК РФ право отказаться от приемки результата работ.

Выявленные экспертом недостатки спорных работ обусловливают не право заказчика отказаться от приемки их результата, а являются основанием соразмерного уменьшения установленной за работу цены в соответствии с пунктом 1 статьи 723 ГК РФ.

Возражения ответчика по качеству работ фактически направлены на обоснование необходимости уменьшения стоимости работ, иных требований ответчиком по поводу устранения недостатков не заявлено.

Доводы о недостоверности вывода эксперта о стоимости устранения недостатков спорных работ сторонами не приведены, доказательства иной стоимости устранения указанных недостатков в деле отсутствуют.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что установленному абзацем третьим пункта 1 статьи 723 ГК РФ критерию соразмерности отвечает уменьшение цены работ, выполненных по договору N 07/09 от 11.07.2007, на стоимость устранения в них недостатков в сумме 133 266 руб. 66 коп.

Поскольку стоимость фактически выполненных ООО "СК "Новый город" строительно-монтажных работ по договору субподряда N 07/05 от 25.04.2007 составляет 7 362 140 руб. 04 коп. и экспертизой установлено, что работы по договору субподряда N 07/05 от 25.04.2007 выполнены качественно, постольку сумма основанной на договоре субподряда N 07/05 от 25.04.2007 обязанности генподрядчика по оплате работ составляет 7 362 140 руб. 04 коп.

Судом первой инстанции установлено и сторонами не оспорено, что ответчиком была произведена частичная оплата по договору от 25.04.2007 N 07/05 в размере 3 869 781 руб. 78 коп.

При таких обстоятельствах сумма неисполненной ответчиком обязанности по оплате спорных работ по договору от 25.04.2007 N 07/05 составляет 3 492 358 руб. 26 коп.

Поскольку стоимость фактически выполненных ООО "СК "Новый город" строительно-монтажных работ по договору субподряда N 07/09 от 11.07.2007 составляет 13 502 509 руб. 96 коп, а также с учетом того, что стоимости работ по договору субподряда N 07/09 от 11.07.2007 подлежит уменьшению на 133 266 руб. 66 коп., сумма основанной на договоре субподряда N 07/09 от 11.07.2007 обязанности генподрядчика по оплате работ составляет 13 369 243 руб. 30 коп.

Судом первой инстанции установлено и сторонами не оспорено, что ответчиком была произведена частичная оплата по договору от N 07/09 от 11.07.2007 в размере 8 590 387 руб. 40 коп.

При таких обстоятельствах сумма неисполненной ответчиком обязанности по оплате спорных работ по договору N 07/09 от 11.07.2007 составляет 4 778 855 руб. 90 коп.

Поскольку ответчиком не представлены доказательства оплаты истцу выполненных по договорам субподряда N 07/05 от 25.04.2007 и N 07/09 от 11.07.2007 работ в указанных суммах либо прекращения данной обязанности иным предусмотренным законом способом, постольку с ответчика в пользу истца подлежит взысканию задолженность по договору от 25.04.2007 N 07/05 в сумме 2 248 695 руб. 38 коп. (в пределах заявленной истцом суммы исковых требований о взыскании задолженности по данному договору), и задолженность по договору N 07/09 от 11.07.2007 в сумме 4 778 855 руб. 90 коп.

В остальной части в иске надлежит отказать.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции подлежит изменению как принятое при несоответствии выводов суда обстоятельствам дела.

При рассмотрении дела в суде первой инстанции ответчиком понесены расходы по оплате судебной экспертизы в сумме 50 000 руб. (платежное поручение N 113 от 15.05.2012 - том 2 л.д. 55), что соответствует стоимости судебной экспертизы согласно определению суда первой инстанции от 06.06.2012.

Статьей 106 АПК РФ денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, отнесены к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде. Согласно статье 101 АПК РФ судебные издержки входят в состав судебных расходов, которые подлежат отнесению на стороны в соответствии с нормами арбитражного процессуального законодательства.

В соответствии с частью 1 статьи 110 АПК РФ в случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Поскольку в иске отказано в части, составляющей 10,61% от суммы заявленных требований, постольку с истца в пользу ответчика подлежат взысканию понесенные последним судебные расходы на оплату судебной экспертизы в сумме 5 305 руб. 00 коп.

При предъявлении иска истцу была предоставлена отсрочка оплаты государственной пошлины. В соответствии подпунктом 1 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации в федеральный бюджет подлежит уплате государственная пошлина в размере 62 310 руб. 33 коп. по иску, предмет которого образуют имущественные требования в размере 7 862 066 руб. 01 коп.

Поскольку иск удовлетворен в части, составляющей 89,39% от суммы заявленных требований, постольку на основании части 1 статьи 110 АПК РФ в федеральный бюджета подлежит взысканию государственная пошлина по иску: с истца - 6 613 руб. 89 коп., с ответчика - 55 696 руб. 44 коп.

При рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции истцом понесены расходы по оплате судебной экспертизы в сумме 83 162 руб. (платежное поручение N 195 от 20.08.2013 - том 4 л.д. 59). В соответствии с определением суда апелляционной инстанции от 21.08.2013 стоимость судебной экспертизы составила 83 160 руб.

Сумма в размере 2 руб., перечисленная истцом на основании платежного поручения N 195 от 20.08.2013 подлежит возврату истцу с депозитного счета Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда.

Поскольку иск удовлетворен в части, составляющей 89,39% от суммы заявленных требований, постольку с ответчика в пользу истца подлежат взысканию понесенные последним судебные расходы на оплату судебной экспертизы в сумме 74 785 руб. 79 коп.

При подаче апелляционной жалобы истцом уплачена государственная пошлина в сумме 2 000 руб. (чек-ордер от 01.06.2013), что соответствует подпункту 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации.

Поскольку в результате рассмотрения апелляционной жалобы иск удовлетворен в части, составляющей 89,39% от суммы заявленных требований, постольку на основании частей 1, 5 статьи 110 АПК РФ с ответчика в пользу истца подлежат взысканию судебные расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в сумме 1 787 руб. 80 коп.

В результате зачета расходов сторон по оплате экспертиз с ответчика в пользу истца подлежит взысканию (74 785 руб. 79 коп. - 5 305 руб. 00 коп.) 69 480 руб. 79 коп. судебных расходов на оплату экспертизы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 21.05.2013 по делу N А32-22467/2011 отменить.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Строительно-монтажное управление N 4" (ИНН 2320000250, ОГРН 1032311672887) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Строительная Компания "Новый город" (ИНН 2320139069, ОГРН 1062320035128) 2 248 695 руб. 38 коп. задолженности по договору субподряда от 25.04.2007 N 07/05, 4 778 855 руб. 90 коп. задолженности по договору субподряда N 07/09 от 11.07.2007.

В удовлетворении остальной части иска общества с ограниченной ответственностью "Строительная Компания "Новый город" отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Строительно-монтажное управление N 4" (ИНН 2320000250, ОГРН 1032311672887) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Строительная Компания "Новый город" (ИНН 2320139069, ОГРН 1062320035128) 69 480 руб. 79 коп. судебных расходов по оплате судебной экспертизы.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Строительно-монтажное управление N 4" (ИНН 2320000250, ОГРН 1032311672887) в доход федерального бюджета 55 696 руб. 44 коп. государственной пошлины по иску.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Строительная Компания "Новый город" (ИНН 2320139069, ОГРН 1062320035128) в доход федерального бюджета 6 613 руб. 89 коп. государственной пошлины по иску.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Строительно-монтажное управление N 4" (ИНН 2320000250, ОГРН 1032311672887) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Строительная Компания "Новый город" (ИНН 2320139069, ОГРН 1062320035128) 1 787 руб. 80 коп. судебных расходов на оплату государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Строительная Компания "Новый город" (ИНН 2320139069, ОГРН 1062320035128) с депозитного счета Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда 2 руб. по реквизитам, указанным в платежном поручении N 195 от 20.08.2013.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

И.В. Пономарева

Судьи

В.В. Ванин О.А. Еремина