Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 23 декабря 2013 г. N 05АП-13632/13

г. Владивосток

23 декабря 2013 г.

Дело N А51-13411/2013

Резолютивная часть постановления оглашена 12 декабря 2013 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 23 декабря 2013 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего С.Б. Култышева,

судей Т.А. Аппаковой, А.В. Ветошкевич,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Е.А. Хоменко,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Приморнефтепродукт",

апелляционное производство N 05АП-13632/2013

на решение от 04.10.2013 судьи Е.Н.Шалагановой

по делу N А51-13411/2013 Арбитражного суда Приморского края

по иску закрытого акционерного общества "Мелодия" (ИНН 7733699142, ОГРН 1097746259885), общества с ограниченной ответственностью "Квадро-Паблишинг" (ИНН 7720636924, ОГРН 5087746443175), закрытого акционерного общества "Квадро-Диск" (ИНН 7730138117, ОГРН 1027739319464)

к открытому акционерному обществу "Приморнефтепродукт" (ИНН 002504000532, ОГРН 1022501287126)

третье лицо общество с ограниченной ответственностью "Союз-Восток"

о взыскании 710 000 рублей

при участии:

от ответчика: Гаршина Т.А. - паспорт, доверенность N 211дов/12юр от 29.12.2012 сроком действия до 31.12.2013 со специальными полномочиями (до перерыва), Заец А.В. доверенность от 29.12.2012 сроком действия до 31.12.2013 со специальными полномочиями (после перерыва)

от истцов, третьего лица представители не явились, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Квадро-Паблишинг" (далее - ООО "Квадро-Паблишинг"), закрытое акционерное общество "Мелодия" (далее - ЗАО "Мелодия"), закрытое акционерное общество "Квадро-Диск" (далее - ЗАО "Квадро-Диск") обратились в Арбитражный суд Приморского края с иском к открытому акционерному обществу "Приморнефтепродукт" (далее - ОАО "Приморнефтепродукт") о взыскании 710 000 рублей компенсации за нарушение исключительных авторских и смежных с ними прав.

Определением суда от 24.06.2013 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Союз-Восток" (далее - ООО "Союз-Восток").

Решением Арбитражного суда Приморского края от 04.10.2013 исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, ОАО "Приморнефтепродукт" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение от 04.10.2013 отменить. В обоснование жалобы заявитель указывает на то, что в материалы дела представлены mp3 диски "Елена Ваенга" и "Андрей Бандера", якобы приобретенные на АЗС ОАО "Приморнефтепродукт", однако при этом приложены чеки ККМ о приобретении дисков "Все звезды шансона". Стойка с аудио и видеопродукцией находится в отдалении от оператора АЗС, производящего обслуживание, к ней обеспечен свободный доступ, что позволяет заинтересованным лицам произвести замену, подложить диск. При оформлении чека оператор АЗС не использует сканер для считывания штрихкодов с дисков. Также апеллянт утверждает, что при вынесении решения судом не исследован вопрос о содержании представленных в материалы дела дисков. Истцы требуют взыскать компенсацию как за незаконное использование фонограмм, так и незаконное использование произведений. Однако действующее законодательство разграничивает право на произведение и на фонограммы, доказательств нарушения прав истцов на произведение отсутствуют. Кроме того, апеллянт полагает размер компенсации завышенным, без учета вины нарушителя.

В канцелярию Пятого арбитражного апелляционного суда от истцов поступили ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие представителя и отзыв на апелляционную жалобу, которые приобщаются к материалам дела.

В судебном заседании представитель ОАО "Приморнефтепродукт" поддержал доводы апелляционной жалобы, просил обжалуемое решение отменить по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе.

Истцы, третье лицо, извещенные надлежащим образом о дате, времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителей в судебное заседание не обеспечили. Руководствуясь частью 3 статьи 156 АПК РФ, с учетом заявленного ходатайства, суд рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие их представителей.

Суд, руководствуясь статьями 163, 184, 185 АПК РФ, определил объявить перерыв в судебном заседании до 16.12.2013 до 09 часов 50 минут, о чем лица, участвующие в деле, уведомлены в соответствии с Информационным Письмом Президиума ВАС РФ N 113 от 19.09.06 "О применении статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса РФ" путем размещения на официальном сайте суда информации о времени и месте продолжения судебного заседания. После перерыва судебное заседание продолжено в том же составе суда при участии представителя ответчика.

Исследовав и оценив материалы дела, проверив в порядке статей 266-271 АПК РФ правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что решение не подлежит отмене или изменению в силу следующих обстоятельств.

Как следует из материалов дела, 09.02.2011 по лицензионному договору N А11-02-01/АВ о предоставлении права использования объекта авторских прав на исключительных условиях от 09.02.2011 Хрулева Елена Владимировна (творческий псевдоним "Елена Ваенга") как правообладатель передала ООО "Квадро-Паблишинг" как правоприобретателю исключительное авторское право (исключительную лицензию) на произведения, указанные в приложении N 1 к Договору: 1. "Аэропорт", 2. "Говори, говори...", 3. "Тайга", 4. "Белая птица", 5. "Радуга", 6. "Косолапая любовь", 7. "Жаль", 8. "Золотая рыбка", 9. "Ягода", 10. "Тополя", 11. "Пашка", 12. "Соломон", 13. "Желаю", 14. "Шопен".

Также на основании договора N А-11-02-01/СМ об отчуждении исключительного права на объект смежных прав от 09.02.2011, заключенного с Хрулевой Еленой Владимировной как правообладателем, ООО "Квадро-Паблишинг" является обладателем исключительных смежных прав на фонограммы вышеуказанных произведений, входящие в альбом Хрулевой Елены Владимировны "Белая птица".

Кроме того, ООО "Квадро-Паблишинг" в соответствии с договором N А-11-06-01/СМИС о предоставлении права использования объекта смежных прав на исключительных условиях от 01.06.2012 принадлежат исключительные смежные права (исключительная лицензия) на фонограммы, входящие, помимо прочих, в альбом Хрулевой Елены Владимировны "Лена": 1. "Больно", 2. "По моей щеке", 3. "Лена", 4. "Номерок", 5. "Виски", 6. "Ленточка", 7. "Мамочка". 02.11.2009 Хрулева Елена Владимировна по договору N А-09-11-03/СМ об отчуждении исключительного права на объект смежных прав передала ООО "Квадро-Паблишинг" исключительные смежные права на фонограммы, составляющие альбом "Клавиши": 1. "Не любил"; 2. "Клавиши"; 3. "Курю"; 4. "Мосты"; 5. "Внутри"; 6. "Гуцулочка"; 7. "Неформат"; 8. "Перон"; 9. "Лапки"; 10. "Ванечка"; 11. "Океаны"; 12. "Не забывай".

По лицензионному договору N 02/10/КП/СМИС о предоставлении права использования объекта смежных прав на исключительных условиях (исключительная лицензия) от 11.01.2010 ООО "Квадро-Паблишинг" передало исключительное смежное право на вышеуказанные фонограммы из альбома "Клавиши" ЗАО "Мелодия".

30.12.2008 Изместьев Эдуард Анатольевич (сценический псевдоним Андрей Бандера) по договору с исполнителем на запись исходного материала N 63 передал ЗАО "Компания СО.Продакшн" исключительные смежные права на использование, в том числе, фонограмм: 1. "Метелица", 2. "Огонек любви", 3. "Горлинка", 4. "Не любить невозможно", 5. "Лебединая душа", 6. "Сыпь, тальянка", 7. "Ночка", 8. "Ты лети, моя душа", 9. "Любимая", 10. "Незнакомка", 11. "Тишина", 12. "Поля России".

По лицензионному договору N А-09-22-12/СМ о предоставлении права использования объекта смежных прав на исключительных и неисключительных условиях от 22.01.2009 ЗАО "Компания СО.Продакшн" передало на исключительной и неисключительной основе смежное право на использование вышеназванных фонограмм ЗАО "Квадро-Диск".

19.01.2007 Изместьев Эдуард Анатольевич по договору с исполнителем на запись исходного материалам N 5 передал ЗАО "Компания СО.Продакшн" исключительные смежные права на использование фонограмм: 1. "Соловьи", 2. "Ивушки", 3. "Русь", 4. "А помнишь?", 5. "Клен", 6. "Я хочу обвенчаться с тобой", 7. "Самая желанная", 8. "Выткался над озером...", 9. "Голуби", 10. "Закружится", 11. "Осенний дождь", 12. "Осенний дождь (бонус-трек)".

По договору N 150-СМ/1 о передаче исключительных смежных прав от 01.07.2007 ЗАО "Компания СО.Продакшн" все исключительные смежные права на использование вышеперечисленных фонограмм (под общим рабочим названием "Потому что люблю") переданы ЗАО "Квадро-Диск".

Таким образом, ООО "Квадро-Паблишинг" обладает исключительными смежными правами на 21 фонограмму произведений в исполнении Хрулевой Елены Владимировны (творческий псевдоним Елена Ваенга), а также исключительным правом на 14 произведений данного автора и исполнителя; ЗАО "Мелодия" обладает исключительными смежными правами на 12 фонограмм произведений в исполнении Хрулевой Елены Владимировны; ЗАО "Квадро-Диск" обладает исключительными смежными правами на 24 фонограммы произведений в исполнении Изместьева Эдуарда Анатольевича (творческий псевдоним - Андрей Бандера).

Предъявляя иск к ответчику, истцы указали, что 20.03.2013 в принадлежащем ОАО "Приморнефтепродукт" торговом пункте по адресу: г. Владивосток, переулок Маковского, д.30, АЗС N 10 были приобретены контрафактные диски формата МР3 "Елена Ваенга" и "Андрей Бандера" в количестве 2 шт., содержащие фонограммы вышеуказанных произведений.

В результате незаконного использования вышеуказанных фонограмм и произведений, исключительные смежные и авторские права на которые принадлежат ООО "Квадро-Паблишинг", ЗАО "Мелодия" и ЗАО "Квадро-Диск", истцам причинен существенный ущерб в виде недополученных доходов из-за уменьшения покупательского спроса на лицензионную продукцию, появления на рынке неучтенного количества контрафактных произведений, установления ответчиком демпинговых цен и, соответственно, ценовая политика правообладателя вышла из-под контроля.

Рассмотрев исковое заявление, суд первой инстанции счел требования обоснованными и удовлетворил их.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Исследовав представленные в дело доказательства и оценив их по правилам статьи 71 АПК РФ, апелляционная коллегия поддерживает выводы суда первой инстанции и отклоняет доводы апелляционной жалобы в силу следующего.

Статьей 1255 ГК РФ предусмотрено, что интеллектуальные права на произведения искусства являются авторскими правами, автору произведения принадлежит, в том числе, исключительное право на произведение.

Согласно части 1 статьи 1270 ГК РФ автору произведения или иному правообладателю принадлежит исключительное право использовать произведение в соответствии со статьей 1229 настоящего Кодекса в любой форме и любым не противоречащим закону способом (исключительное право на произведение). Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на произведение.

Согласно пунктам 1 и 2 части 2 названной статьи ГК РФ использованием произведения независимо от того, совершаются ли соответствующие действия в целях извлечения прибыли или без такой цели, считается, в частности, 1) воспроизведение произведения, то есть изготовление одного и более экземпляра произведения или его части в любой материальной форме, в том числе в форме звуко- или видеозаписи, изготовление в трех измерениях одного и более экземпляра двухмерного произведения и в двух измерениях одного и более экземпляра трехмерного произведения. При этом запись произведения на электронном носителе, также считается воспроизведением, кроме случая, когда такая запись является временной и составляет неотъемлемую и существенную часть технологического процесса, имеющего единственной целью правомерное использование записи или правомерное доведение произведения до всеобщего сведения; 2) распространение произведения путем продажи или иного отчуждения его оригинала или экземпляров.

Согласно статье 1271 ГК РФ обладатель авторского права для оповещения о принадлежащем ему исключительном праве на произведение вправе использовать знак охраны авторского права, который помещается на каждом экземпляре произведения и состоит из следующих элементов: латинской буквы "С" в окружности; имени или наименования правообладателя; года первого опубликования произведения.

В статье 1285 ГК РФ установлено, что автор или иной правообладатель имеет право передать принадлежащее ему исключительное право на произведение в полном объеме приобретателю такого права на основании договора об отчуждении исключительного права на произведение.

В части 2 статьи 1300 ГК РФ установлено, что в отношении произведений не допускается удаление или изменение без разрешения автора или иного правообладателя информации об авторском праве, а также воспроизведение, распространение, импорт в целях распространения, публичное исполнение, сообщение в эфир или по кабелю, доведение до всеобщего сведения произведений, в отношении которых без разрешения автора или иного правообладателя была удалена или изменена информация об авторском праве.

Согласно исковому заявлению и представленным в материалы дела доказательствам ООО "Квадро-Паблишинг" обладает исключительным авторским правом на 14 произведений Хрулевой Елены Владимировны (творческий псевдоним Елена Ваенга).

В силу пункта 2 части 1 статьи 1304 ГК РФ объектами смежных прав являются, помимо прочего, фонограммы, то есть любые исключительно звуковые записи исполнений или иных звуков либо их отображений, за исключением звуковой записи, включенной в аудиовизуальное произведение.

В соответствии со статьей 1322 ГК РФ изготовителем фонограммы признается лицо, взявшее на себя инициативу и ответственность за первую запись звуков исполнения или других звуков либо отображений этих звуков. При отсутствии доказательств иного изготовителем фонограммы признается лицо, имя или наименование которого указано обычным образом на экземпляре фонограммы и (или) его упаковке.

Пунктами 2, 3 статьи 1323 ГК РФ предусмотрено, что изготовитель фонограммы осуществляет свои права с соблюдением прав авторов произведений и прав исполнителей; права изготовителя фонограммы признаются и действуют независимо от наличия и действия авторских прав и прав исполнителей.

В силу части 1 статьи 1324 ГК РФ изготовителю фонограммы принадлежит исключительное право использовать фонограмму в соответствии со статьей 1229 настоящего Кодекса любым не противоречащим закону способом (исключительное право на фонограмму), в том числе способами, указанными в пункте 2 настоящей статьи. Изготовитель фонограммы может распоряжаться исключительным правом на фонограмму.

Использованием фонограммы считается, в том числе распространение фонограммы путем продажи или иного отчуждения оригинала или экземпляров, представляющих собой копию фонограммы на любом материальном носителе (пункт 6 части 2 статьи 1324 ГК РФ).

Как указывалось выше, ООО "Квадро-Паблишинг" является обладателем исключительных смежных прав на 21 фонограмму произведений в исполнении Хрулевой Елены Владимировны (творческий псевдоним Елена Ваенга), ЗАО "Мелодия" - на 12 фонограмм произведений в исполнении данного автора и исполнителя, ЗАО "Квадро-Диск" - на 24 фонограммы произведений в исполнении Изместьева Эдуарда Анатольевича (творческий псевдоним - Андрей Бандера).

Суд первой инстанции пришел к выводу о том, материалами дела в совокупности, в том числе представленными истцами в материалы дела видеозапись покупки контрафактных CD дисков формата МРЗ, содержащие фонограммы в исполнении Елены Ваенга и Андрея Бандера, в торговой точке, принадлежащей ОАО "Приморнефтепродукт", произведенной 20.03.2013, кассовым чеком с указанием ИНН продавца и номера контрольно-кассовой машины, зарегистрированной за ответчиком, CD диски формата МРЗ записями произведений в исполнении Елены Ваенга и Андрея Бандера, подтверждается факт продажи в торговой точке ответчика контрафактных дисков с записью фонограмм музыкальных произведений в исполнении Елены Ваенга и Андрея Бандера, исключительные права на которые принадлежат истцам.

При этом указание в товарном чеке на наименование товара "Все звезды шансона (mp3)" само по себе не свидетельствует о том, что ответчиком были реализованы не представленные в материалы дела CD диски, а иные.

Довод о том, что стойка с аудио и видеопродукцией находится в отдалении от оператора АЗС, производящего обслуживание, к ней обеспечен свободный доступ, что позволяет заинтересованным лицам произвести замену, подложить диск, коллегией не принимается, поскольку основан на предположениях, доказательств подмены диска апеллянтом не представлено.

Кроме того, изложенное апеллянтом обстоятельство само по себе свидетельствует об отсутствии надлежащей степени контроля за реализацией аудиопродукции на АЗС и наличии вины общества в нарушении авторских прав.

Согласно пункту 7 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13.12.2007 N 122 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности", разъяснил, что действия лица по распространению контрафактных экземпляров произведения образуют самостоятельное нарушение исключительных прав. При этом сам по себе факт приобретения этих экземпляров у третьих лиц не свидетельствует об отсутствии вины лица, их перепродающего.

Довод о недоказанности нарушения права на произведение коллегией отклоняется, как противоречащий установленным обстоятельствам дела. Использованием произведения в соответствии с частью 2 статьи 1270 ГК РФ, является распространение произведения путем продажи или иного отчуждения его экземпляров, что и было осуществлено ответчиком при реализации CD-дисков.

При этом положений, исключающих возможность взыскания компенсации за распространение музыкального произведения в виде распространения CD-дисков с аудиозаписью, при одновременном взыскании компенсации за нарушение исключительного смежного права на фонограмму гражданское законодательство не содержит.

Предположение иного подхода, в частности, в ситуации сохранения за автором исключительного права на произведения, при отчуждении им исключительного права на соответствующие фонограммы как объекты смежного права, повлекло бы за собой возможность признания недопустимости защиты исключительного права на произведения по искам, предъявленным автором в сходной ситуации к распространителям контрафактных фонограмм (в которых по сути имеет место воспроизведение и распространение произведения), что является недопустимым по смыслу законодательства о защите интеллектуальных прав на объекты творческой деятельности.

В соответствии с частью 3 статьи 1252 ГК РФ в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом для отдельных видов результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, при нарушении исключительного права правообладатель вправе вместо возмещения убытков требовать от нарушителя выплаты компенсации за нарушение указанного права. Компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения. При этом правообладатель, обратившийся за защитой права, освобождается от доказывания размера причиненных ему убытков.

Размер компенсации определяется судом в пределах, установленных настоящим Кодексом, в зависимости от характера нарушения и иных обстоятельств дела с учетом требований разумности и справедливости. Правообладатель вправе требовать от нарушителя выплаты компенсации за каждый случай неправомерного использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации либо за допущенное правонарушение в целом.

Согласно статье 1301 ГК РФ в случаях нарушения исключительного права на произведение автор или иной правообладатель наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных настоящим Кодексом, вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 настоящего Кодекса требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда.

При определении размера компенсации суд, учитывая, в частности, характер допущенного нарушения, срок незаконного использования результата интеллектуальной деятельности, степень вины нарушителя, наличие ранее совершенных лицом нарушений исключительного права данного правообладателя, вероятные убытки правообладателя, принимает решение, исходя из принципов разумности и справедливости, а также соразмерности компенсации последствиям нарушения.

Аналогичные положения содержатся в статье 1311 ГК РФ применительно к случаям нарушения исключительного права на объект смежных прав. При таких обстоятельствах, требования истцов о взыскании с ответчика компенсации за нарушение принадлежащих им исключительных авторских и смежных прав правомерно удовлетворены судом.

Довод о завышенном размере взыскиваемой компенсации коллегией отклоняется, поскольку компенсация взыскивается за каждое нарушение права в размере 10 000 рублей, то есть минимальном установленном статьями 1301 и 1311 ГК РФ.

Суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что, рассматривая настоящий спор, суд первой инстанции полно и всестороннее исследовал все существенные обстоятельства дела и дал им надлежащую оценку, правильно применил нормы материального и процессуального права. Основания для отмены судебного акта не установлены, доводы заявителя апелляционной жалобы не нашли своего объективного подтверждения.

Руководствуясь статьями 258, 266-271, 274 Арбитражного процессуального кодекса РФ, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 04.10.2013 по делу N А51-13411/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Суд по интеллектуальным правам через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

С.Б. Култышев

Судьи

Т.А. Аппакова А.В. Ветошкевич