Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23 декабря 2013 г. N 15АП-20149/13

город Ростов-на-Дону

23 декабря 2013 г.

дело N А32-37800/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 20 декабря 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 23 декабря 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ереминой О.А.

судей Барановой Ю.И., Ковалевой Н.В.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Косеевой М.С.

при участии:

от истца - представитель Гобалько С.В. по доверенности от 24.05.2013; директор Данильян Э.П.;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ИМПУЛЬС" на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 11.11.2013 по делу N А32-37800/2011

по иску ГБОУ СПО Краснодарского края "Краснодарское художественное училище" (техникум)

к ответчику - ООО "ИМПУЛЬС"

при участии третьих лиц - Министерства культуры Краснодарского края, ГБУ Краснодарского края "Центр технического и хозяйственного обслуживания учреждений культуры, искусства и кинематографии"

о расторжении государственного контракта, взыскании неотработанного аванса и по встречному иску

принятое в составе судьи Мигулиной Д.А.

УСТАНОВИЛ:

государственное бюджетное образовательное учреждение среднего профессионального образования Краснодарского края "Краснодарское художественное училище" (техникум) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "ИМПУЛЬС" о расторжении государственного контракта N 0318200063911001296-0100646-01 на выполнение подрядных работ от 10.08.2011, взыскании авансового платежа в размере 360273 руб. 02 коп. (с учетом изменения предмета требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации - т. 3 л.д. 34-41).

В свою очередь, ООО "ИМПУЛЬС" обратилось в суд с встречным иском о взыскании с ГБОУ СПО Краснодарского края "Краснодарское художественное училище" задолженности в размере 56894 руб. 69 коп.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора, привлечены министерство культуры Краснодарского края, государственное бюджетное учреждение Краснодарского края Центр технического и хозяйственного обслуживания учреждений культуры, искусства и кинематографии (определение от 01.07.2013 - т. 3 л.д. 8-10).

Решением от 11.11.2013 первоначальный иск удовлетворен, государственный контракт от 10.08.2011 N 0318200063911001296-0100646-01 на выполнение подрядных работ расторгнут, с ответчика в пользу истца взыскано 346729 руб. 33 коп. В удовлетворении встречного иска отказано.

Решение мотивировано тем, что истцом по первоначальному иску перечислен аванс ответчику в размере 421758 руб. 33 коп. Работы, выполнены ответчиком с ненадлежащим качеством, что подтверждено в результате проведения судебной экспертизы. Поскольку работы по контракту в установленные сроки не выполнены, требование о расторжении контракта удовлетворено. Установленные в ходе проведения экспертизы недостатки являются неустранимыми, в связи с чем выполненные работы оплате не подлежат, в удовлетворении встречного иска отказано.

Не согласившись с указанным судебным актом, ответчик по первоначальному иску обжаловал его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе заявитель указал на незаконность и необоснованность решения, просил его отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы заявитель сослался на то, что заключение судебной экспертизы является ненадлежащим доказательством, так как ответчик об экспертном осмотре не извещался, расчеты экспертом произведены неправильно, с момента выполнения работ до проведения экспертизы прошло более двух лет, техническое состояние объекта изменено. По мнению заявителя, судом необоснованно отказано в допросе свидетелей и назначении дополнительной экспертизы.

Заявитель также указал на нарушение норм процессуального права, выразившееся в рассмотрении дела в незаконном составе суда.

В судебное заседание апелляционной инстанции представитель ООО "Импульс" не явился. Общество о времени и месте рассмотрения дела извещено в порядке пункта 3 части 4 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представитель истца в заседании доводы жалобы отклонил как несостоятельные по основаниям, изложенным в письменном отзыве.

Представитель третьего лица - министерства культуры Краснодарского края в судебное заседание не явился. Министерством заявлено ходатайство о рассмотрении без участия его представителя.

Как следует из отзыва, министерство поддерживает позицию истца.

Представитель третьего лица ГБУ Краснодарского края "Центр технического и хозяйственного обслуживания учреждений культуры, искусства и кинематографии" в заседание не явился, отзыв не представил. Учреждением заявлено ходатайство о рассмотрении жалобы без участия его представителя.

Изучив материалы дела и заслушав пояснения представителя истца, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, 10.08.2011 между сторонами заключен государственный контракт N 0318200063911001296-0100646-01 на выполнение подрядных работ (т. 1 л.д. 22-34), согласно которому ГОУ СПО "Краснодарское художественное училище" (заказчик) поручает, а ООО "ИМПУЛЬС" (подрядчик) в соответствии с условиями настоящего контракта, строительными нормами и правилами, сметной документацией, утверждаемой заказчиком и являющейся неотъемлемой частью настоящего контракта (приложение N 1 - т. 1 л.д. 35-64) обязалось своими, привлеченными силами и средствами выполнить капитальный ремонт фасадов корпусов Краснодарского художественного училища (техникума), расположенного по адресу: г. Краснодар, ул. Седина, 117.

В пункте 2.1 определено, что цена контракта составляет 1405861 руб. 10 коп. Заказчик производит оплату работ в следующем порядке: предоплата 30 % в течение 5 банковских дней со дня заключения контракта на основании счета, выставляемого генподрядчиком; оплата 70 % по факту выполнения работ в течение 10 банковских дней со дня подписания и на основании актов о приемке выполненных работ, справок о стоимости выполненных работ и затрат, счетов генподрядчика, согласно формам КС-2, КС-3 и на основании счета-фактуры (пункт 2.2).

Сроки выполнения работ определены сторонами в пунктах 3.2 и 3.4 с 10.08.2011 по 10.10.2011. Сроки выполнения отдельных этапов и отдельных видов работ определяются календарным графиком производства работ, являющимся неотъемлемой частью контракта (приложение N 2 - т. 1 л.д. 65).

В соответствии с пунктом 5.1 контракта все производимые генподрядчиком (и субподрядчиками) по контракту работы, а также все применяемые материалы (конструкции, оборудование) должны соответствовать СД, СНиП и ГОСТ, нормативным документам, указанным в приложении N 4 к настоящему контракту, иметь сертификаты и паспорта качества. Если в ходе работ или во время приемки заказчик обнаружит дефекты или неудовлетворительное качество применяемых материалов (конструкций, оборудования) он обязан немедленно заявить об этом генподрядчику и отдать письменное распоряжение об устранении дефектов. Генподрядчик в соответствии с пунктом 9.9 контракта обязан в установленный заказчиком срок устранить дефекты или, в случае их неустранимости, переделать работы (заменить конструкции, оборудование) за свой счет (пункт 5.3).

Во исполнение названного контракта, заказчиком по платежному поручению N 276 от 18.08.2011 перечислено подрядчику 421758 руб. 33 коп. (т. 1 л.д. 164).

Подрядчиком выполнены работы стоимостью 478653 руб. 02 коп. Акт о приемке выполненных работ N 1 от 10.10.2011 (т. 1 л.д. 109-116) и справка о стоимости выполненных работ и затрат N 1 от 10.10.2011 (т. 1 л.д. 125) заказчиком не подписаны.

Полагая, что работы выполнены подрядчиком с ненадлежащим качеством ГБОУ СПО Краснодарского края "Краснодарское художественное училище" (техникум) обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

В связи с неисполнением заказчиком обязательств по оплате выполненных работ, ООО "ИМПУЛЬС" обратилось в суд с встречным иском.

Согласно статье 763 Кодекса, подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

В пункте 2 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В соответствии с пунктом 1 и 2 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный заказчиком от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования в целях обеспечения государственных или муниципальных нужд. Государственный контракт и муниципальный контракт заключаются в порядке, предусмотренном Гражданским кодексом Российской Федерации и иными федеральными законами с учетом положений настоящего Федерального закона.

Из пункта 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В статье 708 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работ.

Срок выполнения работ является существенным условием договора подряда.

В соответствии с календарным графиком производства работ подрядчик обязался выполнить работы стоимостью 1405900 рублей в период с 10.08.2011 по 10.10.2011.

По акту о приемке выполненных работ N 1 от 10.10.2011 подрядчик предъявил к приемке работы стоимостью 478653 руб. 02 коп.

В обоснование требований по первоначальному иску истец ссылается на то, что в установленные контрактом сроки работы надлежащим образом не выполнены.

В силу статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В соответствии со статьей 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении. Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

Заказчиком 09.09.2011 проведен осмотр объекта, в ходе которого установлены недостатки в выполненных работах. Об установлении недостатков в выполненных работах подрядчику направлено письмо от 12.09.2011 (т. 1 л.д. 68).

Письмом от 12.09.2011 исх. N 51 подрядчик уведомил заказчика о приостановлении работ с 12.09.2011, в связи с тем, что в сметной документации не предусмотрены работы по оштукатуриванию откосов, колонн, пилястр, работ по нанесению на них декоративного слоя с последующей покраской. Подрядчик указал на нарушение технологии выполнения работ, отсутствие в смете материалов и работ, необходимых для выполнения работ по контракту в полном объеме (т. 1 л.д. 88).

Заказчиком направлена подрядчику претензия от 13.09.2011 с требованием устранить выявленные дефекты либо переделать выполненные работы в срок до 01.10.2011 (т. 1 л.д. 65-67).

Претензия вручена генеральному директору ООО "ИМПУЛЬС" Кравченко С.И. 15.09.2011.

В ответ на письмо исх. N 51 от 12.09.2011 о приостановлении работ, заказчик сообщил, что сметной документацией предусмотрен полный комплекс работ, учтены все материалы, необходимые для качественного выполнения работ фасада и уведомил о возможности обращения в суд с требованием расторгнуть государственный контракт (т. 1 л.д. 69-71).

Письмо получено подрядчиком 19.09.2011.

Подрядчик в письме от 16.09.2011 повторно указал на названные выше недостатки сметной документации и пояснил, что низкое качество выполненных работ связано с нарушением технологии и отсутствием необходимых материалов (т. 1 л.д. 89-90).

Согласно пункту 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по соглашению между сторонами, обе стороны поровну.

Поскольку между сторонами возник спор по объему и качеству фактически выполненных работ, судом первой инстанции определением от 25.05.2011 назначена судебная строительно-техническая экспертиза.

Согласно выводам эксперта Гетманова В.П. (заключение N 199/16.1 от 31.05.2013 - т. 2 л.д. 124-184) все штукатурные работы, выполненные на фасадах Краснодарского художественного училища, не соответствуют требованиям действующих нормативных документов по предельным отклонениям от плоскостности оштукатуренной поверхности, в том числе, требованиям СНиП 3.04.01-87 "Изоляционные и отделочные покрытия к высококачественной штукатурке". Данное несоответствие требований нормативной документации является несоответствием по геометрическим параметрам и не связано с маркой примененных материалов и последовательности их нанесения, является неустранимым, оштукатуренная поверхность подлежит очистке.

В силу пункта 1 статьи 408 Гражданского кодекса Российской Федерации надлежащее исполнение прекращает обязательство.

Выполнение работ с ненадлежащим качеством не может быть признано надлежащим исполнением подрядчиком обязательств по договору подряда.

Поскольку факт некачественного выполнения работ установлен при проведении экспертного исследования, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что обязательства подрядчиком по контракту в установленный не исполнены, подрядчиком допущено существенное нарушение условий контракта.

Ссылка заявителя жалобы на недостатки сметной документации, не принимаются судом апелляционной инстанции по внимание.

В силу статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 статьи 716 Кодекса, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Таким образом, подрядчик, установив наличие обстоятельств, не зависящих от него, которые создают невозможность завершения работ в срок, был обязан предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу.

В письме исх. N 51 от 12.09.2011 имеется указание на приостановление работ, однако, срок устранения недостатков сметной документации подрядчиком для заказчика не определен. Указание на то, что работы приостанавливаются до получения соответствующих разъяснений не соответствует требованиям норм статьи 190 Гражданского кодекса Российской Федерации, так как дача разъяснений заказчиком не отвечает признаку неизбежности наступления этого события.

Кроме того, из акта о приемке выполненных работ формы КС-2 N 1 от 10.10.2011 следует, что фактически работы подрядчиком выполнялись в период с 10.08.2011 по 10.10.2011, то есть и в период после направления письма от 12.09.2011.

Согласно пункту 1 статьи 719 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Подрядчик, не предупредивший заказчика о таком обстоятельстве или продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии - разумного срока для ответа на предупреждение, или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

От исполнения договора, в связи с невозможностью выполнения работ в соответствии с утвержденной сметой, подрядчик не отказывался.

Суд апелляционной инстанции также считает необходимым отметить, что спорный контракт заключен в порядке, предусмотренном Федеральным законом "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", о содержании сметной документации подрядчик был осведомлен до подписания контракта и проведения открытого аукциона. С требованиями о разъяснении сметной документации в порядке статьи части 3 статьи 41.7 Федерального закона подрядчик к заказчику не обращался, при подаче заявки на участие в аукционе выразил согласие на выполнение работ на условиях, предусмотренных, в том числе, сметой.

В апелляционной жалобе заявитель ссылается на необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайства о назначении по делу дополнительной экспертизы.

Эксперт Гетманов В.П. в суде первой инстанции в порядке части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дал пояснения о том, что исходя из данных экспертного осмотра, строительных норм и правил, вся штукатурка выполнена некачественно, по всей площади фасада имеются плоскостные отклонения по штукатурке Подрядчиком качественно выполнены работы по отбивке штукатурки, остальные работы не соответствуют требованиям СНиП и действующего законодательства, в связи с чем выполненные работы являются некачественными в полном объеме.

На вопрос представителя ответчика, замечены ли на объекте отклонения вертикали несущих ограждающих конструкций и образовались ли они в связи с неправильным нанесением штукатурки либо это присуще самим несущим конструкциям (например, кривая стена), эксперт ответил, что строительные нормы и правила не допускают при нанесении штукатурки любых отклонений.

Ходатайство о назначении по делу дополнительной экспертизы с целью установления возможности выполнения качественного объема работ при том наборе работ и материалов, которые предусмотрены сметой правомерно отклонено судом первой инстанции ввиду следующего.

В соответствии со статьей 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для назначения дополнительной экспертизы является недостаточная ясность или полнота заключения эксперта, а также возникновение вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела.

Заключение судебной экспертизы содержит ответы по всем поставленным вопросам, выполнено в полном объеме, неясности и противоречия в содержании заключения не усматривается, оснований для назначения дополнительной экспертизы не имеется с учетом также указанных выше обстоятельств отсутствия возражений по сметной документации при проведении конкурса на размещение спорного заказа на выполнение работ.

В соответствии с пунктом 8 статьи 9 Федеральным законом "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" расторжение государственного или муниципального контракта допускается по соглашению сторон или по решению суда по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством.

В соответствии с пунктом 2 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только: 1) при существенном нарушении договора другой стороной; 2) в иных случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или договором. Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

Как отмечено выше, предусмотренные контрактом работы в установленный срок не выполнены, в связи с чем суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о существенном нарушении подрядчиком условий контракта и удовлетворении требования о расторжении контракта.

В силу статьи 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение).

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при взыскании неосновательного обогащения истец должен доказать наличие факта сбережения ответчиком имущества (денежных средств) за счет истца, а также размер такого сбережения.

Перечисленный аванс на выполнение спорных работ в отсутствие встречного предоставления в виде предусмотренного договором результата работ является неосновательным обогащением ответчика по первоначальному иску и правомерно взыскан судом первой инстанцией.

Поскольку некачественно выполненные работы не являются доказательством исполнения подрядчиком обязательств, в удовлетворении встречного иска отказано судом первой инстанции правомерно.

При таких условиях, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены или изменения обжалуемого решения.

Довод заявителя жалобы о рассмотрении дела в незаконном составе, признается судом апелляционной инстанции несостоятельным.

Определением от 22.11.2011 исковое заявление ГБОУ СПО Краснодарского края "Краснодарское художественное училище" (техникум) принято к производству судьи Русова С.В.

В соответствии со статьей 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело, рассмотрение которого начато одним судьей или составом суда, должно быть рассмотрено этим же судьей или составом суда.

Замена судьи, арбитражного заседателя или одного из судей, арбитражных заседателей возможна в случае: 1) заявленного и удовлетворенного в порядке, установленном настоящим Кодексом, самоотвода или отвода судьи, арбитражного заседателя; 2) длительного отсутствия судьи, арбитражного заседателя ввиду болезни, отпуска, пребывания на учебе, нахождения в служебной командировке (часть 3 названной статьи).

На основании распоряжения председателя пятого судебного состава Арбитражного суда Краснодарского края от 10.06.2013 в связи нахождением судьи Русова С.В. в отпуске, произведена замена судьи Русова С.В. на судью Мигулину Д.А. Рассмотрение дела начато сначала (т. 2 л.д. 119-121).

Нарушений норм процессуального права при рассмотрении настоящего дела судом первой инстанции не допущено.

С учетом изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 11.11.2013 по делу N А32-37800/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Еремина О.А.

Судьи

Баранова Ю.И. Ковалева Н.В.