Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 23 декабря 2013 г. N 11АП-19002/13

г. Самара

23 декабря 2013 г.

Дело N А49-3783/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 16 декабря 2013 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 23 декабря 2013 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Семушкина В.С., судей Драгоценновой И.С., Филипповой Е.Г.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Новожиловой С.Н.,

рассмотрев в открытом судебном заседании 16.12.2013 в помещении суда апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Строй-Сити" на решение Арбитражного суда Пензенской области от 26.09.2013 по делу N А49-3783/2013 (судья Колдомасова Л.А.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Строй-Сити" (ИНН 6450940453, ОГРН 1096450008258), г.Саратов, к Нижне-Волжскому управлению Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору, г.Пенза, об оспаривании постановления о назначении административного наказания,

в судебном заседании принял участие представитель ООО "Строй-Сити" Чеботарев Д.М. (доверенность от 09.01.2013)

представители Нижне-Волжского управления Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору не явились, извещено надлежащим образом,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Строй-Сити" (далее - ООО "Строй-Сити", общество) обратилось в Арбитражный суд Пензенской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Нижне-Волжского управления Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору (далее - административный орган) от 13.05.2013 N 128-29/ГСН о назначении административного наказания.

Решением от 26.09.2013 по делу N А49-3783/2013 Арбитражный суд Пензенской области в удовлетворении заявления отказал.

ООО "Строй-Сити" в апелляционной жалобе просило отменить решение суда первой инстанции.

Административный орган апелляционную жалобу отклонил по мотивам, изложенным в отзыве на нее.

На основании ст.158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) рассмотрение дела откладывалось с 20.11.2013 на 16.12.2013.

В суд апелляционной инстанции поступило ходатайство административного органа о рассмотрении настоящего дела в отсутствие его представителя.

В соответствии со ст.ст.156 и 266 АПК РФ суд апелляционной инстанции рассматривает апелляционную жалобу в отсутствие представителя административного органа, извещенного надлежащим образом о времени и месте проведения судебного заседания.

Представитель ООО "Строй-Сити" в судебном заседании апелляционную жалобу поддержал, просил отменить решение суда первой инстанции как незаконное и необоснованное.

Рассмотрев материалы дела в порядке апелляционного производства, проверив доводы, приведенные в апелляционной жалобе и отзыве, в выступлении представителя общества в судебном заседании, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что обжалуемый судебный акт следует изменить на основании п.3 ч.1 ст.270 АПК РФ.

Как видно из материалов дела, административный орган на основании распоряжения от 22.03.2013 N 198-Р провел плановую проверку объекта капитального строительства "Реконструкция здания ГБУК "Объединение государственных литературно-мемориальных музеев Пензенской области" (далее - объект капитального строительства) в отношении заказчика-застройщика ГБУК "Объединение государственных литературно-мемориальных музеев Пензенской области" и лица, осуществлявшего строительство, ООО "Строй-Сити".

В ходе проверки административный орган выявил нарушения обязательных требований в процессе строительства спорного объекта капитального строительства, перечисленные в акте проверки от 12.04.2013 N 118-29/30.

По данному факту административный орган составил протокол от 15.04.2013 N 128-29/ГСН об административном правонарушении и вынес постановление от 13.05.2013 N 128-29/ГСН, которым привлек ООО "Строй-Сити" к административной ответственности по ч.1 ст.9.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) в виде штрафа в сумме 105 000 руб.

Не согласившись с постановлением административного органа, ООО "Строй-Сити" обратилось с заявлением в арбитражный суд.

Согласно ч.1 ст.9.4 КоАП РФ нарушение требований технических регламентов, проектной документации, обязательных требований документов в области стандартизации или требований специальных технических условий либо нарушение установленных уполномоченным федеральным органом исполнительной власти до дня вступления в силу технических регламентов обязательных требований к зданиям и сооружениям при проектировании, строительстве, реконструкции или капитальном ремонте объектов капитального строительства, в том числе при применении строительных материалов (изделий), влечет предупреждение или наложение административного штрафа на юридических лиц от ста тысяч до трехсот тысяч рублей.

В соответствии с ч.3 и 6 ст.52 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - ГрК РФ) лицом, осуществляющим строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства, может являться застройщик либо привлекаемое застройщиком или техническим заказчиком на основании договора физическое или юридическое лицо. Лицо, осуществляющее строительство, организует и координирует работы по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства, обеспечивает соблюдение требований проектной документации, технических регламентов, техники безопасности в процессе указанных работ и несет ответственность за качество выполненных работ и их соответствие требованиям проектной документации.

Лицо, осуществляющее строительство, обязано осуществлять строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства в соответствии с заданием застройщика или технического заказчика (в случае осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта на основании договора), проектной документацией, требованиями градостроительного плана земельного участка, требованиями технических регламентов и при этом обеспечивать безопасность работ для третьих лиц и окружающей среды, выполнение требований безопасности труда, сохранности объектов культурного наследия. Лицо, осуществляющее строительство, также обязано обеспечивать доступ на территорию, на которой осуществляются строительство, реконструкция, капитальный ремонт объекта капитального строительства, представителей застройщика или технического заказчика, органов государственного строительного надзора, предоставлять им необходимую документацию, проводить строительный контроль, обеспечивать ведение исполнительной документации, извещать застройщика или технического заказчика, представителей органов государственного строительного надзора о сроках завершения работ, которые подлежат проверке, обеспечивать устранение выявленных недостатков и не приступать к продолжению работ до составления актов об устранении выявленных недостатков, обеспечивать контроль за качеством применяемых строительных материалов.

Требования к зданиям и сооружениям (в том числе к входящим в их состав сетям инженерно-технического обеспечения и системам инженерно-технического обеспечения), а также к связанным со зданиями и с сооружениями процессам проектирования (включая изыскания), строительства, монтажа, наладки, эксплуатации и утилизации (сноса) установлены Федеральным законом от 30.12.2009 N 384-ФЗ "Технический регламент о безопасности зданий и сооружений" (далее - Закон N384-ФЗ), действие которого распространяется на все этапы жизненного цикла здания или сооружения.

Ст.7 Закона N 384-ФЗ установлено, что строительные конструкции и основание здания или сооружения должны обладать такой прочностью и устойчивостью, чтобы в процессе строительства и эксплуатации не возникало угрозы причинения вреда жизни или здоровью людей, имуществу физических или юридических лиц, государственному или муниципальному имуществу, окружающей среде, жизни и здоровью животных и растений в результате:

1) разрушения отдельных несущих строительных конструкций или их частей;

2) разрушения всего здания, сооружения или их части;

3) деформации недопустимой величины строительных конструкций, основания здания или сооружения и геологических массивов прилегающей территории;

4) повреждения части здания или сооружения, сетей инженерно-технического обеспечения или систем инженерно-технического обеспечения в результате деформации, перемещений либо потери устойчивости несущих строительных конструкций, в том числе отклонений от вертикальности.

Согласно ст.34 Закона N 384-ФЗ строительство здания или сооружения должно осуществляться с применением строительных материалов и изделий, обеспечивающих соответствие здания или сооружения требованиям данного Закона и проектной документации. Строительные материалы и изделия должны соответствовать требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании.

При этом контроль за соответствием применяемых строительных материалов и изделий, в том числе строительных материалов, производимых на территории, на которой осуществляется строительство, требованиям проектной документации в течение всего процесса строительства возложен на лицо, осуществляющее строительство здания или сооружения.

В соответствии со ст.35 Закона N 384-ФЗ строительство, реконструкция, капитальный и текущий ремонт здания или сооружения, консервация объекта, строительство которого не завершено, должны осуществляться таким образом, чтобы негативное воздействие на окружающую среду было минимальным и не возникала угроза для жизни и здоровья граждан, имущества физических или юридических лиц, государственного или муниципального имущества, жизни и здоровья животных и растений.

Из п.1 ст.10 Федерального закона от 24.06.1998 N 89-ФЗ "Об отходах производства и потребления" (далее - Закон N 89-ФЗ) следует, что при проектировании, строительстве, реконструкции, консервации и ликвидации предприятий, зданий, строений, сооружений и иных объектов, в процессе эксплуатации которых образуются отходы, юридические лица обязаны, в том числе соблюдать экологические, санитарные и иные требования, установленные законодательством Российской Федерации в области охраны окружающей среды и здоровья человека.

Несоблюдение ООО "Строй-Сити", как лицом, осуществляющим реконструкцию объекта капитального строительства, указанных требований к зданиям, предъявляемым при их реконструкции, подтверждается материалами дела.

Согласно п.1 оспариваемого постановления ООО "Строй-Сити" не представлены акты освидетельствования скрытых работ.

Данный акт относится к исполнительной документации при строительстве (реконструкции, капитальном ремонте) объектов капитального строительства. Обязанность по их ведению лицом, осуществляющим строительство, предусмотрена ст.52 ГрК РФ, Требованиями к составу и порядку ведения исполнительной документации при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства и требований, предъявляемых к актам освидетельствования работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения (утв.Приказом Ростехнадзора от 26.12.2006 N 1128) и проектной документацией ООО "КВС-СТРОЙ": "Реконструкция здания Государственного бюджетного учреждения культуры "Объединение государственных литературно-мемориальных музеев Пензенской области" по ул.Кирова, 2 в г.Пензе".

В силу п.3 Требований N 1128 исполнительная документация представляет собой текстовые и графические материалы, отражающие фактическое исполнение проектных решений и фактическое положение объектов капитального строительства и их элементов в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства по мере завершения определенных в проектной документации работ.

Исполнительная документация ведется лицом, осуществляющим строительство. В состав исполнительной документации включаются текстовые и графические материалы, приведенные в главе 2 (п.5 Требований N 1128).

В соответствии с п.5.3 Требований N 1128 акты освидетельствования работ, которые оказывают влияние на безопасность объекта капитального строительства и в соответствии с технологией строительства, реконструкции, капитального ремонта контроль за выполнением которых не может быть проведен после выполнения других работ, оформляются актами освидетельствования скрытых работ по образцу, приведенному в Приложении N 3. Перечень скрытых работ, подлежащих освидетельствованию, определяется проектной документацией.

Приложение N 3 к Требованиям N 1128 предусматривает комиссионное составление акта освидетельствования скрытых работ с участием застройщика (заказчика), лица, осуществляющего строительства, лица, осуществляющего подготовку проектной документации, и лица, выполнившего работы, подлежащие освидетельствованию.

В нарушение приведенных норм ООО "Строй-Сити" не представило надлежащим образом оформленные акты освидетельствования в отношении скрытых работ, выполнение которых предусмотрено разделом 6 "Проект организации строительства" тома 2 Проектная документация (стр.15 и 16 проекта), а именно: устройство траншей; прокладка труб перед засыпкой землей; устройство гидроизоляции, устройство закладных деталей и элементов металлоконструкций усиления кирпичных стен; установка элементов крепления покрытий парапетов и кровли.

Суд первой инстанции правильно не принял во внимание представленные акты освидетельствования, поскольку они не относятся к строительно-монтажным работам, выполненным обществом на очередном этапе строительства.

Таким образом, ООО "Строй-Сити" не обеспечило ведение исполнительной документации и соблюдение требований проектной документации при реконструкции спорного объекта капитального строительства.

Согласно п.6.1 Свод правил СП 48.13330.2011 "СНиП 12-01-2004. Организация строительства" строительные работы должны выполняться лицом, осуществляющим строительство, в соответствии с действующим законодательством, проектной, рабочей и организационно-технологической документацией.

Лицо, осуществляющее строительство, должно обеспечивать уборку территории стройплощадки и пятиметровой прилегающей зоны. Бытовой и строительный мусор, а также снег должны вывозиться своевременно в сроки и в порядке, установленном органом местного самоуправления (п.6.2.6 СП 48.13330.2011).

В соответствии с п.7.1 СП 48.13330.2011 участники строительства - лицо, осуществляющее строительство, застройщик (заказчик), проектировщик - должны осуществлять строительный контроль, предусмотренный законодательством Российской Федерации о градостроительной деятельности, с целью оценки соответствия строительно-монтажных работ, возводимых конструкций и систем инженерно-технического обеспечения здания или сооружения требованиям технических регламентов, проектной и рабочей документации.

Лицо, осуществляющее строительство, в составе строительного контроля выполняет, в частности, входной контроль применяемых строительных материалов, изделий, конструкций и оборудования; операционный контроль в процессе выполнения и по завершении операций строительно-монтажных работ; освидетельствование выполненных работ, результаты которых становятся недоступными для контроля после начала выполнения последующих работ.

Согласно п.7.1.3 СП 48.13330.2011 входным контролем проверяют соответствие показателей качества покупаемых (получаемых) материалов, изделий и оборудования требованиям стандартов, технических условий или технических свидетельств на них, указанных в проектной документации и (или) договоре подряда.

При этом проверяются наличие и содержание сопроводительных документов поставщика (производителя), подтверждающих качество указанных материалов, изделий и оборудования.

При необходимости могут выполняться контрольные измерения и испытания указанных выше показателей. Методы и средства этих измерений и испытаний должны соответствовать требованиям национальных стандартов. Результаты входного контроля должны быть документированы в журналах входного контроля и (или) лабораторных испытаний.

Факт непредставления ООО "Строй-Сити" журнала входного контроля качества применяемых материалов, неосуществления входного контроля качества применяемых материалов и неосуществления вывоза строительных и бытовых отходов (п.2 и 7 оспариваемого постановления) подтверждается материалами дела.

В соответствии с ч.7 ст.53 ГрК РФ замечания застройщика или технического заказчика, привлекаемых застройщиком или техническим заказчиком для проведения строительного контроля лиц, осуществляющих подготовку проектной документации, о недостатках выполнения работ при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объекта капитального строительства должны быть оформлены в письменной форме. Об устранении указанных недостатков составляется акт, который подписывается лицом, предъявившим замечания об указанных недостатках, и лицом, осуществляющим строительство.

Ч.2 ст.53 ГрК РФ предусмотрено, что застройщик или технический заказчик по своей инициативе может привлекать лицо, осуществляющее подготовку проектной документации, для проверки соответствия выполняемых работ проектной документации.

По договору N 24-2012, заключенному ГБУК "Объединение государственных литературно-мемориальных музеев Пензенской области" (заказчик) и ООО "Архитектурная мастерская Л.М.Ходоса" (исполнитель), на исполнителя возложено осуществление авторского надзора за реконструкцией объекта капитального строительства.

В журнале авторского надзора зафиксированы замечания лица, осуществляющего авторский надзор.

Однако доказательств составления актов об устранении допущенных недостатков, подписанных лицом, предъявившим замечания об указанных недостатках (ООО "Архитектурная мастерская Л.М.Ходоса"), и лицом, осуществляющим строительство (ООО "Строй-Сити"), обществом не представлено.

При таких обстоятельствах нарушение, зафиксированное в п.3 оспариваемого постановления, обоснованно вменено в вину ООО "Строй-Сити".

Приказом Ростехнадзора от 12.01.2007 N 7 утвержден Порядок ведения общего и (или) специального журнала учета выполнения работ при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства (РД-11-05-2007).

Согласно п.3 РД-11-05-2007 общий журнал работ, в котором ведется учет выполнения работ при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объекта капитального строительства, является основным документом, отражающим последовательность осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства, в том числе сроки и условия выполнения всех работ при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объекта капитального строительства, а также сведения о строительном контроле и государственном строительном надзоре.

П.8 РД-11-05-2007 установлено, что разделы общего журнала работ ведутся уполномоченными на ведение такого журнала представителями застройщика или заказчика, лица, осуществляющего строительство, органа государственного строительного надзора и иных лиц путем заполнения его граф в соответствии с пп.8.1-8.7 данного Порядка. Перечень уполномоченных на ведение разделов общего журнала работ представителей указанных лиц отражается на Титульном листе журнала.

Записи в общий журнал вносятся с даты начала выполнения работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства до даты фактического окончания выполнения работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства.

Раздел 3 "Сведения о выполнении работ в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства" заполняется уполномоченным представителем лица, осуществляющего строительство. В указанный раздел включаются данные о выполнении всех работ при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объекта капитального строительства.

Данные о работах, выполняемых при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объекта капитального строительства, должны содержать сведения о начале и окончании работы и отражать ход ее выполнения. Описание работ должно производиться применительно к конструктивным элементам здания, строения или сооружения с указанием осей, рядов, отметок, этажей, ярусов, секций, помещений, где работы выполнялись. Здесь же должны приводиться краткие сведения о методах выполнения работ, применяемых строительных материалах, изделиях и конструкциях, проведенных испытаниях конструкций, оборудования, систем, сетей и устройств (опробование вхолостую или под нагрузкой, подача электроэнергии, давления, испытания на прочность и герметичность и др.) (п.8.3 РД-11-05-2007).

Согласно п.8.5 РД-11-05-2007 раздел 5 "Сведения о строительном контроле лица, осуществляющего строительство, в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства" заполняется уполномоченным представителем лица, осуществляющего строительство. В этот раздел включаются все данные о выявленных строительным контролем недостатков при выполнении работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства, сведения об устранении указанных недостатков, а также о применяемых строительным контролем схемах контроля выполнения работ при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объекта капитального строительства.

В соответствии с п.8.6 РД-11-05-2007 раздел 6 "Перечень исполнительной документации при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объекта капитального строительства" заполняется уполномоченным представителем лица, осуществляющего строительство. В данном разделе приводится перечень всех актов освидетельствования работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения, образов (проб) применяемых строительных материалов, результатов проведения обследований, испытаний, экспертиз выполненных работ и применяемых строительных материалов в хронологическом порядке.

Доказательств ведения общего журнала работ в соответствии с перечисленными требованиями общество не представило.

П.2.3.15 Правил устройства электроустановок предусмотрено, что кабельные линии должны выполняться так, чтобы в процессе монтажа и эксплуатации было исключено возникновение в них опасных механических напряжений и повреждений, для чего:

кабели должны быть уложены с запасом по длине, достаточным для компенсации возможных смещений почвы и температурных деформаций самих кабелей и конструкций, по которым они проложены; укладывать запас кабеля в виде колец (витков) запрещается;

кабели, проложенные горизонтально по конструкциям, стенам, перекрытиям и т.п., должны быть жестко закреплены в конечных точках, непосредственно у концевых заделок, с обеих сторон изгибов и у соединительных и стопорных муфт;

кабели, проложенные вертикально по конструкциям и стенам, должны быть закреплены так, чтобы была предотвращена деформация оболочек и не нарушались соединения жил в муфтах под действием собственного веса кабелей;

конструкции, на которые укладываются небронированные кабели, должны быть выполнены таким образом, чтобы была исключена возможность механического повреждения оболочек кабелей; в местах жесткого крепления оболочки этих кабелей должны быть предохранены от механических повреждений и коррозии при помощи эластичных прокладок;

кабели (в том числе бронированные), расположенные в местах, где возможны механические повреждения (передвижение автотранспорта, механизмов и грузов, доступность для посторонних лиц), должны быть защищены по высоте на 2 м от уровня пола или земли и на 0,3 м в земле;

при прокладке кабелей рядом с другими кабелями, находящимися в эксплуатации, должны быть приняты меры для предотвращения повреждения последних;

кабели должны прокладываться на расстоянии от нагретых поверхностей, предотвращающем нагрев кабелей выше допустимого, при этом должна предусматриваться защита кабелей от прорыва горячих веществ в местах установки задвижек и фланцевых соединений.

В соответствии с п.1.2.2 Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей (утв.Приказом Минэнерго РФ от 13.01.2003 N 6) потребитель обязан обеспечить, в том числе содержание электроустановок в работоспособном состоянии и их эксплуатацию в соответствии с требованиями этих Правил, правил безопасности и других нормативно-технических документов.

Материалами дела подтверждается, что в нарушение приведенных норм прокладка силового кабеля 0,4 кВ была выполнена по временной схеме. На момент проведения проверки кабель находился на поверхности земли, в воде и завален строительными отходами.

На основании изложенного суд первой инстанции сделал правильный вывод о наличии в действиях ООО "Строй-Сити" нарушения, ответственность за которое предусмотрена ч.1 ст.9.4 КоАП РФ.

Ссылку общества на нарушение административным органом положений ч.5 ст.16 Федерального закона от 21.07.1997 N 116-ФЗ "О промышленной безопасности" суд первой инстанции обоснованно отклонил, поскольку указанная норма к правоотношениям в сфере государственного строительного надзора не применяется.

Довод ООО "Строй-Сити" о нарушении сроков проведения проверки и порядка уведомления о начале проведения плановой проверки, установленных Федеральным законом от 26.12.2008 N 294-ФЗ "О защите юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" (далее - Закон N 294-ФЗ) основан на ошибочном толковании норм права.

В соответствии с ч.2 ст.9 Закона N 294-ФЗ плановые проверки проводятся не чаще чем один раз в три года.

Между тем п.18 ч.4 ст.1 Закона N 294-ФЗ предусмотрено, что при осуществлении государственного строительного надзора особенности организации и проведения проверок в части, касающейся вида, предмета, оснований проведения проверок, сроков и периодичности их проведения, уведомлений о проведении внеплановых выездных проверок и согласования проведения внеплановых выездных проверок с органами прокуратуры, могут устанавливаться другими федеральными законами.

В силу п.1 Положения о Федеральной службе по экологическому, технологическому и атомному надзору (утв.Постановлением Правительства РФ от 30.07.2004 N 401) Федеральная служба по экологическому, технологическому и атомному надзору является органом федерального государственного строительного надзора.

Согласно ч.2 ст.54 ГрК РФ предметом государственного строительного надзора является проверка, в том числе соответствия выполнения работ и применяемых строительных материалов в процессе строительства, реконструкции объекта капитального строительства, а также результатов таких работ требованиям технических регламентов, проектной документации, в том числе требованиям энергетической эффективности и требованиям оснащенности объекта капитального строительства приборами учета используемых энергетических ресурсов; выполнения требований ч.2 и 3 ст.52 ГрК РФ.

Государственный строительный надзор осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление федерального государственного строительного надзора, при строительстве, реконструкции всех объектов, указанных в п.5.1 ст.6 ГрК РФ, если иное не установлено Федеральным законом о введении в действие ГрК РФ (ч.3 ст.54 ГрК РФ).

В соответствии с пп."а" п.3 ч.5 ст.54 ГрК РФ основанием для проведения проверки является программа проверок, разрабатываемая органом государственного строительного надзора.

Исходя из п.8 и 9 Положения об осуществлении государственного строительного надзора в Российской Федерации (утв.Постановлением Правительства РФ от 01.02.2006 N 54) государственный строительный надзор осуществляется органом государственного строительного надзора с даты получения им в соответствии с ч.5 ст.52 ГрК РФ извещения о начале работ до даты выдачи заключения о соответствии построенного, реконструированного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов (норм и правил), иных нормативных правовых актов и проектной документации, в том числе требованиям в отношении энергетической эффективности и требованиям в отношении оснащенности объекта капитального строительства приборами учета используемых энергетических ресурсов.

Государственный строительный надзор осуществляется в форме проверок.

Проверки проводятся должностным лицом (должностными лицами) органа государственного строительного надзора, уполномоченным на основании соответствующего распоряжения (приказа) органа государственного строительного надзора и от его имени осуществлять такой надзор (далее - должностное лицо органа государственного строительного надзора) в соответствии с программой проверок, а также в случае получения извещений, указанных в ч.6 ст.52 и ч.3 ст.53 ГрК РФ, обращений физических и юридических лиц, органов государственной власти и органов местного самоуправления (п.11 Положения N 54).

П.12 Положения N 54 предусмотрено, что программа проверок разрабатывается должностным лицом органа государственного строительного надзора с учетом конструктивных и иных особенностей объекта капитального строительства и выполнения работ по его строительству, реконструкции, условий последующей эксплуатации, а также других факторов, подлежащих учету в соответствии с требованиями технических регламентов (норм и правил), иных нормативных правовых актов и проектной документации.

Приказом Ростехнадзора от 26.12.2006 N 1129 утвержден Порядок проведения проверок при осуществлении государственного строительного надзора и выдачи заключений о соответствии построенных, реконструированных, отремонтированных объектов капитального строительства требованиям технических регламентов (норм и правил), иных нормативных правовых актов, проектной документации (РД-11-04-2006).

Согласно п.9 РД-11-04-2006 перед началом проверки, но не позднее чем за 3 рабочих дня до ее проведения, должностное лицо органа государственного строительного надзора уведомляет застройщика или заказчика о проведении проверки посредством телефонной, факсимильной или электронной связи. В уведомлении указываются сведения о дате проведения проверки, предмете проверки, иные сведения, необходимые для проведения проверки. В случае, если уведомление вручается представителю застройщика или заказчика или направляется посредством факсимильной либо почтовой связи, оно составляется по образцу, приведенному в Приложении N 6 к Порядку. Уведомление вручается уполномоченному представителю заказчика или застройщика на основании соответствующего документа о представительстве. В случае отказа от получения на руки (подписания) уведомления представителем застройщика или заказчика документ направляется по факсу или по почте заказным письмом с уведомлением.

Из изложенного следует, что к особенностям организации государственного строительного надзора относятся проведение проверок объектов капитального строительства в соответствии с программой проверок, разрабатываемой органом государственного строительного надзора, а также уведомление о начале ее проведения застройщика или заказчика.

В рассматриваемом случае административный орган, как орган государственного строительного надзора за осуществлением реконструкции данного объекта капитального строительства, являющегося объектом культурного наследования, проведена плановая выездная проверка (включена в программу проверок на 2013 год).

С распоряжением от 22.03.2013 N 198-Р о проведении проверки ознакомлен законный представитель заказчика-застройщика объекта капитального строительства Никулаенкова Н.И.

Кроме того, о начале проведения проверки объекта капитального строительства административный орган известил также застройщика и лицо, осуществляющее строительство (уведомление от 25.03.2013 N 6). Отчеты о передаче факса содержат сведения о получателях факса, дате, времени и результате передачи (ОК).

Таким образом, нарушений требований Закона N 294-ФЗ административным органом не допущено.

Доводы общества о неподписании им акта проверки и о непроведении административным органом визуального осмотра являются несостоятельными, поскольку проверка объекта капитального строительства проведена в соответствии с требованиями РД-11-04-2006 с участием застройщика. Акт проверки подписан застройщиком без замечаний.

Документы, представленные в административный орган 15.04.2013, не опровергают выводы административного органа о несоблюдении обществом требований технических регламентов и проектной документации.

Довод ООО "Строй-Сити" нарушении процедуры привлечения к административной ответственности суд первой инстанции обоснованно отклонил.

ВАС РФ в п.24 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" (далее - Постановление N 10) разъяснил, что при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными ст.28.2 КоАП РФ.

Из материалов дела видно, что о проведении проверки и оформлении ее результатов, составлении протокола об административном правонарушении, а также о времени и месте рассмотрения материалов дела об административном правонарушении ООО "Строй-Сити" извещалось посредством факсимильной связи. Номер факса (88452230372), по которому административный орган направлял извещения, соответствует номеру, указанному в государственном контракте от 04.04.2012 и сопроводительных письмах ООО "Строй-Сити". Получение извещений подтверждается отчетами об отправке факса, содержащими информацию о получателе (ООО "Строй-Сити"), дате и времени передачи. Согласно технической документации на факс символ "ОК", содержащийся в строке "Результат", свидетельствует о получении факсограммы адресатом.

Получение ООО "Строй-Сити" указанных извещений подтверждается также письмом общества от 09.04.2013 с просьбой о переносе оформления результатов проведенной проверки, назначенного на 12.04.2013. В день составления протокола об административном правонарушении представитель общества представил в административный орган письмо от 12.04.2013 N 36/13 с приложениями, однако на составление протокола об административном правонарушении не явился. Какое-либо ходатайство общество не заявляло.

Протокол от 15.04.2013 N 128-29/ГСН об административном правонарушении, составленный в отсутствие представителя ООО "Строй-Сити", получен обществом по почте 26.04.2013.

Уведомление от 06.05.2013 N 07-1869/13 о том, что рассмотрение материалов дела об административном правонарушении состоится 13.05.2013 в 14 час 00 мин, получено обществом 08.05.2013 (вх.N 74/13).

Однако на рассмотрение материалов дела об административном правонарушении общество своего представителя не направило, ходатайство об отложении рассмотрения не заявило.

По смыслу п.24.1 Постановления N 10 извещение не может быть признано ненадлежащим лишь на том основании, что оно было осуществлено каким-либо иным способом (например, путем направления телефонограммы, телеграммы, по факсимильной связи или электронной почте либо с использованием иных средств связи).

Следовательно, административным органом были приняты достаточные меры для извещения законного представителя общества о времени и месте составления протокола об административном правонарушении и вынесения оспариваемого постановления.

При этом воспользоваться или нет возможностью явки в административный орган для осуществления своей защиты, дачи пояснений, представления документов и т.п., является правом привлекаемого лица.

При таких обстоятельствах административный орган правомерно рассмотрел материалы дела об административном правонарушении и вынес оспариваемое постановление в отсутствие представителя общества.

Из протокола от 15.04.2013 N 128-29/ГСН об административном правонарушении и постановления от 13.05.2013 N 128-29/ГСН следует, что административное наказание в виде штрафа в сумме 105 000 руб. назначено с учетом повторности совершения однородного правонарушения (постановление от 22.03.2013 N 79-29/ГСН).

Между тем, вступившим в силу решением Арбитражного суда Пензенской области от 07.10.2013 по делу N А49-2635/2013 постановление административного органа от 22.03.2013 N 79-29/ГСН признано незаконным и отменено.

В связи с этим суд апелляционной инстанции считает необходимым изменить постановление административного органа от 13.05.2013 N 128-29/ГСН, назначив ООО "Строй-Сити" административное наказание в виде штрафа в сумме 100 000 руб., то есть в минимальном размере санкции ч.1 ст.9.4 КоАП РФ.

В соответствии с пп.1 п.1 ст.333.40 Налогового кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции возвращает Чеботареву Дмитрию Михайловичу из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 1 000 руб., ошибочно уплаченную по чеку-ордеру от 03.10.2013 при подаче апелляционной жалобы ООО "Строй-Сити".

Руководствуясь статьями 110, 112, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Пензенской области от 26 сентября 2013 года по делу N А49-3783/2013 изменить.

Признать незаконным и изменить постановление Нижне-Волжского управления Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору от 13 мая 2013 года N 128-29/ГСН в части назначения административного наказания по части 1 статьи 9.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде штрафа в сумме 105 000 руб., назначив обществу с ограниченной ответственностью "Строй-Сити" административное наказание в виде штрафа в сумме 100 000 руб.

Возвратить Чеботареву Дмитрию Михайловичу из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 1000 (Одна тысяча) руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий

В.С. Семушкин

Судьи

И.С. Драгоценнова Е.Г. Филиппова