Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 9 декабря 2013 г. N 09АП-38073/13 (ключевые темы: экспортный контроль - лицензия - таможенная территория - оружие - военная техника)

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 9 декабря 2013 г. N 09АП-38073/13

г. Москва

09 декабря 2013 г.

Дело N А40-99126/13

Резолютивная часть постановления объявлена 02 декабря 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 09 декабря 2013 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Поташовой Ж.В.,

судей:	Попова В.И., Яковлевой Л.Г.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Егуновым О.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ЗАО ЗМ"Россия"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 24.09.2013 по делу N А40-99126/13, судьи Сизовой О.В., (шифр 84-919)

по заявлению ЗАО "ЗМ Россия" (ОГРН 1027700133988; 121614, г.Москва, ул. Крылатская, д. 17, корп. 3)

к Московской областной таможне (ОГРН 1107746902251; 124460, г.Москва, Зеленоград, Южная промзона, проезд 4806, д. 10)

об оспаривании постановления от 13.12.2012 по делу N 10130000-1402/2012

при участии:

от заявителя:	Сафонов В.С. по доверенности N 2014/2013 от 11.07.2013;
от ответчика:	Мухачева Е.С. по доверенности N 03-17/676 от 05.11.2013; Безрукова М.В. по доверенности N 03-17/474 от 28.12.2012;

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда г. Москвы от 24.09.2013, принятому по настоящему делу, отказано ЗАО "ЗМ Россия" (далее - заявитель, Общество) в удовлетворении заявления о признании незаконным и отмене постановления Московской областной таможни (далее - заинтересованное лицо, таможенный орган) от 13.12.2012 N 10130000-1402/2012 о привлечении Общества к административной ответственности по ч.1 ст. 16.3 КоАП РФ в виде штрафа в размере 300 000 руб.

При этом суд первой инстанции исходил из соблюдения заинтересованным лицом сроков и порядка привлечения Общества к ответственности, а также доказанности вмененного состава.

Общество подало апелляционную жалобу, указывает, что административным органом не доказан состав административного правонарушения, поскольку товар - полнолицевая маска, ввезенная по ДТ N N 10130060/120312/0005429, не защищает от токсичных химикатов, используемых в химическом оружии и поэтому не относится к товарам двойного назначения, указанным в п. 1.1.4.1 (раздел 1 категория 1) и 7.1.1 (раздел 5, категория 7) Списка товаров и технологий двойного назначения, утвержденного Указом Президента Российской Федерации от 17.12.2011 N 1661. По мнению заявителя в экспертном заключении, положенном в основу оспариваемого постановления, не приводятся обоснования того, исходя из каких признаков и критериев эксперт пришел к выводу, что ввозимые товары относятся к товарам двойного назначения.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы жалобы. Отметил, что размер штрафа необоснован, отягчающие обстоятельства отсутствуют. Представил письменные пояснения в порядке ст. 81 АПК РФ.

Представитель Московской областной таможни в судебном заседании представил материалы дела об административном правонарушении, против удовлетворения жалобы возражал, ссылаясь на то, что товар N 4, заявленный Обществом, входит в Список товаров и технологий двойного назначения, которые могут быть использованы при создании вооружений и военной техники и в отношении которых осуществляется экспортный контроль, в связи с чем на его ввоз необходима лицензия Федеральной службы по техническому и экспортному контролю РФ, которой у Общества в момент декларирования не было.

Пояснил, что отягчающим обстоятельством является повторность, однако соответствующих доказательств не представил, в материалах административного дела они также отсутствуют. Имеется рапорт должностного лица таможенного органа о повторности совершенного правонарушения, без документального подтверждения (вступившего в законную силу постановления о привлечении Общества к административной ответственности по соответствующей норме КоАП РФ).

Девятый арбитражный апелляционный суд, проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст. 266 и 268 АПК РФ, выслушав представителей заявителя и ответчика, с учетом исследованных по делу доказательств и доводов апелляционной жалобы полагает, что судебный акт подлежит изменению в соответствии с п. 3 ст. 270 АПК РФ (несоответствие выводов обстоятельствам дела), исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, 12.03.2012 на Каширский таможенный пост Московской областной таможни подана декларация на товары N 10130060/120312/0005429 на товар, поступивший из Германии в адрес фирмы ЗАО "ЗМ Россия" по контракту RU/11502704/i00175 от 20.06.1997. Под товаром N 4 в указанной ДТ задекларирован товар "полная маска со сменными фильтрами серии 6000, средняя N 6800, арт. 70070849456-384 кор. по 4 шт. ОКП 256820, изготовитель "ЗМ США", код ТН ВЭД ТС 9020000000, декларант ЗАО "ЗМ Россия", 28.05.2012 произведен выпуск товара в соответствии с заявленной таможенной процедурой выпуска для внутреннего потребления.

В ходе контроля после выпуска товаров Московской областной таможней установлено, что товар N 4, заявленный в вышеуказанной ДТ, на момент ввоза на таможенную территорию Таможенного союза и декларирования входит в Список товаров, технологий двойного назначения, которые могут быть использованы при создании вооружений и военной техники и в отношении которых осуществляется экспортный контроль, утверждённый Указом Президента РФ от 05.05.2004 N 580, в связи с чем на его ввоз необходима лицензия Федеральной службы по техническому и экспортному контролю РФ.

Учитывая, что при помещении спорного товара под таможенную процедуру выпуска для внутреннего потребления лицензия ФСТЭК России на указанный товар таможенному органу не представлялась, вынесено определение от 30.10.2012 N 10130000-1402/2012 о возбуждении в отношении ЗАО "ЗМ Россия" дела об административном правонарушении и проведении административного расследования.

По результатам административного расследования составлен протокол от 30.11.2012 об административном правонарушении и вынесено постановление от 13.12.2012 о признании виновным ЗАО "ЗМ Россия" в совершении административного правонарушения по ч.1 ст.16.3 КоАП РФ с назначением административного штрафа в размере 300 000 руб. 00 коп.

Проверив порядок привлечения заявителя к административной ответственности, судебная коллегия поддерживает вывод суда первой инстанции о соблюдении заинтересованным лицом положений ст. 25.1, 28.2, 28.4, 29.7 КоАП РФ.

Согласно ч. 1 ст. 16.3 КоАП РФ несоблюдение установленных в соответствии с законодательством Российской Федерации о государственном регулировании внешнеторговой деятельности и не носящих экономического характера запретов и (или) ограничений на ввоз товаров на таможенную территорию Российской Федерации и (или) вывоз товаров с таможенной территории Российской Федерации, за исключением случаев, предусмотренных ч. 3 ст. 16.2 настоящего Кодекса, - влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от ста тысяч до трехсот тысяч рублей.

В соответствии со ст. 1 Федерального закона от 18.07.1999 N 183-ФЗ "Об экспортном контроле" экспортный контроль - комплекс мер, обеспечивающих реализацию установленного настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации порядка осуществления внешнеэкономической деятельности в отношении товаров, информации, работ, услуг, результатов интеллектуальной деятельности (прав на них), которые могут быть использованы при создании оружия массового поражения, средств его доставки, иных видов вооружения и военной техники либо при подготовке и (или) совершении террористических актов; контролируемые товары и технологии - сырье, материалы, оборудование, научно-техническая информация, работы, услуги, результаты интеллектуальной деятельности (права на них), которые в силу своих особенностей и свойств могут внести существенный вклад в создание оружия массового поражения, средств его доставки, иных видов вооружения и военной техники, а также продукция, являющаяся особо опасной в части подготовки и (или) совершения террористических актов.

Статьей 19 Федерального закона РФ от 18.07.1999 N 183-ФЗ установлено, что внешнеэкономические операции, предусматривающие передачу контролируемых товаров и технологий (в том числе прав на них) иностранным лицам, ввоз отдельных видов контролируемых товаров и технологий на таможенную территорию Российской Федерации в случаях, если это необходимо для обеспечения безопасности государства или выполнения международных обязательств Российской Федерации, подлежат лицензированию. Номенклатура контролируемых товаров и технологий, ввоз которых на таможенную территорию Российской Федерации подлежит лицензированию, устанавливается Правительством Российской Федерации на основании списков (перечней), указанных в статье 6 Закона об экспортном контроле.

Согласно пункту 1 статьи 6 Закона об экспортном контроле списки (перечни) контролируемых товаров и технологий утверждаются указами Президента Российской Федерации по представлению Правительства Российской Федерации.

Указом Президента Российской Федерации от 05.05.2004 N 580, действовавшим до 20.03.2012, утвержден Список товаров и технологий двойного назначения, которые могут быть использованы при создании вооружений и военной техники и в отношении которых осуществляется экспортный контроль. Аналогичный список, утвержден Указом Президента РФ от 17.12.2011 N1661, действующим с 20.03.2012.

Пунктом 1.1.4.1 категории 1 раздела 1 указанного Списка к товарам, подлежащим экспортному контролю, отнесены противогазы, коробки противогазов с фильтрами и оборудование для их обеззараживания, разработанные либо модифицированные для защиты от любого их ниже приведенных поражающих факторов, а также специально разработанные для них компоненты:

а) бактериологических (биологических) агентов или токсинов, которые могут быть использованы в военных целях;

б) радиоактивных материалов, которые могут быть использованы в военных целях;

в) токсических химикатов, используемых в химическом оружии;

г) химических средств для борьбы с массовыми беспорядками.

В примечании к пункту 1.1.4 указано, что настоящий пункт не применяется: а) к персональным радиационным дозиметрам; б) к снаряжению или системам, ограниченным конструктивно или функционально применением в технике безопасности в гражданских областях, таких, как горное дело, работы в карьерах, сельское хозяйство, фармацевтическая и медицинская промышленность, ветеринария, охрана окружающей среды, сбор и утилизация отходов или пищевая промышленность.

В технических примечаниях указано, что пункт 1.1.4 включает снаряжение, системы и их компоненты, которые были сертифицированы, либо их работоспособность в отношении обнаружения или защиты от радиоактивных материалов, бактериологических (биологических) агентов или токсинов, которые могут быть использованы в военных целях, токсических химикатов, используемых в химическом оружии, имитирующих продуктов (заменителей) или химических средств для борьбы с массовыми беспорядками была подтверждена испытаниями, проведенными в соответствии с национальными стандартами, или иным способом, даже если такие системы, снаряжение или их компоненты используются в гражданских делах, таких, как горное дело, работы в карьерах, сельское хозяйство, фармацевтическая и медицинская промышленность, ветеринария, охрана окружающей среды, сбор и утилизация отходов или пищевая промышленность.

В соответствии с пунктом 7.1.1 категории 7 раздела 5 Списка товаров и технологий двойного назначения, к таким товарам аналогично отнесены противогазы, коробки противогазов с фильтрами и оборудование для их обеззараживания, разработанные либо модифицированные для защиты от любого их ниже приведенных поражающих факторов, а также специально разработанные для них компоненты:

а) бактериологических (биологических) агентов или токсинов, которые могут быть использованы в военных целях;

б) радиоактивных материалов, которые могут быть использованы в военных целях;

в) токсических химикатов, используемых в химическом оружии;

г) химических средств для борьбы с массовыми беспорядками, указанными в пункте 3.3.

Согласно примечанию к пунктам 7.1.1. и 7.1.2 указано, что данные пункты не применяются к снаряжению, удовлетворяющему любому из следующих требований: а) специально разработанному или модифицированному для военного применения; или б) ограниченному конструктивно или функционально применением в технике безопасности в гражданских областях, таких, как горное дел, работы в карьерах, сельское хозяйство, фармацевтическая и медицинская промышленность, ветеринария, охрана окружающей среды, сбор и утилизация отходов или пищевая промышленность.

В соответствии с техническими примечаниями пункты 7.1.1. и 7.1.2 включают снаряжение, системы и их компоненты, которые были сертифицированы, либо их работоспособность в отношении обнаружения или защиты от радиоактивных материалов, бактериологических (биологических) агентов или токсинов, которые могут быть использованы в военных целях, токсических химикатов, используемых в химическом оружии, имитирующих продуктов (заменителей) или химических средств для борьбы с массовыми беспорядками была подтверждена испытаниями, проведенными в соответствии с национальными стандартами, или иным способом, даже если такие системы, снаряжение или их компоненты используются в гражданских делах, таких, как горное дело, работы в карьерах, сельское хозяйство, фармацевтическая и медицинская промышленность, ветеринария, охрана окружающей среды, сбор и утилизация отходов или пищевая промышленность.

В соответствии с Общим примечанием к Списку товаров и технологий, принадлежность конкретного товара или технологии к товарам и технологиям, подлежащим экспортному контролю, определяется соответствием технических характеристик этого товара или технологии техническому описанию, а также регистрационному номеру товара Реферативной службы по химии (CAS) (Chemical Abstracts Service Registry Number), приведенным в графе "Наименование" настоящего Списка. Коды ТН ВЭД, приведенные в настоящем Списке, носят справочный характер.

В данном случае, товар N 4 в ДТ N 10130060/120312/0005429 по своему наименованию, модели, артикулу соответствует аналогичному товару, который заключением от 24.08.2012 N021-1900-12 независимой идентификационной экспертизы товара (технологии) в целях экспортного контроля, проведенной ФГУП "Гостехстрой", признан входящим в Список, утвержденный Указом Президента РФ от 17.12.2011 N 1661, а также аналогичным товарам, на которые ФСТЭК России впоследствии ЗАО ЗМ "Россия" выдана лицензия от 02.10.2012 NЛ6432455051586.

Согласно письма ФСТЭК России от 29.11.2012 N 240/55/2621 (т.2, л.д.66) лицензия ФСТЭК России для ввоза товаров - полнолицевые маски на таможенную территорию ТС получена Обществом только в октябре 2012 года и данная лицензия не распространяется на товары, ранее ввезенные на территорию ТС, поскольку данная лицензия действует только с даты её выдачи.

Согласно п. 15 Положения о лицензировании внешнеэкономических операций с товарами, информацией, работами, услугами, результатами интеллектуальной деятельности (правами на них), в отношении которых установлен экспортный контроль, утвержденным постановлением Правительства РФ от 15.09.2008 N 691, оригинал лицензии на осуществление внешнеэкономических операций, связанных с перемещением контролируемой продукции через таможенную границу ТС, и заверенные владельцем ее копии предоставляются в таможенные органы РФ в установленном порядке.

Положение о едином порядке контроля таможенными органами ввоза на таможенную территорию ТС в" рамках ЕврАзЭС и вывоза с этой территории лицензируемых товаров утверждено решением Комиссии ТС от 22.06.2011 N 687.

В соответствии с п. 4 Положения, до перемещения лицензируемых товаров через таможенную границу ТС, оригинал лицензии представляется владельцем лицензии для постановки на контроль в таможенный орган того государства - члена ТС, на территории которого зарегистрирован владелец лицензии, а именно в таможенный орган, в подчинении которого находятся таможенные органы (структурные подразделения), в которых планируется произвести таможенное декларирование всех лицензируемых товаров.

Таким образом, лицензия должна быть получена ЗАО "ЗМ Россия" в ФСТЭК России и зарегистрирована в Московской областной таможне до фактического перемещения товара через таможенную границу ТС.

На момент таможенного декларирования в комплекте документов к ДТN 10130060/120312/0005429 лицензия не представлялась, сведения о лицензии в графе 44 ДТ (на товар N 4) отсутствовали.

Ссылка заявителя на то, что в техническом описании на маски нет упоминания того, от каких именно токсичных газов, аэрозолей защищают маски, обоснованно отклонена судом первой инстанции, поскольку в техническом описании (лист АД 51) говорится о фтороводороде, который указан в списке химикатов, которые могут быть использованы при создании химического оружия и в отношении которых установлен экспортный контроль, согласно Указу Президента РФ от 28.08.2001 N 1082.

Данный товар подпадает под действие Списка товаров и технологий двойного назначения и в соответствии с Федеральным законом "Об экспортном контроле" от 18.07.1999 и Постановлением Правительства РФ от 15.09.2008 N 691 "Об утверждении Положения о лицензировании внешнеэкономических операций...", на его ввоз необходима лицензия Федеральной службы по техническому и экспортному контролю РФ. Ввоз товара без получения данной лицензии ФСТЭК России является нарушением действующих запретов и ограничений неэкономического характера.

Поддерживает коллегия и вывод суда первой инстанции о наличии вины ЗАО ЗМ "Россия", у которого имелась возможность для соблюдения запретов и (или) ограничений на ввоз товаров на таможенную территорию РФ, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Срок на подачу заявления об оспаривании постановления о привлечении к административной ответственности, установленный ч. 2 ст. 208 АПК РФ, заявителем соблюден, с учетом обжалования постановления в порядке ведомственного контроля и вынесения 18.06.2013 решения ФТС России N 10119000/12ю/10А по жалобе на постановление об административном правонарушении.

Вывод суда первой инстанции о том, что размер ответственности в рассматриваемом случае административным органом определен правильно, в порядке предусмотренных правил, определенных ст.4.1 КоАП РФ в минимальном размере, установленном ч.1 ст. 16.3 КоАП РФ, ошибочен.

Санкция вмененной статьи предусматривает штраф для юридических лиц в размере от 100 до 300 тысяч рублей.

Согласно ч. 3 ст. 4.1 КоАП РФ при назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

В силу правовой позиции, изложенной в п.19 Постановления Пленума ВАС РФ N 10 от 02.06.2004, при рассмотрении заявления об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности судам необходимо исходить из того, что оспариваемое постановление не может быть признано законным, если при назначении наказания не были учтены обстоятельства, указанные в частях 2 и 3 статьи 4.1 КоАП РФ.

Суд, установив отсутствие оснований для применения конкретной меры ответственности и руководствуясь частью 2 статьи 211 АПК РФ, принимает решение о признании незаконным и об изменении оспариваемого постановления в части назначения наказания. В данном случае в резолютивной части решения указывается мера ответственности, назначенная судом с учетом названных обстоятельств.

Постановление административного органа может быть признано незаконным и изменено и в случае, когда арбитражным судом на основании части 2 статьи 4.2 КоАП РФ будут признаны смягчающими обстоятельства, не указанные в КоАП РФ или в законах субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях. Суд может признать эти обстоятельства в качестве смягчающих независимо от того, ходатайствовал ли заявитель об их учете на стадии рассмотрения дела административным органом.

Как следует из оспариваемого постановления от 13.12.2012 Обществу назначено наказание в виде административного штрафа в размере 300 000 руб., в то время как минимальной санкцией по указанной статье является административный штраф 100 000 руб.

Назначение наказания в виде штрафа в указанной сумме административным органом не мотивировано.

Доказательств в обоснование назначения наказания в указанной сумме при отсутствии обстоятельств, отягчающих административную ответственность, суду не представлено.

Учитывая, что отсутствие смягчающих обстоятельств само по себе не может служить основанием для назначения более строгого наказания, суд считает возможным уменьшить сумму наложенного на Общество штрафа до минимального размера санкции, предусмотренной ч. 1 ст. 16.3 КоАП РФ, а именно - до 100 000 рублей, полагая, что данная мера ответственности сможет обеспечить достижение цели административного наказания.

С учетом вышеизложенного, руководствуясь ч. 2 ст. 211 АПК РФ решение суда первой инстанции и оспариваемое постановление в части назначения наказания подлежит изменению.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 24.09.2013 по делу N А40-99126/2013 изменить.

Признать незаконным и отменить постановление Московской областной таможни от 13.12.2012 по делу N 10130000-1402/2012 о привлечении к административной ответственности ЗАО "ЗМ Россия" ( 121614, г.Москва, ул. Крылатская, д. 17, корп. 3) по ч.1 ст. 16.3 КоАП РФ в части размера штрафа, снизив его до 100 000 рублей.

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Ж.В. Поташова

Судьи

В.И. Попов С.М. Мухин