Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 декабря 2013 г. N 09АП-40190/13

г. Москва

16 декабря 2013 г.

Дело N А40-151343/12

Резолютивная часть постановления объявлена 09 декабря 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 декабря 2013 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Гармаева Б.П.,

Судей: Чепик О.Б. Титовой И.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Толкачевой Л.И.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Союзморстрой"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от "21" октября 2013 г. по делу N А40-151343/12, принятое судьей Фатеевой Н.В. (шифр судьи 129-1175)

по иску ООО "Союзморстрой" (ОГРН 1102315004659)

к ФГУП "Росморпорт (ОГРН 1037702023831)

3 лица: Федеральное агентство морского и речного транспорта, ОАО "Морской акционерный банк"

о взыскании 119 579 779,58 руб. задолженности, 9 673 505,92 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами, 42 211 662,20 руб.

по встречному иску о расторжении государственного контракта, взыскании аванса в размере 36 900 000 руб., неустойки в размере 121 077 840 руб.

При участии в судебном заседании:

От истца: Зябкин Ю.А. по доверенности от 20.10.2013, Аристархов А.В. по доверенности от 13.01.2013;

От ответчика: Поздняков А.В. по доверенности от 02.03.2011

От третьих лиц: ОАО "Морской акционерный банк":Двирник А.Г. по доверенности от 24.09.2012, Федеральное агентство морского и речного транспорта: не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Союзморстрой" (далее - ООО "Союзморстрой") обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к Федеральному государственному унитарному предприятию "Росморпорт (далее - ФГУП "Росморпорт) о взыскании взыскании 119 579 779,58 руб., 9 673 505,92 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами и 42 211 662,20 руб. руб. неустойки.

ФГУП "Росморпорт обратилось в суд со встречным иском о расторжении государственного контракта от 23.12.2010 N 79-ГК/10 и взыскании с ООО "Союзморстрой" в федеральный бюджет аванса в размере 36 900 000 руб., неустойки в размере 121 077 840 руб.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 21.10.2013 г. в удовлетворении первоначальных исковых требований отказано, встречные исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "Союзморстрой" обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит обжалуемый судебный акт отменить, первоначальные требования удовлетворить, в удовлетворении встречных исковых требований отказать.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции истец доводы жалобы поддержал, решение в обжалуемой части просил отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

Представитель ответчика доводы апелляционной жалобы отклонил за необоснованностью, считает решение суда законным и обоснованным. Просил обжалуемый судебный акт оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Представитель третьего лица ОАО "Морской акционерный банк" поддержал позицию истца.

Представитель третьего лица Федеральное агентство морского и речного транспорта в судебное заседание не явился, будучи извещен надлежащим образом о времени и месте судебного заседания.

Проверив правильность применения норм материального и процессуального права, соответствие выводов Арбитражного суда города Москвы фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, выслушав представителей сторон и третьего лица ОАО "Морской акционерный банк", и исследовав материалы дела, Девятый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены либо изменения состоявшегося по делу судебного акта.

Как следует из материалов дела и верно установлено судом первой инстанции, 23 декабря 2010 года между ООО "Союзморстрой" (Генподрядчик), Федеральным агентством морского и речного транспорта (Государственный заказчик) и ФГУП "Росморпорт" (Застройщик) был заключен Государственный контракт N 79-ГК/10 на разработку рабочей документации и реконструкцию объекта "Развитие объектов инфраструктуры морского порта Кавказ", Подходной канал к Северо-Восточному грузовому району морского порта Кавказ, в соответствии с условиями которого Генподрядчик обязался собственными и/или привлеченными силами и средствами на свой риск и в счет Цены Контракта в соответствии с Заданием на разработку Рабочей документации (Приложение N 1) разработать Рабочую документацию и выполнить реконструкцию Объекта в соответствии с проектной документацией и Рабочей документацией, Техническим заданием (Приложение N 2), требованиями технических регламентов, строительных норм и правил, иных нормативных правовых актов, условий Контракта в сроки, предусмотренные календарным графиком (Приложение N 4), а также сдать завершенный реконструкцией Объект Застройщику и Государственному заказчику в порядке, установленном законодательством Российской Федерации. Застройщик обязуется содействовать Генподрядчику при выполнении Работ, принять и оплатить результат их выполнения в порядке, предусмотренном Контрактом.

Согласно п. 1 ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу п. 1 ст. 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии с ч. 1 ст. 708 ГК РФ, в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Как согласовано сторонами в п. 10.1. Контракта, работы производятся в 2010-2011 годах в течение 9 месяцев (с учетом периода ледостава и нереста ценных видов промысловых рыб) в соответствии с Календарным графиком (приложение N 4 к Контракту). При этом, дата начала работ - дата подписания Контракта, дата окончания - 30.09.2011.

В соответствии с требованиями ст. 709 ГК РФ, в п. 8.1 контракта сторонами установлена цена контракта, согласно указанному пункту цена определена по итогам конкурса (протокол заседания конкурсной комиссии от 14.12.2010 N 27-10/2) и распределяется в соответствии с Протоколом соглашения о цене Контракта (смета работ) (Приложение N 3 к Контракту) составляет 200 460 000 руб.

Статьей 746 ГК РФ предусмотрено, что оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса. Договором строительного подряда может быть предусмотрена оплата работ единовременно и в полном объеме после приемки объекта заказчиком.

Как согласовано сторонами в п. 9.3. Контракта, Застройщик в течение 15 рабочих дней с момента получения от Генподрядчика счета выплачивает Генподрядчику аванс в размере 30% от стоимости Работ 2010 года, что составляет 36 900 000 руб.

Материалами дела усматривается, что ФГУП "Росморпорт 28.12.2010 был перечислен аванс в размере 36 900 000 рублей, а также было передано письмо Департамента федеральной службы по надзору в сфере природопользования по южному федеральному округу о не возражении проведения подготовительных работ по Объекту.

Исковые требования заявлены со ссылкой на выполнение работ на сумму 119 579 779,58 руб. согласно представленному истцом перечню в отсутствие перечисления денежных средств ответчиком.

Как предусмотрено п. 3.1. Контракта Генподрядчик обязан на основе Разрешительной документации и Проектной документации, Задания на разработку Рабочей документации (Приложение N 1 к Контракту) и других требований Застройщика подготовить Рабочую документацию. Вся документация должна быть одобрена Представителем Застройщика. До начала Работ или заказа Материалов Генподрядчик обязан убедиться в наличии всех рабочих чертежей и документации, проверить и утвердить их.

Согласно п. 3.3. Контракта разработка Рабочей документации осуществляется Генподрядчиком в сроки, предусмотренные Календарным графиком (Приложение N 4 к Контракту).

При этом, как усматривается из Календарного графика (Приложение N 4 к Контракту), разработка Рабочей документации должна была быть произведена в период с декабря 2010 года до января 2011 года.

В соответствии с п. 3.5. Контракта для сдачи Объекта по Акту приемки законченного реконструкцией Объекта Приемочной комиссией, Генподрядчик обязан предоставить шесть комплектов Исполнительной документации на данный Объект. Оформление Исполнительной документации должно соответствовать СНиП и быть выполнено только на русском языке.

Таким образом, как верно указано судом первой инстанции, прежде чем приступить к выполнению строительных работ по Контракту, Генподрядчик был обязан подготовить Рабочую документацию.

В материалы дела не были представлены доказательства того, что указанная рабочая документация была передана ответчику, а также доказательства того, что документация прошла стадию согласования с уполномоченными лицами.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что исковые требования не были подтверждены необходимыми и достаточными доказательствами, в связи с чем не подлежат удовлетворению.

Встречные исковые требования заявлены о расторжении государственного контракта от 23.12.2010 N 79-ГК/10 и взыскании с ООО "Союзморстрой" в федеральный бюджет аванса в размере 36 900 000 руб., неустойки в размере 121 077 840 руб.

Как согласовано в п. 14.1.4 Контракта, основанием для расторжения Контракта является прекращение свидетельств Генподрядчика о допуске к работам, оказывающим влияние на безопасность объектов капитального строительства и/или свидетельства о допуске к работам, связанным с реконструкцией и капитальным ремонтом особо опасных, технически сложных и уникальных объектов капитального строительства оказывающих влияние на безопасность указанных объектов.

В соответствии с п. 11.1.2 Контракта ООО "Союзморстрой" подтверждал, что свидетельство о допуске к вышеуказанным работам у него имелось.

Как верно указано судом первой инстанции, обязательность наличия такого свидетельства предусмотрена статьей 55.8 Градостроительного кодекса Российской Федерации.

При этом, Приказом Минрегиона РФ от 30.12.2009 N 624 "Об утверждении Перечня видов работ по инженерным изысканиям, по подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства" гидротехнические работы отнесены к работам, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства и их проведение требует наличия свидетельства о допуске к определенному виду работ.

Свидетельство о допуске к определённому виду работ выдаётся саморегулируемой организацией, в которой состоит лицо, получившее свидетельство.

Материалами дела усматривается, что ООО "Союзморстрой" состоял в саморегулируемой организации НП "Строительное региональное объединение", при этом Протоколом Общего Собрания СРО НП "Строительное региональное объединение" N 11 от 22.05.2012 усматривается ООО "Союзморстрой" исключён из саморегулируемой организации и его свидетельство прекратило действие с даты исключения из указанной организации, что подтверждается ответом СРО НП "Строительное региональное объединение" от 25.06.2013 N 278.

Пунктом 11.1.12 Контракта предусмотрена обязанность ООО "Союзморстрой" за свой счёт получить все разрешительные документы, необходимые для выполнения работ. После исключения ООО "Союзморстрой" из СРО в мае 2012 года, им не представлялось доказательств наличия у него свидетельства.

Как верно указано судом первой инстанции, отсутствие такого документа является нарушением требований Контракта и основанием для его расторжения в соответствии с пунктом 14.1.4 Контракта.

При этом, п. 14.1.1 Контракта предусмотрено, что также основанием расторжения Госконтракта является нарушение Генподрядчиком сроков (начальных, промежуточных, окончания) выполнения работ более чем на 20 дней, против сроков, установленных Календарным графиком (Приложение N 4 к Контракту).

Сторонами в Календарном графике (Приложение N 4 к Контракту) согласовано, что окончанием срока выполнения работ является сентябрь 2011 года при указании сторонами в п. 10.2 Контракта дата окончания выполнения работ - 30.09.2011, однако доказательств выполнения работ генподрядчиком в материалы дела не представлено.

В материалы дела представлена претензия от 15.04.2013 N ИЛ-26/03063-03 с требованием подписать соглашение о расторжении Контракта, возвратить полученный аванс и выплатить неустойку в связи с неисполнением обязательств по Контракту, оставленная Генподрядчиком без исполнения.

Как предусмотрено ч. 8 ст. 9 закона N 94-ФЗ Федеральный закон от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" установлено, что расторжение государственного или муниципального контракта допускается по соглашению сторон или решению суда по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством.

При этом, согласно ст. 450 Гражданского кодекса РФ расторжение договора возможно по соглашению сторон в случае существенного нарушения договора другой стороной. Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

В связи с указанным, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что требование ФГУП "Росморпорт" о расторжении Государственного контракта N 79-ГК/10 на разработку рабочей документации и реконструкцию объекта "Развитие объектов инфраструктуры морского порта Кавказ", Подходной канал к Северо-Восточному грузовому району морского порта Кавказ от 23.12.2010 подлежит удовлетворению.

Поскольку указанный контракт расторгнут судом, у генподрядчика возникла обязанность по возврату авансового платежа, перечисленного в размере 36 900 000 руб., в отсутствие доказательств его освоения. Поскольку доказательств возврата указанной суммы в материалы дела не представлено, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что указанная сумма подлежит перечислению ФГУП "Росморпорт.

Как согласовано сторонами в п. 19.2 Контракта в случае нарушения Генподрядчиком срока окончания выполнения работ, указанного в пункте 10.2 Контракта, Застройщик вправе потребовать от Генподрядчика уплаты неустойки в размере 0,1% от цены Контракта за каждый день просрочки.

В соответствии с указанным порядком, ФГУП "Росморпорт была начислена неустойка, размер которой по состоянию на 03.06.2013 составил 121 077 840 руб. Представленный расчет проверен судом, признан обоснованным.

Судом апелляционной инстанции отклоняется довод жалобы о том, что суд первой инстанции нарушил требования процессуального законодательства, поскольку в судебном заседании был объявлен перерыв и отсутствующее в судебном заседании третье лицо было лишено возможности реализовать свои права, поскольку не было извещено о дате и времени продолжения судебного заседания после перерыва в связи со следующим.

Согласно правовой позиции, отраженной в Информационном письме Президиума ВАС РФ от 19.09.2006 N 113, "О применении статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации", поскольку перерыв объявляется на непродолжительный срок и в силу части 4 статьи 163 Кодекса после окончания перерыва судебное заседание продолжается, суд не обязан в порядке, предусмотренном частью 1 статьи 121 АПК РФ, извещать об объявленном перерыве, а также времени и месте продолжения судебного заседания лиц, которые на основании статьи 123 АПК РФ считаются извещенными надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, но не явились на него до объявления перерыва.

Доводы апелляционной жалобы не ставят под сомнение правильное по существу решение суда и не могут являться основанием для его отмены или изменения.

Учитывая изложенное, Девятый арбитражный апелляционный суд считает, что при принятии обжалуемого решения правильно применены нормы процессуального и материального права, выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, в связи с чем апелляционная жалоба ООО "Эсте-2000" по изложенным в ней доводам является необоснованной и удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 21.10.2013 г. по делу N А40-151343/12 оставить без изменения, апелляционную жалобу ООО "Союзморстрой" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Б.П. Гармаев

Судьи

О.Б. Чепик И.А. Титова