Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 7 ноября 2011 г. N 07АП-2745/11

7 ноября 2011 г.

Дело N А27-10481/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 24 октября 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 7 ноября 2011 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Л.Е. Лобановой

судей: В.В. Кресса

И.И. Терехиной

при ведении протокола секретарем судебного заседания Судаковой М.Л.,

при участии:

от истца: Кызынгашава С.Е. (дов. от 02.03.2011 года), Алиевой М.Л. (дов. от 14.08.2011)

от ответчика: представитель не явился

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу, поданную ОАО "Шахта Заречная"

на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 05 августа 2011 года

по делу N А27-10481/2010 (судья Кулебякина Е.Н.)

по иску ООО "Запсибтранс" (ИНН 0411079110, ОГРН 1020400744330)

к ОАО "Шахта Заречная" (ИНН 4212005632, ОГРН 1024201298978)

о взыскании долга и пени

УСТАНОВИЛ:

ООО "Запсибтранс" обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с иском, уточненным в порядке статьи 49 АПК РФ, к ОАО "Шахта Заречная" о взыскании задолженности по договору генерального подряда в сумме 5313751 руб. 58 коп. и 224550 руб. пени.

ОАО Шахта Заречная" подало встречное исковое заявление, уточненное в порядке статьи 49 АПК РФ, о взыскании с ООО "Запсибтранс" неосновательного обогащения в сумме 34677367 руб. 14 коп., а также процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 2015621 руб. 97 коп., которое принято судом к совместному рассмотрению с первоначальным иском.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 5 августа 2011 года по делу N А27-10481/2010 в удовлетворении, как первоначального, так и встречного исков отказано.

Не согласившись с решением суда от 05 августа 2011 года, ОАО "Шахта Заречная" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить в части отказа в удовлетворении встречного иска и принять по делу новый судебный акт. Жалоба мотивирована тем, что суд не дал оценку отчету Сопина М.В. и экспертному заключению Никитиной Л.Б., которое по своей форме и содержанию соответствует требованиям статьи 86 АПК РФ, статьи 25 ФЗ от 31 мая 2011 года N . Экспертное заключение СГУПС от 20 июля 2011 является недостаточно ясным и полным, вопросы, возникшие в связи с проведением экспертизой, не были разъяснены и при вызове экспертов СГУПС в суд для дачи пояснений. У экспертной комиссии не возник вопрос и замечания к исполнительной документации, составленной ООО "Запсибтранс", в которой отсутствуют фактические данные о состояния путей. Вывод суда о том, что размер расходов ООО "Запсибтранс" был определен сторонами на момент подписания соглашения и не требовал дополнительного подтверждения актом о приемке выполненных работ формы КС-2, не соответствует условиям ген. подряда. По вопросу охраны объекта стороны не оформляли и не подписывали дополнительные соглашения к договору ген. Подряда. Ссылки суда на статьи 307, 309 ГК РФ необоснованные и не подтверждают уменьшение суммы неотработанного аванса в рамках договора ген. подряда. В связи с отказом в удовлетворение, как встречного, так и первоначального исков, судебные расходы на проведение экспертизы должны быть отнесены на стороны поровну.

ООО "Запсибтранс" в отзыве на апелляционную жалобу считает, что заключение экспертов Никитиной Л.Б. и Сопина М.В. являются неоднозначными и содержат противоречия, разногласия, что подтверждал и сам ответчик в своих пояснениях по материалам экспертизы. Нормы действующего законодательства предусматривают право назначить дополнительную или повторную экспертизу. Привлечение государственного образовательного университета путей сообщения, для проведения экспертизы было необходимым, и суд законно применил статью 87 АПК РФ.

Представитель ответчика (по первоначальному исковому заявлению) в судебное заседание не явился, о времени его проведения он надлежаще уведомлен. В порядке статьи 156 АПК РФ дело рассмотрено без участия представителя ответчика.

Исследовав материалы дела, заслушав представителей истца (по первоначальному иску), проверив в соответствии со статьей 268 АПК РФ законность и обоснованность решения Арбитражного суда Кемеровской области от 5 августа 2011 года по делу N А27-10481/2010 в обжалуемой части, суд апелляционной инстанции оснований для его отмены не установил.

Как следует из материалов дела, 20 июля 2007 года между ОАО "Шахта Заречная" (заказчик) и ООО "Запсибтранс" (генподрядчик) был заключен договор генерального подряда N 27-07/07, согласно которому генподрядчик принимает на себя выполнение работ по строительству подъездного железнодорожного пути от станции "Проектная" Западно-Сибирской железной дороги до шахты "Заречная" в соответствии с утвержденным заказчиком проектом, а заказчик обязуется создать генподрядчику необходимые условия для выполнения строительства объекта, принять результат и оплатить работы и услуги генподрядчика на условиях, которые оговариваются сторонами в настоящем договоре и дополнительных соглашениях, являющихся неотъемлемой его частью.

На основании письма от 1 июня 2010 года N 1481 ОАО "Шахта "Заречная", направленного в адрес ООО "Запсибтранс", договор подряда от 20 июля 2007 года N 27-07/07 сторонами расторгнут.

Полагая, что работы, выполненные по договору подряда в феврале 2010 года на сумму 6813751 руб. 33 коп., оплачены заказчиком частично в сумме 1500000 руб. и имеется задолженность в сумме 5313757 руб. 58 коп., ООО "Запсибтранс" обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

В свою очередь ОАО "Шахта "Заречная" предъявило к ООО "Запсибтранс" встречный иск о взыскании неосновательного обогащения в сумме 34677367 руб. 14 коп., мотивированного необоснованным удержанием генподрядчиком денежных средств в размере разницы между суммами перечисленного ему аванса по договору подряда N 27-07/07 и стоимостью выполненных работ.

Суд первой инстанции, исследовав представленные доказательства, руководствуясь нормами статей 307, 309, 1102 ГК РФ, пришел к выводу о том, что основания для удовлетворения как первоначального, так и встречного исков отсутствуют. Суд апелляционной инстанции считает выводы суда правомерными.

Не обжалуя решение от 5 августа 2011 года в части отказа в удовлетворении первоначального иска, ОАО Шахта "Заречная" в апелляционной жалобе в качестве основания для его отмены в части, ссылается только на необоснованность и незаконность решения суда относительно отказа в удовлетворении встречного иска.

Согласно пункту 5 статтьи 268 АПК РФ, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, при отсутствии возражений лиц участвующих в деле, при рассмотрении настоящего дела, от сторон соответствующие возражения не поступили.

В соответствии со статьёй 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренныхстатьей 1109 настоящего Кодекса.

На сумму неосновательного денежного обогащения подлежат начислению проценты за пользование чужими средствами(статья 395) с того времени, когда приобретатель узнал или должен был узнать о неосновательности получения или сбережения денежных средств (пункт 2 статьи 1107 ГК РФ).

В силу статьи 65 АПК РФ на каждое лицо, участвующее в деле, возлагается обязанность доказать те обстоятельства. на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Из приведенных положений закона следует, что для возникновения обязательства из неосновательного обогащения необходимо наличие одновременно двух обстоятельств: обогащение одного лица за счет другого лица и приобретение или сбережение имущества (денежных средств) без предусмотренных законом, правовым актом или сделкой оснований.

Правила, предусмотренные настоящей главой, применяются независимо от того, явилось ли неосновательное обогащение результатом поведения приобретателя имущества, самого потерпевшего, третьих лиц или произошло помимо их воли.

Следовательно, исходя из оснований встречного иска, ОАО "Шахта "Заречная" при обращении с настоящими требованиями обязано представить суду доказательства, свидетельствующие о том, что ответчик неосновательного обогатился за счет денежных средств истца, не предоставив встречного обязательства по выполнению работ в рамках заключенного договора.

Факт неосновательного обогащения ответчика (по встречному иску) материалами дела не подтверждён.

По общим правилам пункта 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения, возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Согласно экспертному заключению ГОУ ВПО "Сибирский государственный университет путей сообщения" от 20 июля 2011 года, изготовленному в результате проведенной судебной строительно-технической экспертизы по делу N А27-1048/2010, стоимость выполненных подрядчиком работ в марте, апреле, мае 2010 года при исключении затрат на устранение недостатков составляет 33638353 руб.

Довод подателя апелляционной жалобы о том, что экспертное заключение является недостаточно ясным и полным, вопросы, возникшие в связи с проведением экспертизой, не были разъяснены и при вызове экспертов СГУПС в суд для дачи пояснений, подлежит отклонению.

В заключении эксперта или комиссии экспертов должна быть отражена, в том числе оценка результатов исследований, выводы по поставленным вопросам и их обоснование. По ходатайству лица, участвующего в деле, или по инициативе арбитражного суда эксперт может быть вызван в судебное заседание. Эксперт после оглашения его заключения вправе дать по нему необходимые пояснения, а также обязан ответить на дополнительные вопросы лиц, участвующих в деле, и суда. Ответы эксперта на дополнительные вопросы заносятся в протокол судебного заседания (статья 86 АПК РФ).

В экспертном заключение от 20 июля 2011 года экспертами подробно изложены доводы и обстоятельства, на основании которых они пришли к тем или иным выводам, в том числе о том, что: качество выполненных ООО "Запсибтранс" работ в марте, апреле, мае 2010 года соответствует требованиям договора, проекта строительства, СНиП, за исключением переездов на ПК 25+00, на ПК 30+55 и здания-модуля дежурного по переезду на ПК 52+25 (стоимость устранения недостатков составляет 47619 руб.); проекту строительства и договору соответствуют объемы выполненных работ и затраты, указанные в односторонних актах формы КС-2 за март, апрель, май 2010 года, по таким видам работ и затрат как: укладка железнодорожных путей, балластировка железнодорожных путей и стрелочного перевода, устройство металлического упора, укладка сбрасывающей стрелки, выправка железнодорожного пути, установка противоугонов, установка контруголков при устройстве "челноков" в путепроводе тоннельного типа в объеме 7556 кг; действительная стоимость выполненных работ составляет 33685972 руб., на устранение выявленных недостатков необходимы средства в размере 47619 руб.

В судебном заседании 4 августа 2011 года эксперты Брызгалова Р.М., Карпущенко Н.И. дали необходимые пояснения по заключению от 20 июля 2011 года, а также ответили на вопросы сторон, указав в частности на то, что: по результатам проведенной экспертизы, оценив все представленные экспертам документы, с учетом выезда на место выполнения работ, было установлено, что спорные работы выполнены ООО "ЗапСибТранс". Выполнение работ иными подрядчиками не обнаружено. Объект сдан заказчику, принят, функционирует. Работы выполнены качественно; экспертами установлено, что в актах не учтен коэффициент сложности, отраженный в проекте, который и был применен при расчете стоимости работ. В таблице (столбец N 1) неточно указано название, поскольку фактически название должно звучать акты формы КС-2 с учетом коэффициента, утвержденного проектом строительства. Поскольку индивидуальные расценки сторонами не согласованы, эксперт применил так называемые государственные расценки, которые внесены в Федеральный реестр расценок; при определении объемов работ за май 2010 года эксперты руководствовались проектом, исполнительными съемками, при этом съемки, по пути N 17, N 19, представленные шахтой не приняты экспертами, так как они составлены с нарушением, без участия подрядчика и контролирующей организации; все представленные на экспертизу документы были изучены экспертами и учтены при подведении итогов экспертизы.

Таким образом, экспертное заключение от 20 июля 2011 года (с учетом пояснений экспертов), в полном объеме содержит ответы на поставленные вопросы, следовательно, является надлежащим доказательством по делу и подлежит оценки судом. Доказательств обратного, либо каких либо иных документов, опровергающих выводы экспертного заключения, в материалы дела не представлено.

Ссылка подателя апелляционной жалобы на отсутствие со стороны суда первой инстанции оценки отчета Сопина М.В. и экспертного заключения Никитиной Л.Б. является несостоятельной и не может быть принята во внимание.

В соответствии с пунктом 2 статьи 87 АПК РФ в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Определением от 24 марта 2011 года судом была назначена повторная судебная строительно-техническая экспертиза по делу. При этом суд исходил из того, что выводы экспертов Никитиной Л.Б. и Сопина М.В., изложенные в соответствующих заключениях, являются неоднозначными и содержат противоречия в связи, с чем вызывают сомнения в правильности представленных экспертных заключений.

Следовательно, при оценке доказательств делу, у суда первой инстанции отсутствовали процессуальные основания оценивать либо исследовать отчет Сопина М.В. и экспертное заключение Никитиной Л.Б.

Относительно суммы 450000 руб., оплаченной ОАО "Шахта "Заречная" платежным поручением от 15 августа 2008 года N 9 65 по дополнительному соглашению от 01 июля 2008 года N 2, апелляционный суд поддерживает выводы суда первой инстанции о том, что указанный платеж был произведен заказчиком в связи с принятым решением компенсировать подрядчику дополнительные затраты при выполнении СМР, которые возникли из-за ненормируемых простоев при выделении собственником железнодорожных путей ОАО "ПТУ" "окон" для выполнения работ по временному переключению на блок-посту "Октябрьский" на период строительства тоннеля.

Поскольку размер этих расходов и их наличие на момент подписания соглашения сторонами были определены, то отсутствие оформленного акта о приемке выполненных работ унифицированной формы КС-2 не может свидетельствовать о неосновательности или незаконности произведенного платежа, на что указывает податель апелляционной жалобы.

Апелляционным судом отклоняется довод подателя жалобы о том, что по вопросу охраны объекта стороны не оформляли и не подписывали дополнительные соглашения к договору ген. подряда.

Положения договора подряда от 20 июля 2007 года N 27-07/07 (статья 1, пункты 3.1.2, 8.1) предусматривали, что охрану оборудования и материалов на территории строительной площадки до полного завершения строительства объекта генподрядчик осуществляет своими силами. Генподрядчик обеспечит надлежащую охрану материалов, оборудования, строительной техники и другого имущества на территории огражденной строительной площадки от начала работ до завершения строительства и приемки заказчиком завершенного строительством объекта. Заказчик оплачивает стоимость охраны объекта, при представлении генподрядчиком подтверждающих документов. согласно оформленным и подписанным дополнительным соглашениям.

Во исполнение принятых на себя обязательств ООО "Запсибтранс" 19 сентября 2008 года заключило с ООО ЧОП "Гранит Плюс" договор N 65-09 об оказании услуг по охране объектов, факт исполнение, которого и как следствие оказания услуг по нему, подтвержден актами приема-сдачи охраняемых объектов.

Подтверждением выполнения обязанностей по охране объекта строительства ООО "Запсибтранс" в рамках договора подряда от 20 июля 2007 года N 27-07/07 являются двусторонние акты за подписью и печатью заказчика от 28 января 2009 года N 1 на сумму 815216 руб. 94 коп., от 02 марта 2009 года N 2 на сумму 410679 руб. 66 коп., от 31 марта 2009 года N 1 на сумму 146739 руб. 05 коп., от 31 марта 2009 года на сумму 73922 руб. 34 коп., от 31 мая 2009 года N 17 на сумму 481582 руб., от 30 июня 2009 года N 28 на сумму 482954 руб. 99 коп.

Соответственно стороны договора подряда от 20 июля 2007 года N 27-07/07 признавали осуществление подрядчиком функций по охране объекта строительства.

При таких обстоятельствах наличие либо отсутствие дополнительных соглашений об оплате услуг по охране в рамках договора подряда N 27-07/07 не может освободить заказчика от обязанности произвести их оплату.

Учитывая, что иных доказательств неосновательного обогащения ответчика за счет истца в материалы дела представлено не было, суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении требований ОАО "Шахта "Заречная" о взыскании с ООО "Запсибтранс" 34677367 руб. 14 коп. неосновательного обогащения, а также 2015621 руб. 97 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами.

Довод подателя жалобы о неправильном распределении судебных расходов на проведение экспертизы, признается необоснованным.

В соответствии с пунктом 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Поскольку в удовлетворении встречного иска было отказано, то расходы на проведение экспертиз обоснованно были взысканы с ОАО "Шахта "Заречная", так как данными экспертизами непосредственно устанавливались обстоятельства, связанные с исследованием встречных требований. Иск ООО "Запсибтранс" был отклонен судом по иным основаниям (при наличии достаточного размера авансовых платежей за выполненные работы, обязательство ответчика по оплате, возникшее в результате выполнения истцом работ в феврале 2010 года на сумму 6813751 руб. 33 коп. является прекращенным в силу статьи 408 ГК РФ).

Нарушение норм материального и процессуального права, которые в силу статьи 270 АПК РФ могли бы повлечь изменение или отмену решения, судом апелляционной инстанции не установлено. Жалоба удовлетворению не подлежит.

Госпошлина по статье 110 АПК РФ относятся на подателя жалобы.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 110, 271 АПК РФ, апелляционный суд

постановил:

решение Арбитражного суда Кемеровской области от 05 августа 2011 года

по делу N А27-10481/2010 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в двухмесячный срок.

Председательствующий

Л.Е. Лобанова

Судьи

В.В. Кресс И.И. Терехина