Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 23 декабря 2013 г. N 08АП-9933/13

город Омск

23 декабря 2013 г.

Дело N А70-6408/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 17 декабря 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 декабря 2013 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кудриной Е.Н.,

судей Рожкова Д.Г., Солодкевич Ю.М.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Ненашевой Е.В., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-9933/2013) Департамента городского хозяйства Администрации города Тюмени на решение Арбитражного суда Тюменской области от 29 августа 2013 года по делу N А70-6408/2013 (судья А. Н. Курындина), принятое по иску Муниципального казенного учреждения "Служба технического контроля за строительством, реконструкцией, ремонтом объектов жилищно - коммунального хозяйства" (ИНН: 7203204250, дата регистрации в качестве юридического лица: 30.07.2007) к обществу с ограниченной ответственностью "Росгазпроект" (ИНН: 7202127411, дата регистрации в качестве юридического лица: 04.08.2004) об обязании устранить выявленные недостатки и взыскании неустойки, третье лицо: Департамент городского хозяйства Администрации города Тюмени,

судебное разбирательство проведено в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания,

установил:

Муниципальное казенное учреждение "Служба технического контроля за строительством, реконструкцией, ремонтом объектов жилищно - коммунального хозяйства" (далее - МКУ "Служба технического контроля", истец) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Росгазпроект" (далее - ООО "Росгазпроект", ответчик) об обязании устранить выявленные недостатки и взыскании неустойки в размере 3 661 307 руб. 64 коп., третье лицо: Департамент городского хозяйства Администрации города Тюмени (далее - Департамент, третье лицо).

Требования со ссылкой на статью 755 Гражданского кодекса Российской Федерации мотивированы ненадлежащим исполнением обязательств ответчиком по муниципальному контракту от 30.04.2008 N 16000.08.278.

До вынесения судебного акта по делу истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации уточнил размер исковых требований и просил обязать ООО "Росгазпроект" устранить выявленные дефекты трубопровода горячего водоснабжения на вводе в ЦТП N ПО, расположенной по ул. Московский тракт, дом 169, а именно - произвести замену стальной трубы в ППУ диаметром 89 мм протяженностью 13,7 м и стальной трубы в ППУ диаметром 108 мм протяженностью 14,4 м на трубу "Изопрофлекс" диаметром 90 мм протяженностью 13,7 м и трубу "Изопрофлекс" диаметром ПО мм протяженностью 14,4 м в соответствии с проектным решением и восстановить нарушенное благоустройство в соответствии с требованиями локального сметного расчета "Работы по благоустройству", являющегося неотъемлемой частью муниципального контракта N 16000.08.278; взыскать с ООО "Росгазпроект" неустойку за нарушение сроков устранения недостатков в сумме 3 661 307 руб. 64 коп.

Решением от 29.08.2013 по делу N А70-6408/2013 Арбитражный суд Тюменской области в удовлетворении иска МКУ "Служба технического контроля" отказал.

Не согласившись с принятым судебным актом, Департамент обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение арбитражного суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы Департамент указывает на то, что ответчик признал факт некачественного выполнения работ по муниципальному контракту и обязался в рамках гарантийных обязательств устранить выявленные недостатки.

По мнению подателя жалобы, возникновение аварии в месте ввода в ЦТП на стальной трубе, приименной ответчиком, не является внешним недостатком, который должен был быть обнаружен при визуальном осмотре при приемке объекта в порядке статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации, а является скрытым недостатком в выполненной ответчиком работе, который выявлен в пределах гарантийного срока, а именно 16.11.2009 (спустя один год после приемки объекта).

Так податель жалобы отмечает, что подрядчиком самовольно допущено отступление от проекта, в частности, изменена схема прокладки трубопроводов горячего водоснабжения, что повлекло за собой увеличение протяженности трубы "Изопрофлекс", тогда как при выполнении работ в полном соответствии с проектом предусмотренной контрактом протяженности трубы "Изопрофлекс" было достаточно для выполнения работ.

МКУ "Служба технического контроля", ООО "Росгазпроект" отзыв на апелляционную жалобу не представали.

Апелляционная жалоба рассмотрена в соответствии с частью 1 статьи 266, частями 2, 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителей сторон, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания и не заявивших ходатайств об его отложении.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

30.04.2008 Департамент (заказчик), МУ "Служба заказчика по капитальному ремонту и реконструкции объектов городского хозяйства" (служба заказчика, предшественник истца) и ООО "Росгазпроект" (подрядчик) подписали муниципальный контракт N 16000.08.278 (далее - контракт), в соответствии с пунктом 1.2 которого подрядчик обязуется в установленный настоящим контрактом срок выполнить работы по реконструкции муниципального центрального теплового пункта (ЦТП) N 110 по адресу г. Тюмень, ул. Московский тракт, дом 169 в соответствии с приложениями 1, 2 к настоящему контракту (далее работы), заказчик, служба заказчика обязуются принять, а служба заказчика - оплатить выполненные работы.

Согласно пункту 5.5.1 контракта подрядчик обязан обеспечить производство работ в полном соответствии с локальными сметными расчетами, строительными и иными нормами и правилами. Качество выполненных работ должно определяться по следующим признакам: - функциональные признаки - соответствие результата выполненных работ своему основному назначению; - конструктивные признаки - прочность, долговечность, надежность и другие; эстетические признаки - тщательность и аккуратность выполнения работ.

Пунктом 8.1 контракта установлен срок предоставления гарантии качества на выполненные работы 2 года. Гарантия качества результата работ распространяется на все составляющие результата работы.

Акт приемки законченных капитальным ремонтом инженерных сетей и сооружений коммунального хозяйства, принятых в эксплуатацию и введенных в действие, подписан уполномоченными представителями сторон 08.09.2008 (л.д. 125-126).

Из иска следует, что 16.11.2009 года произошла авария на трубопроводе горячего водоснабжения в районе ЦТП N 110. Согласно подписанному представителями сторон акту комиссионного осмотра объекта от 16.11.2009 установлено, что авария произошла в месте перехода полиэтиленовой трубы "Изопрофлекс-А" на стальную по причине дефекта стального трубопровода (л.д. 127).

В соответствии с пунктом 8.2 контракта если в период действия срока гарантии обнаружатся дефекты в работах, выполненных подрядчиком и возникших по его вине, то подрядчик производит их устранение за свой счет, своими силами и в срок в течение 3 дней мента предъявления соответствующей претензии службой заказчика.

Актом от 16.11.2009 ответчику был установлен срок для выполнения ремонтных работ по замене дефектного участка трубопровода после окончания отопительного сезона до 10.07.2010.

Ответчиком были направлены гарантийные письма от 01.12.2009 N 187 и N 188 заказчику и службе заказчика об устранении выявленного дефекта в срок до 10.07.2010 (л.д. 128-129).

В связи с не устранением дефектов в указанный срок истцом в адрес ответчика было направлено письмо от 01.09.2010 N 1358 (л.д. 130). Ответчик в письме от 02.09.2010 N 108 сообщил о переносе сроков выполнения недостатков на следующий отопительный сезон в связи финансовыми трудностями (л.д. 131).

Поскольку уведомления об устранении недостатков от ответчика не поступали, письмом от 20.03.2013 N 1269 истец пригласил ответчика на составление акта комиссионного осмотра (л.д. 132). В связи с неявкой представителя ответчика 22.03.2013 акт осмотра был составлен с участием представителя эксплуатирующей организации - ОАО "Тепло Тюмени". В результате обследования установлено, что "По информации представителей эксплуатирующей организации ОАО "Тепло Тюмени" в отопительный период 2012-2013 повреждений на обследуемом участке трубопровода ГВС на вводе ЦТП N 110 не было. В настоящее время подрядная организация ООО "Росгазпроект" не выполнила замену стального участка трубопровода ГВС у ввода ЦТП N 110, где был обнаружен дефект в 2009 году. Согласно гарантийным обязательствам контракта ООО "Росгазпроект" выполнить ремонтные работы по замене дефектного участка стального трубопровода ГВС на вводе в ЦТН N 110 в соответствии с проектным решением в срок до 20.05.2013" (л.д. 133).

26.03.2013 ответчику был вручен акт комиссионного осмотра от 22.03.2013 с установлением нового срока на устранение недостатков в срок до 22.05.2013 (л.д. 134).

Согласно пункту 11.2 контракта в случае не устранения дефектов по контакту в порядке, предусмотренном в разделе 8 контракта, подрядчик уплачивает службе заказчика неустойку в размере 1/300 ставки рефинансирования ЦБ РФ за каждый день просрочки от цены контракта.

29.03.2013 года ответчику была вручена претензия от 29.03.2013 3 1522 об оплате неустойки за нарушение сроков устранения выявленных дефектов (л.д.135-137). Ответа на претензию не получено, неустойка не оплачена.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения МКУ "Служба технического контроля" в Арбитражный суд Тюменской области с соответствующим иском.

29.08.2013 Арбитражный суд Тюменской области вынес судебный акт, являющийся предметом апелляционного обжалования по данному делу.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены, исходя из следующего.

Суд первой инстанции обоснованно посчитал, что, исходя из определения предмета договора сторонами, рассматриваемые в рамках исполнения договора отношения сторон регламентируются соответствующими нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации, условиями договора.

По правилам статей 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

Согласно пункту 1 статьи 740 Гражданского кодекса РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором.

За качество производимых работ подрядчик несет ответственность в соответствии с законом и договором. При этом, обязанность по доказыванию отсутствия взаимосвязи между некачественным выполнением работ и возникшими в период гарантийного срока убытками лежит на подрядчике (статья 755 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу статьи 756 Гражданского кодекса Российской Федерации, при предъявлении требований, связанных с ненадлежащим качеством результата работ, применяются правила, предусмотренные пунктами 1 - 5 статьи 724 Гражданского кодекса Российской Федерации; при этом предельный срок обнаружения недостатков, в соответствии с пунктами 2 и 4 статьи 724 Гражданского кодекса Российской Федерации, составляет пять лет.

Кроме того, в силу пункта 4 статьи 724 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае, когда предусмотренный договором гарантийный срок составляет менее двух лет и недостатки результата работы обнаружены заказчиком по истечении гарантийного срока, но в пределах двух лет с момента, предусмотренного пунктом 5 настоящей статьи, подрядчик несет ответственность, если заказчик докажет, что недостатки возникли до передачи результата работы заказчику или по причинам, возникшим до этого момента.

Согласно пункту 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" заказчик не лишен права представить суду свои возражения по качеству работ, принятых им по двустороннему акту.

Правила статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации устанавливают, что при разрешении спора арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства, суд установил, что при осмотре выполненных ответчиком работ по договору выявлены недостатки работ, которые были зафиксированы в акте от 16.11.2009, представитель ответчика являлся на осмотр объекта и согласился с тем, что авария произошла в месте перехода полиэтиленовой трубы "Изопрофлекс-А" на стальную по причине дефекта стального трубопровода.

На основании пункта 8.1 контракта гарантийный срок выполненных работ установлен - 2 года.

Соответственно, указанный срок соблюден, поскольку акт приемки законченных капитальным ремонтом объекта составлен 08.09.2008, о наличии недостатков ответчик был поставлен в известность 16.11.2009.

Департамент недостатком спорных работ считает выполнение ответчиком работ из стальной трубы, поскольку данный участок должен быть выполнен из трубы "Изопрофлекс-А".

Материалы дела свидетельствуют, что проектом и локальной сметой N 5 на производство работ по реконструкции наружных тепловых сетей было предусмотрено выполнение работ из трубы типа "Изопрофлекс-А" 110x10/160 в количестве 55-м, 90x8.2/160 в количестве 55 м.

Из пояснений ответчика, данных в ходе рассмотрения спора в суде первой инстанции следует, что при выполнении работ выяснилась необходимость выполнения трубопровода большей длины, чем в проекте из-за имевшегося препятствия. Вместе с тем проектом не было учтено 28 метров трубы указанного типа для указанных работ в целях обхода препятствия. Из-за длительного срока поставки указанной трубы было принято решение о выполнении дополнительных работ из стальной трубы того же диаметра в пенополиуретановой изоляции. Заказчик и служба заказчика устно согласовали данный способ выполнения работы.

Между тем, Департамент настаивает в апелляционной жалобе на том, что подрядчиком самовольно допущено отступление от проекта, в частности, изменена схема прокладки трубопроводов горячего водоснабжения, что повлекло за собой увеличение протяженности трубы "Изопрофлекс", тогда как при выполнении работ в полном соответствии с проектом предусмотренной контрактом протяженности трубы "Изопрофлекс" было достаточно для выполнения работ.

Вместе с тем, судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждено, что истец принял выполненные работы без замечаний, с применением стальной трубы того же диаметра в пенополиуретановой изоляции, что подтверждается актом о приемке выполненных работ за сентябрь 2008 года позиции 31-33.

Какие-либо надлежащие доказательства того, что указанные недостатки (применение стальных труб вместо труб указанных в проекте, локальной смете) являются скрытыми, и их было невозможно выявить в процессе приемки (статья 720 Гражданского кодекса Российской Федерации), в материалах дела отсутствуют.

Исходя из совокупности имеющихся в деле доказательств, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что на момент принятия работ заказчик знал о применении подрядчиком при выполнении работ стальных труб, вместе с тем принял работы без замечаний, то есть в данном случае выявленные недостатки являются явными, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки, соответственно заказчик не имеет право ссылаться на них.

Ссылаясь на ненадлежащее качество выполненных работ, истец по правилам части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и пункта 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации должен доказать обоснованность предъявленных подрядчику претензий, в том числе, путем инициирования проведения судебной экспертизы. Между тем, МКУ "Служба технического контроля" и Департамент ни в суде первой, ни в суде апелляционной инстанций ходатайств о проведении экспертизы по установлению факта выполнения подрядчиком работ ненадлежащего качества, объема работ, выполненных с недостатками, и определению стоимости работ по устранению недостатков, не заявляли; а равно не ставили вопрос об экспертизе в досудебном порядке при урегулировании спора и разрешении вопроса качества и объема выполненных работ на протяжении длительного времени до обращения в суд.

При этом судом апелляционной инстанции учитывается, что стороны не оспаривают, что участок стальной трубы в проекте отсутствует, поскольку представляет собой участок трубопровода, обходящий препятствие. Выполнение работ в соответствии с проектом в этой части трубопровода невозможно. Таким образом, требуя от ответчика выполнить участок трубы, отсутствующий в проекте из материала, обусловленного проектом, истец заявляет требования, не предусмотренные Гражданским кодексом Российской Федерации о гарантиях качества работ, поскольку гарантия в данном случае распространяется на работы, выполненные из стальной трубы. Вместе с тем с момента устранения аварии в 2009 году какие-либо недостатки в результате выполненных работ не проявлялись. Указанные факты не опровергнуты Департаментом в нарушение статьи 9, части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Материалы дела не содержат достоверных данных о наличии дефектов на спорной стальной трубе (каком-либо ее участке) на момент рассмотрения спора судом.

На основании установленных обстоятельств суд первой инстанции правильно счел недоказанным факт некачественного выполнения подрядчиком работ по контракту и, соответственно, отсутствие оснований для применения к подрядчику ответственности за нарушение сроков устранения недостатков в виде взыскания договорной неустойки, как и отсутствие оснований для требования о замене всей использованной в работах стальной трубы на трубу типа "Изопрофлекс".

Законных оснований для иных выводов у суда апелляционной инстанции не имеется; соответствующие доказательства для противоположного вывода в материалах дела отсутствуют.

В связи с чем, в удовлетворении исковых требований МКУ "Служба технического контроля" обоснованно отказано судом первой инстанции.

Доводы апелляционной жалобы несостоятельны, поскольку являлись предметом рассмотрения и оценки в суде первой инстанции, не содержат сведений, опровергающих правильность выводов суда.

Таким образом, при вынесении решения судом первой инстанции в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оценены все представленные сторонами доказательства в их совокупности и взаимосвязи. Выводы, изложенные в решении суда первой инстанции, соответствуют материалам дела. Нарушений или неправильного применения норм материального и процессуального права при вынесении решения судом первой инстанции не допущено.

Учитывая изложенное, апелляционный суд считает, что оснований для отмены или изменения обжалуемого решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Судебные расходы судом апелляционной инстанции не распределяются, так как в силу подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации Департамент освобожден от уплаты государственной пошлины при апелляционном обжаловании судебного акта.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 29 августа 2013 года по делу N А70-6408/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Е.Н. Кудрина

Судьи

Д.Г. Рожков Ю.М. Солодкевич