Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 декабря 2013 г. N 09АП-39903/13

г. Москва

16 декабря 2013 г.

Дело N А40-92996/13

Резолютивная часть постановления объявлена 10 декабря 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 декабря 2013 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Поташовой Ж.В.,

судей:	Попова В.И., Мухина С.М.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Егуновым О.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ОАО "РЖД" в лице Октябрьской железной дороги

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 30.09.2013 по делу N А40-92996/2013, принятое судьей Вигдорчик Д.Г. (шифр 145-883)

по заявлению ОАО "РЖД" в лице Октябрьской железной дороги (ОГРН 1037739877295, 107174, г. Москва, ул. Новая Басманная, д. 2)

к Управлению ФАС по г.Москве

третье лицо: ООО "Дельта Стрим"

о признании незаконным решения и предписания от 14.06.2013 по делу N 1-10-535/77-13

при участии:

от заявителя:	Коняева М.А. по доверенности от 04.10.2013;
от ответчика:	Айнутдинов Р.Ф. по доверенности N 3-14 от 22.02.2013;
от третьего лица:	Нечушкин С.А. по доверенности от 12.03.2013;

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда г. Москвы от 30.09.2013, принятым по данному делу, отказано в удовлетворении требований ОАО "РЖД" (далее - заявитель, Общество) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г.Москве (далее - Управление, ответчик) о признании незаконным решения от 14.06.2013 по делу N 1-10-535/77-13 о нарушении антимонопольного законодательства и предписания от 14.06.2013 N 1-10-535/77-13.

При этом суд первой инстанции исходил из соответствия оспариваемых решения и предписания требованиям действующего законодательства, наличия соответствующих полномочий антимонопольного органа, а также отсутствия нарушения законных прав и интересов Общества, что в силу ст. 198 АПК РФ исключает возможность удовлетворения заявленных требований при рассмотрении спора по существу.

Не согласившись с принятым решением, Общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Ссылается на неполное выяснение судом первой инстанции обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие выводов суда, изложенных в решении обстоятельствам дела, неправильное применение норм материального и процессуального права.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказать, представил в порядке ст.81 АПК РФ письменные объяснения, которые приобщены судом к материалам дела.

Представитель третьего лица поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Девятый арбитражный апелляционный суд, проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ, выслушав представителей заявителя, ответчика, третьего лица, с учетом исследованных по делу доказательств и доводов апелляционной жалобы полагает, что судебный акт подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, верно установлено судом первой инстанции, ООО "Дельта Стрим" с 01.02.2010 осуществляло работы по выгрузке грузов (нерудные материалы - щебень) в местах общего пользования на станции Крюково-грузовое (путь N 14 и N 23) в соответствии с заключенными договорами между ООО "Дельта Стрим" и ОАО "РЖД" от 01.02.2010 N 3098, от 27.02.2010 N 3927, от 01.01.2011 N 3098, от 01.02.2011 N 49-МЧ-1/2011.

С января 2012 года на станции Крюково-грузовое введен порядок, в соответствии с которым для осуществления работ по выгрузке на местах общего пользования на станции Крюково-грузовое требуется заключить отдельный договор.

ООО "Дельта стрим" 29.02.2012 обратилось к начальнику Московского агентства фирменного транспортного обслуживания Волкову Е.А. с просьбой заключить договор на оказание услуг при организации работ по выгрузке грузов в местах общего пользования (далее МОП) на станции Крюково-грузовое (на 14-м пути).

В июне 2012 года ООО "Дельта стрим" получило необходимые экземпляры договора для подписания, и 15.06.2012 ООО "Дельта стрим" представило на согласование начальнику станции Крюково - Безусу С.С. подписанные со своей стороны (в количестве трех экземпляров) договора на подачу/уборку вагонов в МОП путь N 14.

ООО "Дельта стрим" 25.06.2012 направило письмо N 1206 начальнику Московского агентства фирменного транспортного обслуживания (далее АФТО) Волкову Е.А. с просьбой в 10-дневный срок согласовать и подписать договор на оказание услуг при организации работ по выгрузке грузов в МОП на станции Крюково-грузовое (на 14-м пути).

ООО "Дельта стрим" 20.09.2012 направило письмо, вх. N 110 начальнику Московского АФТО Волкову Е.А. с предложением заключить договор на оказание услуг при организации работ по выгрузке грузов в МОП на станции Крюково-грузовое (на 14-м пути).

От начальника Московского АФТО Волкова Е.А. в адрес ООО "Дельта стрим" 01.10.2012 поступило письмо N 54 с проектом договора на оказание услуг при организации работ по выгрузке грузов в МОП на станции Крюково-грузовое (на 14-м пути), 16.10.2012 представителем ООО "Дельта стрим" и представителями ОАО "РЖД" подписаны акты обследования 14-го пути.

По электронной почте с электронного адреса: aftol_moshkova@msk.orw.ru ООО "Дельта стрим" 26.10.2012 получен проект договора с расширенным перечнем грузов.

ООО "Дельта стрим" 29.10.2012 направило письмо N 0410 начальнику Московского АФТО Волкову Е.А. с тремя экземплярами согласованного договора на оказание услуг при организации работ по выгрузке грузов в МОП на станции Крюково-грузовое (на 14-м пути).

ООО "Дельта стрим" 05.12.2012 направило письмо N 0212 начальнику Московского АФТО Волкову Е.А. с просьбой прояснить ситуацию с подписанием договора на оказание услуг при организации работы по погрузке (выгрузке) грузов на местах общего пользования (на 14 пути).

ОАО "РЖД" договор не заключило, ответ в адрес ООО "Дельта Стрим" не направило.

Не подписание договора со стороны ОАО "РЖД" и отсутствие какого-либо обоснованного отказа от подписания договора послужило основание для обращения ООО "Дельта стрим" в Управление ФАС по г. Москве за защитой своих нарушенных прав.

В ответ на обращение Управление ФАС по г. Москве выдало ОАО "РЖД" предупреждения на основании ст. 39.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

В ответ на предупреждение ОАО "РЖД" направило в адрес УФАС по г.Москве письмо N ТЦФТО/Ю-6-63 от 04.04.2013 о выполнении предупреждения.

В указанном письме представитель ОАО "РЖД" указал, что заключение договора с ООО "Дельта Стрим" не возможно, в связи с закрытием 14 пути по техническим причинам.

В связи с неисполнением предупреждения ответчика, оформленного письмом от 06.03.2013 за исх. N ОМ/6642, 10.04.2013 руководителем Р.А. Петросяном издан Приказ о возбуждении дела N 1-10-535/77-13 и создании Комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства.

В соответствии с частью 8 статьи 39.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" в случае невыполнения предупреждения в установленный срок при наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства антимонопольный орган принимает решение о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, 14.06.2013 вынесено решение по делу N 1-10-535/77-13 о нарушении антимонопольного законодательства.

Полагая, что названное решение и предписания являются незаконными, Общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Сроки, предусмотренные ч. 4 ст. 198 АПК РФ, суд первой инстанции обоснованно счел соблюденными.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ, ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, правильно применил и истолковал нормы материального и процессуального права и на их основании сделал обоснованный вывод об отсутствии необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.

Статьей 2 Федерального закона от 10.01.2003 N 18-ФЗ "Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации" инфраструктура железнодорожного транспорта общего пользования определяется как технологический комплекс, включающий в себя железнодорожные пути общего пользования и другие сооружения, железнодорожные станции, устройства электроснабжения, сети связи, системы сигнализации, централизации и блокировки, информационные комплексы и систему управления движением и иные обеспечивающие функционирование этого комплекса здания, строения, сооружения, устройства и оборудование.

Владельцем инфраструктуры является юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, имеющие инфраструктуру на праве собственности или на ином праве и оказывающие услуги по ее использованию на основании соответствующего договора.

Приказом Федеральной антимонопольной службы от 14.06.2005 N 121 ОАО "РЖД" внесено в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35%. На рынке предоставления услуг по использованию инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования ОАО "РЖД" имеет долю более 65 %.

Приказом Федеральной службы по тарифам от 29.12.2004 N 435-т ОАО "РЖД" включено в реестр субъектов естественных монополий на транспорте по осуществлению деятельности в сфере оказания услуг железнодорожных перевозок и услуг по использованию инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц), доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим.

Частью 5 статьи 5 Закона о защите конкуренции установлено, что доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Таким образом, ОАО "РЖД" занимает доминирующее положение на рынке услуг, связанных с предоставлением инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования.

Согласно статье 3 постановления Правительства РФ от 20.11.2003 N 703 "Об утверждении Правил оказания услуг по использованию инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования" услуги по использованию инфраструктуры оказываются на основании заключаемого владельцем инфраструктуры и перевозчиком публичного договора об оказании услуг по использованию инфраструктуры.

Частью 1 статьи 426 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что публичным договором признается договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится (розничная торговля, перевозка транспортом общего пользования, услуги связи, энергоснабжение, медицинское, гостиничное обслуживание и т.п.).

Коммерческая организация не вправе оказывать предпочтение одному лицу перед другим в отношении заключения публичного договора, кроме случаев, предусмотренных законом и иными правовыми актами.

В соответствии со статьей 1 постановления Правительства Российской Федерации от 20.11.2003 N 703 "Об утверждении Правил оказания услуг по использованию инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования" настоящие Правила, разработанные на основании Федеральных законов "О железнодорожном транспорте в Российской Федерации" и "Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации", а также Гражданского кодекса Российской Федерации, определяют порядок и условия взаимодействия перевозчика и владельца инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования (далее - инфраструктура) при оказании услуг по использованию инфраструктуры для осуществления перевозок пассажиров, грузов, багажа и грузобагажа, в том числе порядок доступа перевозчиков к инфраструктуре в условиях отсутствия ограничений ее пропускной способности.

Особенности, связанные с порядком доступа перевозчиков к инфраструктуре в условиях ограничения ее пропускной способности, определяются правилами недискриминационного доступа перевозчиков к услугам инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования.

В соответствии со статьей 3 постановления Правительства Российской Федерации от 25.11.2003 N 710 "Об утверждении Правил недискриминационного доступа перевозчиков к инфраструктуре железнодорожного транспорта общего пользования" недискриминационный доступ перевозчиков к инфраструктуре предусматривает обеспечение равных условий оказания услуг по использованию инфраструктуры перевозчикам независимо от их организационно-правовой формы, правовых и имущественных отношений с владельцем инфраструктуры.

Статьей 5 указанных Правил недискриминационного доступа перевозчиков к инфраструктуре железнодорожного транспорта общего пользования установлено, что владелец инфраструктуры не вправе отказать в предоставлении услуг по использованию инфраструктуры перевозчику, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации и настоящими Правилами.

Пунктом 2 части 10 Устава ОАО "РЖД" основной задачей общества установлено обеспечение недискриминационного доступа перевозчиков к инфраструктуре железнодорожного транспорта общего пользования, принадлежащей обществу.

Согласно статье 11 Федерального закона от 10.01.2003 N 18-ФЗ "Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации" для осуществления перевозки грузов железнодорожным транспортом грузоотправитель представляет перевозчику надлежащим образом оформленную и в необходимом количестве экземпляров заявку на перевозку грузов (далее заявка). Перевозчик имеет право отказать в согласовании заявки в случае обоснованного отсутствия технических и технологических возможностей осуществления перевозки.

Перечень критериев технических и технологических возможностей осуществления перевозки, отсутствие которых является для перевозчика и владельца инфраструктуры основанием отказа от согласования заявки, на перевозку грузов, утвержден приказом Минтранса России от 06.09.2010 N 192.

Согласно пункту 6 указанного Перечня, предусмотренная заявкой железнодорожная станция отправления или назначения должна быть открыта в установленном порядке для выполнения соответствующих грузовых операций.

Порядок закрытия железнодорожных путей общего пользования, в том числе малоинтенсивных линий и участков, утвержден приказом Минтранса России от 22.12.2011 N 327.

В соответствии с пунктом 19 указанного Порядка в случае принятия Министерством транспорта Российской Федерации решения о закрытии железнодорожных путей Министерство транспорта Российской Федерации издает соответствующий приказ и в течение трех рабочих дней направляет информацию о принятом решении и приказ о закрытии железнодорожных путей в Росжелдор для опубликования соответствующих изменений в тарифном руководстве.

Доказательств невозможности эксплуатации 14 пути заявителем не представлено, акт осмотра 14-го пути станции Крюково от 06.03.2012 такого факта не устанавливает.

Информация о закрытии указанного пути отсутствует.

В соответствии с ч. 8.2 "Правил технической эксплуатации железных дорог Российской Федерации", утвержденных МПС Российской Федерации 26.05.2000 N ЦРБ-756, распространенных на ОАО "Российские железные дороги" распоряжением МПС Российской Федерации от 09.03.2004 N 80р, предусматривает, что начальники железных дорог, служб, отделений железных дорог и руководители предприятий должны систематически проверять в подведомственных подразделениях состояние хозяйства, соблюдение трудовой дисциплины и принимать необходимые меры, гарантирующие содержание всех сооружений и устройств в исправном состоянии, выполнение технологии работы, обеспечение безопасности движения и охраны труда.

Согласно ч. 8.3 указанных Правил, ремонт сооружений и устройств должен производиться при обеспечении безопасности движения и охраны труда, как правило, без нарушения графика движения поездов.

Таким образом, ответчик и суд первой инстанции верно установили, что у ОАО "РЖД" имелась технологическая возможность предоставить путь общего пользования для организации работ по выгрузке грузов в местах общего пользования на пути N 14 станции Крюково-грузовое для использования ООО "Дельта Стрим", злоупотребление доминирующим положением со стороны ОАО "РЖД" выразилось в отказе использования его инфраструктуры.

В соответствии с пунктом 5 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

Таким образом, ОАО "РЖД" злоупотребило доминирующим положением на рынке предоставления услуг по использованию инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования путем уклонения от заключения договора с ООО "Дельта стрим" на осуществление работ в местах общего пользования на 14-м пути станции Крюково-грузовое.

В силу положений ст. 2 Федерального закона от 10.01.2003 N 17-ФЗ "О железнодорожном транспорте в Российской Федерации" инфраструктура железнодорожного транспорта представляет собой технологический комплекс, включающий в себя железнодорожные пути общего пользования и другие сооружения, железнодорожные станции, устройства электроснабжения, сети связи, системы сигнализации, централизации и блокировки, информационные комплексы и систему управления движением и иные обеспечивающие функционирование этого комплекса здания, строения, сооружения, устройства и оборудование.

Сам по себе железнодорожный путь, по поводу которого возник спор о праве, ООО "Дельта Стрим" не используется, а нарушение со стороны ОАО "РЖД" его прав связано с невозможностью доступа к инфраструктуре железнодорожного пути, но не к самому пути, что объективно отражено в оспариваемом по делу решении антимонопольного органа.

В соответствии с ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Согласно правовой позиции Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащейся в постановлении от 30.06.2008 N 30, при оценке таких действий как злоупотребление доминирующим положением следует учитывать положения ст. 10 ГК РФ, ч. 2 ст. 10, ч. 1 ст. 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

На основании изложенного судебная коллегия соглашается с судом первой инстанции, что выводы ответчика, изложенные в оспариваемом решении является законными и обоснованными.

В соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 23, ч. 1 ст. 39, ч. 4 ст. 41 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган, по рассмотрении дела и принятии решения, выдает обязательные, в силу ст. 36 Закона, предписания об устранении нарушений антимонопольного законодательства.

Согласно правовой позиции Пленума Высшего Арбитражного Суда, изложенной в п. 14 постановления от 30.06.2008 N 30, антимонопольный орган, рассматривая дела о нарушениях антимонопольного законодательства, принимает решения и выдает предписания, направленные на защиту гражданских прав, нарушенных вследствие их ущемления, злоупотребления доминирующим положением, ограничения конкуренции или недобросовестной конкуренции, что является, по смыслу ч. 2 ст. 11 ГК и гл. 9 Закона о защите конкуренции способом восстановления нарушенных гражданских прав.

Оспариваемое предписание N 1-10-535/77-13 от 14.06.2013 о прекращении нарушения законодательства о защите конкуренции, соответствуют закону, поскольку выдано на основании законного решения ответчика.

В силу ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Таким образом, соответствующие закону решение и предписания не могут нарушать прав и законных интересов Управления, поскольку законно возлагают на Общество обязанность по устранению допущенных нарушений законодательства о защите конкуренции.

Суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал обстоятельства дела и сделал обоснованный вывод об отсутствии совокупности условий, необходимых для удовлетворения заявленных требований и не допустил нарушений норм процессуального права.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 30.09.2013 по делу N А40-92996/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу- без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Ж.В. Поташова

Судьи

В.И. Попов С.М. Мухин