Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 24 декабря 2013 г. N 08АП-10428/13

город Омск

24 декабря 2013 г.

Дело N А70-4755/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 17 декабря 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 декабря 2013 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Киричёк Ю.Н.,

судей Кливера Е.П., Рыжикова О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Михайловой Н.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-10428/2013) Администрации города Тобольска на решение Арбитражного суда Тюменской области от 24.09.2013 по делу N А70-4755/2013 (судья Коряковцева О.В.), принятое по заявлению Администрации города Тобольска к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области об оспаривании решения от 30.01.2013 по делу N К12/100,

при участии в деле третьих лиц, - индивидуального предпринимателя Сулим Ю.А., открытого акционерного общества "Тобольское ПАТП", общества с ограниченной ответственностью "Авто-Партнер",

судебное разбирательство проведено в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания,

установил:

Администрация города Тобольска (далее - заявитель, Администрация) обратилась в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, об оспаривании решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (далее - Тюменское УФАС России, антимонопольный орган) от 30.01.2013 по делу N К12/100.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований, относитесь предмета спора, привлечены индивидуальный предприниматель Сулим Ю.А. (далее - ИП Сулим Ю.А., предприниматель), открытое акционерное общество "Тобольское ПАТП" (далее - ОАО "Тобольское ПАТП"), общество с ограниченной ответственностью "Авто-Партнер" (далее - ООО "Авто-Партнер").

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 24.09.2013 по делу N А70-4755/2013 в удовлетворении заявленного Администрацией требования отказано.

При принятии решения суд первой инстанции исходил из того, что оспариваемое решение соответствует законодательству и не нарушает прав и законных интересов заявителя.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, Администрация обратилась в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой, ссылаясь на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований заявителя в полном объеме.

В обоснование апелляционной жалобы Администрация указала на необоснованность выводов суда первой инстанции о противоправных и согласованных действиях органа власти и ООО "Авто-Партнер", нарушающих антимонопольное законодательство.

В качестве приложений к апелляционной жалобе Администрацией представлены информационное извещения о проведении открытого конкурсного отбора, опубликованное в газете "Тобольская правда" N 33 от 28.02.2012, извещение о проведении открытого конкурса N 01-10/КЖКХТС, опубликованное в газете "Тобольская правда" N 193 от 15.12.2009, копия обращения к Депутату Тюменской Областной думы Майер В.Я. от 30.01.2012, копия письма от 03.02.2012 N ОД16-57/к-1 Депутата Тюменской Областной думы Майер В.Я. в ответ на обращение, копия письма от 12.12.2011 N 7-422-2009 Прокуратуры Тюменской области, копия письма Главного Управления строительства и жилищно-коммунального хозяйства Тюменской области о рассмотрении обращения, копия письма от 31.01.2012 N 01-01/01-332 о направлении проекта конкурсной документации.

Возможность предоставления в суд апелляционной инстанции дополнительных доказательств ограничена нормами статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, независящим от него, и суд признает эти причины уважительными (часть 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В связи с тем, что Администрация не указала причин невозможности представления суду первой инстанции вышеперечисленных документов и не заявила ходатайство об их приобщении к материалам настоящего дела, суд апелляционной инстанции считает, что подателем апелляционной жалобы не подтверждено отсутствие у него возможности представления суду первой указанных выше документов.

В связи с названными обстоятельствами перечисленные выше документы, не приобщаются к материалам дела и будут возвращены подателю жалобы в месте с судебным актом апелляционного суда.

В письменном отзыве ОАО "Тобольское ПАТП" выразило свое несогласие с решением суда первой инстанции, указав на то, что укрупнении или уменьшение лота N 2 не могло повлиять на решение ОАО "Тобольское ПАТП" участвовать в данном конкурсе.

Тюменское УФАС России в отзыве возразило на доводы апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в письменном отзыве, просило оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Поступившие в Восьмой арбитражный апелляционный суд письменные дополнения к отзыву ИП Сулим Ю.А. на заявление Администрации г. Тобольска об оспаривании решения Тюменского УФАС России от 30.01.2013 по делу N К12/100 с приложениями не приобщаются материалам дела в связи с отсутствием доказательств их направления в адрес лиц, участвующих в деле (часть 1 статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). В связи с указанными обстоятельствами письменные дополнения к отзыву будут возвращены предпринимателю вместе с судебным актом апелляционного суда.

До начала судебного заседания ООО "Авто-Партнер" поступило ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие его представителя, которое суд апелляционной инстанции посчитал необходимым удовлетворить.

Поступившее от ИП Сулим Ю.А. заявление о невозможности явиться в судебное заседание суд апелляционной инстанции также расценивает в качестве ходатайства о рассмотрении апелляционного жалобы в отсутствие предпринимателя, которое подлежит удовлетворению.

Администрация, Тюменское УФАС России, ОАО "Тобольское ПАТП", надлежащим образом извещенные о месте и времени рассмотрения дела в порядке апелляционного производства, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, ходатайства об его отложении не заявили, что не препятствует рассмотрению апелляционной жалобы в их отсутствие.

В порядке статьи 156, части 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание проведено в отсутствие лиц, участвующих в деле.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзывы, установил следующие обстоятельства.

ИП Сулим Ю.А. обратилась в Управление Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области с жалобой на действия Администрации города Тобольска при проведении открытого конкурса на право заключения договора на выполнение пассажирских перевозок по муниципальным маршрутам регулярных перевозок N 1-12/ОТ.

В ходе рассмотрения жалобы Тюменским УФАС России установлены следующие обстоятельства.

На официальном сайте Администрации города Тобольска 21.02.2012 было размещено извещение о проведении конкурса на право заключения договора на выполнение пассажирских перевозок по муниципальным маршрутам регулярных перевозок N 1-12/ОТ и его конкурсная документация, которая была утверждена распоряжением администрации города Тобольска от 24.02.2012 N 455.

Одновременно с этим постановлениями Администрации города Тобольска от 24.02.2012 N N 20 и 21 был утвержден в новой редакции Порядок формирования сети муниципальных маршрутов регулярных перевозок г.Тобольска, утвержденный постановлением Администрации от 02.12.2010 N 90 и утверждено Положение о порядке организации и проведении в городе Тобольске конкурсного отбора на право выполнения пассажирских перевозок по муниципальным маршрутам регулярных перевозок г. Тобольска.

При этом признаны утратившими силу Положение о порядке организации и проведении в городе Тобольске конкурсного отбора на право выполнения пассажирских перевозок по муниципальным маршрутам регулярных перевозок г. Тобольска, утвержденное постановлением Администрации от 02.12.2010 N 91) и Положение о порядке организации и проведении в городе Тобольске конкурсного отбора на право выполнения пассажирских перевозок автобусами малой вместимости, утвержденное постановлением Администрации от 24.05.2011 N 36.

В этой связи вышеуказанная конкурсная документация конкурса N 1-12/ОТ была составлена в соответствии с вновь изданными постановлениями от 24.02.2012 NN 20 и 21, и в частности, лоты конкурса сформированы в соответствии с новой редакцией пункта 6.4 Порядка, позволяющего включать в один лот маршруты, не связанные единой отправной точкой и (или) не пролегающие в одном направлении.

Всего на открытый конкурс N 1-12/ОТ выставлено 2 лота:

- лот N 1 включал в себя 10 маршрутов (N 1, 3, 3д, 6р, 6п, 10, 12, 109, 116, 129), общее минимальное количество транспортных средств по лоту - 43;

- лот N 2 включал в себя 5 маршрутов (N 16, 21, 20, 10А и 19), общее минимальное количество транспортных средств по лоту - 27.

При этом ранее, по старому Порядку о проведении конкурсов, лоты формировались по иному принципу: один лот - один маршрут.

Решением конкурсной комиссии от 28.03.2012 конкурс N 1-12/ОТ признан несостоявшимся по обоим лотам в связи с поступлением по одной заявке на каждый лот.

Договоры о выполнении пассажирских перевозок были 01.04.2012 заключены с единственными участниками конкурса: по лоту N 1 - с ОАО "Тобольское ПАТП", по лоту N 2 - с ООО "Авто-Партнер".

Помимо вышеперечисленных обстоятельств, антимонопольным органом было установлено то, что перевозка пассажиров по маршрутам N N 20, 10А и 19, которые вошли в лот N 2, уже осуществлялась ООО "АвтоПартнер" по договору от 28.01.2010 со сроком действия до 01.02.2013 г.

Однако, данный договор незадолго до проведения конкурса N 1-12/ОТ был досрочно расторгнут по взаимному соглашению сторон с 01.01.2012 (дополнительное соглашение от 18.11.2011 N 3).

В этой связи названные маршруты N N 20, 10А и 19 были выставлены на конкурс N1-12/ОТ в одном лоте путем объединения их с маршрутами NN 16 и 21.

При этом перевозки по маршрутам N N 16 и 21 так же осуществляло ООО "АвтоПартнер" на основании договора от 20.07.2011 со сроком действия до 31.12.2011

По результатам рассмотрения дела антимонопольный орган пришел к выводу о наличии в действиях Администрации города Тобольска, ООО "Авто-Партнер" согласованных действий, которые привели к вынужденному отказу от участия в конкурсе иных хозяйствующих субъектов, которые в силу требований конкурса о количестве транспортных средств для одного лота, не смогли в нем участвовать.

В этой связи по результатам рассмотрения дела N К12/100, возбужденного по признакам нарушения антимонопольного законодательства, Тюменским УФАС России было вынесено решение от 30.01.2013, которым в действиях Администрации города Тобольска и ООО "Авто-Партнер" признано нарушение пункта 4 статьи 16 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившегося в осуществлении ограничивающих конкуренцию и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством согласованных действий при организации и осуществлении регулярных перевозок по муниципальным маршрутам города Тобольска, в том числе путем досрочного расторжения договора от 28.01.2010, обсуждения на совместных встречах состава лотов конкурса N1-12/ОТ, внесения соответствующих изменений в муниципальные правовые акты в сфере регулирования перевозок. Этим же решением в действиях Администрации признано нарушение части 2 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" при проведении открытого конкурса на право заключения договора на выполнение пассажирских перевозок по муниципальным маршрутам регулярных перевозок N1-12/ОТ, выразившееся в ограничении доступа к участию в торгах путем укрупнения лота N2.

Администрация, не согласившись с указанным решением, обратилась в арбитражный суд указанным выше требованием.

24.09.2013 Арбитражный суд Тюменской области принял решение, являющиеся предметом апелляционного обжалования по данному делу.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены, исходя из следующего.

Согласно статье 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 1 статьи 198, части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным ненормативного правового акта, решения и действия (бездействия) государственного органа, если такой акт не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает права и законные интересы граждан, организаций, иных лиц в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на них какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для принятия судом решения о признании ненормативного правового акта, решения и действия (бездействия) государственного органа недействительным необходима совокупность двух обстоятельств - несоответствие (противоречие) акта закону или иному правовому акту и нарушение актом прав и законных интересов юридического или физического лица (пункт 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации").

Исходя из части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Таким образом, для удовлетворения требований заявителя о признании незаконными решения от 30.01.2013 по делу N К12/100 Тюменского УФАС России от, необходима совокупность доказательств того, что оспариваемый ненормативный правовой акт вынесен с нарушением действующего законодательства и нарушает права и законные интересы заявителя. Отсутствие или недоказанность одного из указанных фактов влечет отказ в удовлетворении требования Администрации.

Согласно части 4 статьи 16 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ ФЗ "О защите конкуренции" запрещаются соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности к ограничению доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов.

В силу части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", при проведении торгов, запроса котировок цен на товары (далее - запрос котировок) запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе:

1) координация организаторами торгов, запроса котировок или заказчиками деятельности его участников;

2) создание участнику торгов, запроса котировок или нескольким участникам торгов, запроса котировок преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок.

3) нарушение порядка определения победителя или победителей торгов, запроса котировок;

4) участие организаторов торгов, запроса котировок или заказчиков и (или) работников организаторов торгов, запроса котировок или работников заказчиков в торгах, запросе котировок.

Наряду с установленными частью 1 настоящей статьи запретами при проведении торгов, если организаторами или заказчиками торгов являются федеральные органы исполнительной власти, органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, государственные внебюджетные фонды, а также при проведении торгов на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд запрещается не предусмотренное федеральными законами или иными нормативными правовыми актами ограничение доступа к участию в торгах (часть 2 статьи 17 Закона о защите конкуренции).

Как усматривается из материалов дела, основанием для вывода о нарушении Администрацией части 4 статьи 16, части 2 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ ФЗ "О защите конкуренции" явились установленные антимонопольным органом действия, как Администрации города Тобольска, так и ООО "Авто-Партнер", по укрупнению лота N 2, досрочному расторжению договора от 28.01.2010, обсуждения на совместных встречах состава лотов конкурса N1-12/ОТ, по внесению соответствующих изменений в муниципальные правовые акты в сфере регулирования перевозок.

Фактические обстоятельства рассматриваемого дела свидетельствуют о том, что Администрация и ООО "Авто-Партнер" были заинтересованы в укрупнении лота N 2, поскольку понимали, что по истечении срока действия договора с ООО "Авто-Партнер" маршруты NN 16 и 21 будут выставлены на конкурс, и в силу того, что для осуществления перевозок по ним необходимо всего 9 транспортных средств, у ООО "АвтоПартнер" могут появиться конкуренты.

Добровольный отказ ООО "Авто-Партнер" от осуществления деятельности по договору от 20.07.2011 противоречит основным целям деятельности данного хозяйствующего субъекта. Основной целью ООО "Авто-Партнер", как коммерческой организации, является извлечение прибыли.

Отказ ООО "Авто-Партнер" от осуществления деятельности по договору от 20.07.2011 является логичным и обоснованным только в связи с тем, что ООО "Авто-Партнер" заранее было известно о предстоящем проведении конкурса, на котором в одном лоте будут выставлены все 5 маршрутов, которые им обслуживаются.

В то же время, без предварительной договоренности о дальнейших совместных действиях Администрации города Тобольска и ООО "Авто-Партнер" досрочное расторжение договора не является разумным и чем-либо оправданным, поскольку ООО "Авто-Партнер" теряет возможность осуществлять деятельность, приносящую доход, а у Администрации появляется необходимость досрочного проведения нового конкурса.

В рассматриваемом случае согласованные действия Администрации города Тобольска и ООО "Авто-Партнер" привели к вынужденному отказу от участия в конкурсе иных хозяйствующих субъектов, которые в силу требований конкурса о количестве транспортных средств для одного лота, не смогли в нем участвовать, а впоследствии подобные действия могут привести к сокращению числа хозяйствующих субъектов, осуществляющих перевозки пассажиров.

При этом доводы заявителя Администрации города Тобольска об отсутствии согласованных действий, основанные на том, что соответствующие изменения в муниципальные нормативные акты были внесены им в силу своих полномочий по организации транспортного обслуживания на территории города Тобольска; укрупнение лота N 2 вызвано необходимостью объединить "высокоприбыльные" и "низкоприбыльные" маршруты; досрочное расторжение договора с ООО "Авто-Партнер" обусловлено несоблюдением последним требований законодательства относительно оснащения транспортных средств необходимым оборудованием, в рассматриваемом случае не опровергают выводов антимонопольного органа, поддержанных судом первой инстанции,

Действительно, подобные действия (как-то исполнение своих полномочий, стремление соблюдать законодательство, принцип свободы договора), взятые каждый в отдельности, имеют свое теоретическое и практическое обоснование.

Но в данном конкретном случае их совокупность, последовательность их совершения и результат, к которому они привели (укрупнение лота, позволившее принять участие в конкурсе только лицам, имеющим значительный подвижной состав, и заключение договора с единственным таким участником), свидетельствуют о противоправных с точки зрения антимонопольного законодательства согласованных действиях органа власти и хозяйствующего субъекта.

Более того, по верному замечанию суда первой инстанции, к данной ситуации подлежит применению позиция Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенная в пункте 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30, о том, что согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении.

В этой связи совершенные Администрацией и ООО "Авто-Партнер" в определенной последовательности и за короткое время действия по расторжению договора, по внесению соответствующих изменений в муниципальные нормативные акты, формированию лотов и по принятию участия в конкурсе, являются одновременно, и причиной нарушения запретов антимонопольного законодательства, и доказательством данного нарушения.

При изложенных обстоятельствах является правильным вывод суда первой инстанции о том, что оспариваемое решение соответствует законодательству и не нарушает права и законные интересы заявителя.

Таким образом, отказав в удовлетворении требования Администрации, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение. Нормы материального права применены арбитражным судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. С учетом изложенного, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

В связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы Тюменского УФАС России в соответствии с частью 3 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации государственная пошлина, подлежащая уплате антимонопольным органом, но от уплаты которой он в силу подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации освобожден, распределению не подлежит.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 24.09.2013 по делу N А70-4755/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Ю.Н. Киричёк

Судьи

Е.П. Кливер О.Ю. Рыжиков