Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 24 декабря 2013 г. N 07АП-9864/13

г. Томск

24 декабря 2013 г.

Дело N А27-10955/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 18 декабря 2013 года.

В полном объеме постановление изготовлено 24 декабря 2013 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд

в составе председательствующего Шатохиной Е.Г.,

судей: Ждановой Л.И., Павлюк Т.В.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Рябчиковой А.Н.,

при участии:

от истца: Куденков А.С. по доверенности от 09.01.2013 (сроком по 31.12.2013), паспорт;

от ответчика: без участия (извещен);

от третьего лица: без участия (извещено);

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "С.Б.А./Гала Рекордз" (рег. N 07АП-9864/2013) на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 14 октября 2013 года (судья Коминич Е.А.) по делу N А27-10955/2013

по иску закрытого акционерного общества "С.Б.А./Гала Рекордз", город Москва

к обществу с ограниченной ответственностью "ПЕНСИОНЕР", город Кемерово

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "Регион", город Кемерово

о взыскании 50 000 руб. компенсации за нарушение исключительных смежных прав на фонограммы музыкальных произведений,

УСТАНОВИЛ:

закрытое акционерное общество "С.Б.А./Гала Рекордз" (далее - ЗАО "С.Б.А./Гала Рекордз", истец) обратилось 01.08.2013 в Арбитражный суд Кемеровской области к обществу с ограниченной ответственностью "ПЕНСИОНЕР" (далее - ООО "ПЕНСИОНЕР", ответчик) с иском о взыскании 50 000 рублей за нарушение исключительных смежных прав на фонограммы музыкальных произведений "Трудный возраст", "Сантиметры дыханья", "Нежность", "Лолита", "Сон", "Ветром стать", "Отпускаю", "Пам-парам", "Знаешь ли ты", "Сантиметры дыханья (remix)", "Трудный возраст (slow version)", "Нежность (remix acid-jazz)", "Небо цвета молока", "Секретов нет", "Научусь летать", "Мой рай", "Любовь", "Лучшая ночь", "Не отдам", "Open Air Sochi", "Зима", "Чужой", "Звезда", "Дорога", "Весна", "Портрет", "Блюз", "Одиночка", "Любовь - это яд", "Странница", "Я люблю тебя", "Мама-кошка", "На радиоволнах", "Птицы" в исполнении Максимовой Марины Сергеевны, полученные истцом на основании договора "СБА-18072005/01 от 18.07.2005.

В ходе судебного разбирательства истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации уточнил исковые требования и просил взыскать с ответчика 340 000 рублей (л.д. 103-105).

Определением Арбитражного суда Кемеровской области от 16.09.2013 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Регион" (далее - ООО "Регион").

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 14.10.2013 (резолютивная часть объявлена 07.10.2013) в удовлетворении исковых требований отказано.

ЗАО "С.Б.А./Гала Рекордз" не согласилось с решением Арбитражного суда Кемеровской области от 14.10.2013, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт, ссылаясь на несоответствие выводов, изложенных с решении, обстоятельствам дела, на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, а также на нарушение норм материального права и норм процессуального права.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель указал, что истцу принадлежит исключительное право на воспроизведение и распространение музыкальных произведений и фонограмм, в связи с чем истец в соответствии с гражданским законодательством вправе обратиться в арбитражный суд за защитой нарушенного права. Факт реализации спорного диска с музыкальными произведениями подтвержден кассовым чеком, который применительно к статье 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и статье 493 Гражданского кодекса Российской Федерации является достаточным доказательством заключения договора купли-продажи; законодательством не предусмотрено указание в кассовом чеке наименования произведений, содержащихся на диске. По мнению заявителя апелляционной жалобы, суд первой инстанции сделал необоснованный вывод о непредставлении истцом подлинника кассового чека, так как имеющаяся в материалах дела копия полностью соответствует части 8 статьи 75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации; видеозапись была осуществлена в рамках статей 12, 14 Гражданского кодекса Российской Федерации, то есть в целях самозащиты гражданских прав; в соответствии со статьей 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации видеозапись является надлежащим доказательством по делу. Заявитель апелляционной жалобы указывает, что вывод суда первой инстанции о необоснованности суммы заявленной ко взысканию компенсации основан на неверном толковании пункта 3 статьи 1252 Гражданского кодекса Российской Федерации.

ООО "ПЕНСИОНЕР" представило в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит оставить решение арбитражного суда от 14.10.2013 без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения. Ответчик полагает недоказанным факт продажи и распространения им диска формата МР3 "МакSим. Все хиты. Вкл. Одиночка" 09.10.2012, а также факт того, что спорный диск является контрафактным; представленный чек не содержит наименования товара, нет копии чека с полным внесением наименования проданного товара, заверенной кассиром, подлинник чека не представлен; видеозапись не является надлежащим доказательством; представленный в материалы дела диск формата МР3 не упакован (не опечатан), не заверен какими-либо официальными лицами. Кроме того, ответчик указывает на отсутствие у истца права на обращение в суд за защитой нарушенных прав в виде выплат компенсации.

ООО "Регион", извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание апелляционной инстанции не явилось; отзыв на апелляционную жалобу не представило.

Арбитражный апелляционный суд считает возможным на основании статьей 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие третьего лица.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель истца апелляционную жалобу поддержал по изложенным в ней основаниям, просил решение арбитражного суда от 14.10.2013 отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований истца в полном объеме.

Представитель ответчика против удовлетворения апелляционной жалобы возражал по основаниям, указанным в отзыве.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей сторон, проверив в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения Арбитражного суда Кемеровской области от 14.10.2013, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, между индивидуальным предпринимателем Абросимовой Мариной Сергеевной (творческий псевдоним - MaкSим) и ЗАО "С.Б.А./Гала Рекордз" заключен договор N СБА-18072005/01, по условиям которого артист передает компании следующие права: исключительные смежные имущественные права (права на исполнения, права на фонограммы), исключительные авторские имущественные права (права на видеоклипы, права на изобразительные объекты).

В приложениях к договору стороны согласовали, что артист передает, а компания принимает исключительные смежные права (права исполнителя и права производителя фонограмм), указанные в договоре, на исполнение композиций и фонограмм, в том числе: "Трудный возраст", "Сантиметры дыханья", "Нежность", "Лолита", "Сон", "Ветром стать", "Отпускаю", "Пам-парам", "Знаешь ли ты", "Сантиметры дыханья (remix)", "Трудный возраст (slow version)", "Нежность (remix acid-jazz)", "Небо цвета молока", "Секретов нет", "Научусь летать", "Мой рай", "Любовь", "Лучшая ночь", "Не отдам", "Open Air Sochi", "Зима", "Чужой", "Звезда", "Дорога", "Весна", "Портрет", "Блюз", "Одиночка", "Любовь - это яд", "Странница", "Я люблю тебя", "Мама-кошка", "На радиоволнах", "Птицы" (приложения N 4, 7, 11, 14-16, 18-22).

ЗАО "С.Б.А./Гала Рекордз", ссылаясь на то, что в торговой точке, принадлежащей ООО "Пенсионер", расположенной по адресу: г. Кемерово, пр. Ленина, 117, универсам "Пенсионер" представителями истца выявлена реализация ответчиком контрафактного компактного диска формата MP3 "МакSим. Все хиты. Вкл. Одиночка", на котором содержатся фонограммы МакSим, названные в приложениях к указанному договору, чем нарушены переданные истцу по вышеназванному договору исключительные смежные имущественные права на фонограммы, обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

В силупункта 1 статьи 1270 Гражданского кодекса Российской Федерации автору произведения или иному правообладателю принадлежит исключительное право использовать произведение в соответствии состатьей 1229 настоящего Кодекса в любой форме и любым не противоречащим закону способом (исключительное право на произведение), в том числе способами, указанными впункте 2 настоящей статьи. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на произведение.

Согласно подпункту 2 пункта 1 статьи 1304 Гражданского кодекса Российской Федерации фонограммы, то есть любые исключительно звуковые записи исполнений или иных звуков либо их отображений, за исключением звуковой записи, включенной в аудиовизуальное произведение, являются объектами смежных прав.

Изготовителю фонограммы в силустатьи 1324 Гражданского кодекса Российской Федерации принадлежит исключительное право использовать фонограмму в соответствии состатьей 1229 настоящего Кодекса любым не противоречащим закону способом (исключительное право на фонограмму), в том числе способами, указанными впункте 2 настоящей статьи. Изготовитель фонограммы может распоряжаться исключительным правом на фонограмму.

Использованием фонограммы считается распространение фонограммы путем продажи или иного отчуждения оригинала или экземпляров, представляющих собой копию фонограммы на любом материальном носителе (подпункт 6 пункта 2 статьи 1324 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 1 статьи 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными настоящим Кодексом ), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную настоящим Кодексом, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается настоящим Кодексом.

В соответствии спунктом 1 статьи 1250 Гражданского кодекса Российской Федерации интеллектуальные права защищаются способами, предусмотренными настоящим Кодексом, с учетом существа нарушенного права и последствий нарушения этого права.

Одним из способов защиты является требование от нарушителя выплаты компенсации за нарушение указанного права. Размер компенсации определяется судом в пределах, установленных Гражданским кодексом Российской Федерации, в зависимости от характера нарушения и иных обстоятельств дела с учетом требований разумности и справедливости (часть 3 статьи 1252 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно статье 1254 Гражданского кодекса Российской Федерации, если нарушение третьими лицами исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации, на использование которых выдана исключительная лицензия, затрагивает права лицензиата, полученные им на основании лицензионного договора, лицензиат может наряду с другими способами защиты защищать свои права способами, предусмотренными статьями 1250, 1252 и1253 настоящего Кодекса.

В силуабзаца второго части 1 статьи 1235 Гражданского кодекса Российской Федерации лицензиат вправе использовать результат интеллектуальной деятельности в пределах тех прав и теми способами, которые предусмотрены лицензионным договором.

В случаях нарушения исключительного права на произведение автор или иной правообладатель наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных настоящим Кодексом (статьи 1250, 1252 и1253 Гражданского кодекса Российской Федерации), вправе в соответствии счастью 3 статьи 1252 настоящего Кодекса требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации: в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемой по усмотрению суда; в двукратном размере стоимости экземпляров произведения или в двукратном размере стоимости права использования произведения, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения (статья 1301 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения.

При этом правообладатель, обратившийся за защитой права, освобождается от доказывания размера причиненных ему убытков. Размер компенсации определяется судом в пределах, установленных названным Кодексом, в зависимости от характера нарушения и иных обстоятельств дела с учетом требований разумности и справедливости. Правообладатель вправе требовать от нарушителя выплаты компенсации за каждый случай неправомерного использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации либо за допущенное правонарушение в целом.

Впункте 14 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 19.06.2006 N 15 "О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах" разъяснено, что при разрешении вопроса о том, какой стороне надлежит доказывать обстоятельства, имеющие значение для дела о защите авторского права или смежных прав, суду необходимо учитывать, что ответчик обязан доказать выполнение им требований закона при использовании произведений и (или) объектов смежных прав. В противном случае физическое или юридическое лицо признается нарушителем авторского права и (или) смежных прав, и для него наступает гражданско-правовая ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации. Истец должен подтвердить факт принадлежности ему авторского права и (или) смежных прав или права на их защиту, а также факт использования данных прав ответчиком.

Впункте 27 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 5/29 от 26.03.2009 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление N 5/29) разъяснено, чтостатья 1254 ГК РФ не предоставляет лицензиатам - обладателям простой (неисключительной) лицензии - право защищать свои права способами, предусмотренными статьями 1250 и1252 Кодекса. Таким правом обладают только лицензиаты - обладатели исключительной лицензии.

ЗАО "С.Б.А./Гала Рекордз" в подтверждение факта наличия у него исключительного права на распространение фонограмм МакSим представило лицензионный договор N СБА-18072005/01 от 18.07.2005, который подтверждает факт передачи истцу исключительных смежных прав на использование фонограмм.

Следовательно, обращение ЗАО "С.Б.А./Гала Рекордз" в арбитражный суд за защитой нарушенного права путем взыскания компенсации правомерно.

Согласно пункту 33 Постановления N 5/29 распространение контрафактных экземпляров произведений в любом случае образует нарушение исключительного права на произведение, независимо от того, создан этот контрафактный экземпляр самим нарушителем или приобретен у третьих лиц.

Впункте 2 Информационного письма от 13.12.2007 N 122 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности" разъяснено, что с учетом положений статьи 494 ГК РФ предложение к продаже экземпляра фонограммы, совершенное лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, является использованием исключительных прав в форме распространения.

При применении положений статей 1299 - 1301 Гражданского кодекса Российской Федерации о взыскании компенсации должно учитываться, что компенсация подлежит взысканию при доказанности факта нарушения, при этом правообладатель не обязан доказывать размер понесенных убытков (пункт 43.2 Постановления N 5/29 от 26.03.2009).

Ответственность за нарушение интеллектуальных прав (взыскание компенсации, возмещение убытков) наступает применительно кстатье 401 Гражданского кодекса Российской Федерации (пункт 23 указанного Постановления).

В силупункта 2 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

Факт продажи ООО "ПЕНСИОНЕР" диска с фонограммами МакSим формата MP3, обладателем исключительных прав на использование которых является ЗАО "С.Б.А./Гала Рекордз", подтверждается кассовым чеком от 09.10.2012 (л.д. 13); диском с видеозаписью осуществления покупки данного диска формата MP3, а также самим диском формата MP3.

Таким образом, факт распространения диска "МакSим. Все хиты. Вкл. Одиночка", содержащего, в том числе, спорные фонограммы, подтверждено материалами дела.

При изложенных обстоятельствах, у суда первой инстанции отсутствовали правовые основания для отказа в удовлетворении требований истца.

Довод ответчика о том, что представленные истцом доказательства не являются надлежащими и допустимыми, судом апелляционной инстанции отклоняется за необоснованностью

Согласно статье 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами. Законом не предусмотрена необходимость подтверждения факта продажи контрафактного диска определенными доказательствами.

Поскольку особый порядок фиксации факта нарушения исключительных прав правообладателя Гражданским кодексом Российской Федерации, иными правовыми актами не установлен, то представленные ЗАО "С.Б.А./Гала Рекордз" чек и видеозапись, как содержащие сведения, необходимые для установления места распространения, лица, осуществляющего такое распространение, соответствуют требованиям Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, предъявляемым к доказательствам по делу. Видеозапись покупки отображает внутренний вид торгового пункта ответчика, процесс выбора приобретаемого компакт-диска, процесс его оплаты. На видеозаписи отчетливо отображается содержание выданного кассового чека (наименование ответчика, ИНН, дата выдачи и др.), соответствующего приобщенному к материалам дела кассовому чеку ООО "ПЕНСИОНЕР" и внешний вид приобретенного диска, соответствующий приобщенному к материалам дела.

В суде апелляционной инстанции представителем истца предъявлен подлинник кассового чека от 09.10.2012, соответствующий имеющейся в материалах дела копии, который обозревался апелляционным судом и представителем ответчика.

Ответчиком же в нарушение требований статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлены доказательства, подтверждающие наличие у него прав на использование названного объекта интеллектуальной собственности в предпринимательских целях, предоставления ему истцом права на использование фонограмм МакSим.

Утверждение ответчика о несоответствии представленной в материалы дела видеозаписи покупки нормам процессуального права подлежит отклонению ха необоснованностью.

Частью 2 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи и иные носители информации, полученные, истребованные или представленные в порядке, установленном настоящим Кодексом.

Ведение видеозаписи (в том числе, и скрытой камерой) в местах, очевидно и явно открытых для общего посещения и не исключенных в силу закона или правового обычая от использования видеозаписи, является элементом самозащиты гражданского права, что соответствует статье 14 Гражданского кодекса Российской Федерации и корреспондирует части 2 статьи 45 Конституции Российской Федерации, согласно которой, каждый вправе защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом.

При таких обстоятельствах, вопреки доводам ответчика, представленный в материалы дела диск с видеозаписью от 09.10.2012, фактически произведенной методом скрытой камеры, является допустимым доказательством.

Довод ответчика о том, что контрафактность диска ничем не подтверждена ввиду отсутствия экспертного заключения, при отсутствии в деле документов, подтверждающих наличие у ООО "ПЕНСИОНЕР" прав на распространение фонограмм МакSим несостоятелен.

На основании положений статей 1252, 1301, 1311 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях нарушения исключительного права на произведение автор или иной правообладатель наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных Кодексом, вправе требовать от нарушителя компенсации в размере от 10 000 руб. до 5 000 000 руб.

При этом судом учтено, что каждое из музыкальных произведений и фонограмм, содержащихся на спорном диске формата MP3, является самостоятельным объектом исключительных прав, подлежащим защите, поэтому правомерно взыскал компенсацию из расчета 10 000 руб. за неправомерное использование каждого из произведений и фонограмм (всего в иске указано 19 произведений и фонограмм).

Доводы ответчика об отсутствии у истца права на обращение в арбитражный суд с настоящим иском, противоречит материалам дела и установленным по делу обстоятельствам.

Несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела является основанием для отмены решения Арбитражного суда Кемеровской области от 14 октября 2013 года и принятия судом апелляционной инстанции по делу нового судебного акта (пункт 2 статьи 269, пункт 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Расходы по уплате государственной пошлины подлежат распределению по правилам частей 1, 5 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 110, 258, 268, 269 (п. 2), 270 (п. 3 ч. 1), 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Седьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Кемеровской области от 14 октября 2013 года по делу N А27-10955/2013 отменить и принять по делу новый судебный акт.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "ПЕНСИОНЕР" в пользу закрытого акционерного общества "С.Б.А./Гала Рекордз" 340 000 рублей компенсации за нарушение авторских прав, 4000 рублей государственной пошлины по иску и по апелляционной жалобе.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "ПЕНСИОНЕР" в доход федерального бюджета 7 800 рублей государственной пошлины по иску.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Суд по интеллектуальным правам.

Председательствующий

Е.Г. Шатохина

Судьи

Л.И. Жданова Т.В. Павлюк