Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 23 декабря 2013 г. N 12АП-9567/13

г. Саратов

23 декабря 2013 г.

Дело N А12-11570/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 16 декабря 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 23 декабря 2013 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Александровой Л.Б.,

судей Веряскиной С.Г., Луговского Н.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Кушмухамбетовой Д.Ш.,

при участии представителей заявителя: Касьян Н.М., действующей на основании доверенности от 06 декабря 2013 года N 01/5107, Скрыпника Д.Ю., действующего на основании доверенности от 30 октября 2013 года N 01/4505; антимонопольного органа: Кочетова Г.В., действующего на основании доверенности от 09 января 2013 года N 01-03/37-17,

рассмотрев апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Волгоградэнергосбыт", ОГРН 1053444090028, ИНН 3445071523 ( г. Волгоград)

на решение арбитражного суда Волгоградской области от 14 августа 2013 года по делу N А12-11570/2013 (судья Романов С.П.)

по заявлению муниципального казенного предприятия "Волжские межрайонные электросети", ОГРН 1023402013470, ИНН 3435901574 (г. Волжский Волгоградской области)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области, ОГРН 1023403460596, ИНН 3444051210 (г. Волгоград)

об оспаривании решения и предписания о нарушении антимонопольного законодательства

заинтересованные лица: закрытое акционерное общество "Веста Трейд" (г. Волжский Волгоградской области),

открытое акционерное общество "Вымпел Ком" (г. Волгоград),

общество с ограниченной ответственностью "СвязьИнформ-Волгоград" (г. Волгоград),

закрытое акционерное общество "ЭР-Телеком Холдинг" в лице филиала в г. Волгограде (г. Волгоград),

открытое акционерное общество "Мегафон" (г. Волгоград),

открытое акционерное общество "Невод" (г. Волжский Волгоградской области)

УСТАНОВИЛ:

Муниципальное казенное предприятие "Волжские межрайонные электросети" (далее - МКП "ВМЭС", предприятие, заявитель) обратилось в арбитражный суд Волгоградской области с заявлением о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области от 17.12. 2012 года по делу N 11-01-10-02/701, в соответствии с которым МКП "ВМЭС" признано нарушившим п.п. 1, 6 ч. 1 ст. 10 Закона N 135-ФЗ, и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области от 17 декабря 2012 года по делу N 11-01-10-02/701, в соответствии с которым предприятие обязано устранить нарушение п.1 ч. 1 ст. 10 Закона N 135-ФЗ, выраженное в установлении монопольно высокой цены на оказание услуг по представлению места на опорах наружного освещения третьим лицам для размещения кабелей связи, питающих линий, рекламных кронштейнов, а именно: исключить из калькуляции цены на оказание услуг по представлению места на опорах МКП "ВМЭС" расходы на проведение следующих работ: по обходу и осмотру опор наружного освещения, кабелей связи; верховой осмотр (с отключением напряжения); проверка состояния железобетонных опор с выборочным вскрытием грунта; подсыпка грунта к основанию опор; выправка опор воздушных линий наружного освещения; восстановление на опорах порядкового номера и переход от опор, то есть, не учитывать расходы на проведение вышеуказанных работ при формировании цены на представление соответствующей услуги (в случае продолжения возмещения затрат на выполнение вышеуказанных работ в рамках муниципальных контрактов (договоров) на содержание электроустановок уличного освещения); уровень рентабельности, заложенный в калькуляцию цены на оказание услуг по представлению места на опорах наружного освещения третьим лицам для размещения кабелей связи, питающих линий, рекламных кронштейнов и т.д. (5% от стоимости заложенных МКП "ВМЭС" в калькуляцию цены расходов, в том числе и подлежащих исключению на основании настоящего предписания) переведенный в абсолютный размер, оставить без изменения. В случае прекращения возмещения затрат на выполнение работ, указанных в п. 1 настоящего предписания в рамках муниципальных контрактов (договоров) на содержание электроустановок уличного освещения, допускается установление уровня рентабельности, указанного в пункте 2 настоящего предписания, в относительном (процентном) выражении. Утвердить стоимость оказываемой третьим лицам услуг по представлению места на опорах наружного освещения для размещения кабелей связи, питающих линий, рекламных кронштейнов и т.д. в размере, рассчитанном с учетом п. 1, 2 настоящего предписания.

К участию в деле в качестве заинтересованных лиц привлечены закрытое акционерное общество "Веста Трейд", открытое акционерное общество "Вымпел Ком", общество с ограниченной ответственностью "СвязьИнформ-Волгоград", закрытое акционерное общество "ЭР-Телеком Холдинг" в лице филиала в г. Волгограде, открытое акционерное общество "Мегафон", открытое акционерное общество "Невод".

Решением арбитражного суда Волгоградской области от 14 августа 2013 года заявленные требования удовлетворены. Суд признал незаконными решение и предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области от 17 декабря 2012 года по делу N 11-01-1002/701 о нарушении антимонопольного законодательства. С Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области в пользу Муниципального казенного предприятия "Волжские межрайонные электросети" взысканы расходы по госпошлине в сумме 2 000 руб.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области не согласилось с принятым решением и обратилось в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, просит отменить решение суда первой инстанции, принять по делу новый судебный акт.

МКП "ВМЭС" представило письменные пояснения по делу в порядке ст. 81 АПК РФ. Заявитель по делу с решением суда согласен и просит оставить его без изменения.

В судебное заседание представители заинтересованных лиц не явились. О месте и времени судебного заседания указанные лица извещены надлежащим образом в соответствии с требованиями статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, что подтверждается имеющими уведомлениями N N 92027, 92026, 92028, 92029, о вручении почтовых отправлений адресатам. Почтовые отправления NN 092030 - 92032 не вручены адресатам и возвращены в суд с отметками отделений связи" "истек срок хранения", "организация выбыла", "отсутствие адресата по указанному адресу".

Публикация судебного акта о принятии апелляционной жалобы к производству суда апелляционной инстанции в сети Интернет произведена 08 ноября 2013 года. Указанные лица имели реальную возможность обеспечить явку своих представителей в судебное заседание.

В соответствии с ч. 3 ст. 156 АПК РФ неявка лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания, не препятствует судебному разбирательству в их отсутствие.

В судебном заседании 09 декабря 2013 года объявлен перерыв до 16 декабря 2013 года до 12 часов 20 минут. Информация о перерыве в судебном заседании размещена на сайте суда в сети Интернет 10 декабря 2013 года.

Дело в арбитражном суде апелляционной инстанции рассматривается в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В соответствии с ч. 1 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Заслушав представителей заявителя и антимонопольного органа, обсудив доводы апелляционной жалобы и отзыва на апелляционную жалобу, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены судебного акта.

Как следует из материалов дела, 08 июля 2011 года в УФАС по Волгоградской области поступила жалоба ЗАО "Евротелеком" на действия МКП "ВМЭС", выразившиеся в установлении необоснованно завышенной цены на услугу по предоставлению в пользование световых опор наружного освещения под подвеску оптического кабеля.

По результатам проверки, проведенной в отношении предприятия, комиссией Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области 20 сентября 2012 года рассмотрено дело N 11-01-10-02/701 и принято решение, в соответствии с которым МКП "ВМЭС" признано нарушившим п. 6 ч. 1 ст. 10 Закона N 135-ФЗ, рассмотрение дела в соответствующей части прекращено в связи с добровольным устранением нарушения антимонопольного законодательства; МКП "ВМЭС" признано нарушившим п. 1 ч. 1 ст. 10 Закона N 135-ФЗ; предприятию выдано предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства - исключить из цены на представление места на опоре для размещения кабелей связи, рекламных кронштейнов, иных сооружений затраты, связанные с проведением работ, перечень которых приведен в предписании, изготовленным в виде отдельного документа; материалы дела N 11-01-10-02/701 переданы уполномоченному должностному лицу для решения вопроса о возбуждении в отношении МКП "ВМЭС" дела об административном правонарушении по ст. 14.31 КоАП РФ.

Резолютивная часть решения Комиссии УФАС по Волгоградской области оглашена 20 сентября 2012 года, полный текст решения был изготовлен 17 декабря 2012 года.

Согласно предписанию от 17 декабря 2012 года по делу N 11-01-10-02/701, предприятие обязано устранить нарушение п. 1 ч. 1 ст. 10 Закона N 135-ФЗ, выраженное в установлении монопольно высокой цены на оказание услуг по представлению места на опорах наружного освещения третьим лицам для размещения кабелей связи, питающих линий, рекламных кронштейнов, а именно: 1. Исключить из калькуляции цены на оказание услуг по представлению места на опорах МКП "ВМЭС" расходы на проведение следующих работ: по обходу и осмотру опор наружного освещения, кабелей связи; верховой осмотр (с отключением напряжения); проверка состояния железобетонных опор с выборочным вскрытием грунта; подсыпка грунта к основанию опор; выправка опор воздушных линий наружного освещения; восстановление на опорах порядкового номера и переход от опор, то есть, не учитывать расходы на проведение вышеуказанных работ при формировании цены на представление соответствующей услуги (в случае продолжения возмещения затрат на выполнение вышеуказанных работ в рамках муниципальных контрактов (договоров) на содержание электроустановок уличного освещения); 2. Уровень рентабельности, заложенный в калькуляцию цены на оказание услуг по представлению места на опорах наружного освещения третьим лицам для размещения кабелей связи, питающих линий, рекламных кронштейнов и т.д. (5% от стоимости заложенных МКП "ВМЭС" в калькуляцию цены расходов, в том числе и подлежащих исключению на основании настоящего предписания) переведенный в абсолютный размер, оставить без изменения. В случае прекращения возмещения затрат на выполнение работ, указанных в п. 1 настоящего предписания в рамках муниципальных контрактов (договоров) на содержание электроустановок уличного освещения, допускается установление уровня рентабельности, указанного в пункте 2 настоящего предписания, в относительном (процентном) выражении; 3. Утвердить стоимость оказываемой третьим лицам услуг по представлению места на опорах наружного освещения для размещения кабелей связи, питающих линий, рекламных кронштейнов и т.д. в размере, рассчитанном с учетом п. 1, 2 настоящего предписания.

Не согласившись с указанным решением и полагая, что данное решение нарушает права и законные интересы хозяйствующего субъекта в сфере предпринимательской деятельности, МКП "ВМЭС" обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Дело рассмотрено судом первой инстанции по правилам главы 24 АПК РФ.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Отсутствие (недоказанность) хотя бы одного из названных условий служит основанием для оставления заявленного требования без удовлетворения.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При оценке доводов сторон суд принимает во внимание положения части 5 статьи 200 АПК РФ, согласно которой обязанность доказывания обоснованности принятия оспариваемого акта лежит на органе, принявшем оспариваемый ненормативный акт. Вместе с тем бремя доказывания обстоятельств, на которые ссылается лицо в обоснование своих требований и возражений в соответствии с ч. 1 ст. 65 АПК РФ лежит на лице, которое ссылается на указанные обстоятельства.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из фактических обстоятельств дела, подтвержденных представленными доказательствами, свидетельствующими о том, что в действиях МКП "Волжские межрайонные электросети" отсутствуют нарушения п.п. 1, 6 ч. 1 ст. 10 ФЗ "О защите конкуренции".

Суд первой инстанции правильно установил фактические обстоятельства дела и применил нормы права, подлежащие применению, регулирующие вопросы определения доминирующего положения субъекта на товарном рынке.

Судом установлено, что между ЗАО "Евротелеком" и МКП "ВМЭС" были заключены договоры на представление опор наружного освещения, согласно которым стоимость использования одной опоры для подвески кабелей связи составила 192,59 руб. в месяц без учета НДС. Посчитав стоимость аренды одной опоры необоснованно завышенной, общество обратилось в УФАС с жалобой.

В ходе рассмотрения жалобы и по результатам проведенного анализа состояния конкуренции на товарном рынке, отраженным в аналитическом отчете N 549 от 29.06.2012 г., антимонопольный орган пришел к выводу о том, что МКП "ВМЭС" на рынке услуг по предоставлению места на опоре (ах) наружного освещения (электроустановках) для размещения кабелей связи в границах месторасположения опор наружного освещения (электроустановок) в административных границах г. Волжского, находящихся в оперативном управлении МКП "ВМЭС", имеет долю 100%, способно оказывать влияние на общие условия обращения товара, в связи с чем, его положение на рассматриваемом товарном рынке является доминирующим (ст. 5 Закона N 135-ФЗ).

УФАС установило, что МКП "ВМЭС" владеет на праве оперативного управления опорами воздушных линий электропередач, на которых размещаются воздушные линии для передачи электрической энергии, а также объекты наружного освещения г. Волжского, состоящие из опор наружного освещения, светильников, проводов, других элементов конструкций. Ранее опоры наружного освещения находились в хозяйственном ведении МУП "Комбинат Благоустройства" г. Волжского. На основании приказа Управления муниципальным имуществом администрации городского округа - город Волжский Волгоградской области опоры, в том числе, наружного освещения, переданы в оперативное управление МКП "ВМЭС". На момент передачи МКП "ВМЭС" объектов наружного освещения (опор наружного освещения) на них были размещены волоконно-оптические линии связи (далее также - ВОЛС), рекламные кронштейны, электрические кабели, принадлежащие третьим лицам. После передачи объектов наружного освещения МКП "ВМЭС" последним с собственниками (владельцами) размещенных на опорах BOJIC, рекламных кронштейнов были заключены гражданско-правовые договоры на представление мест на опорах наружного освещения.

МКП "ВМЭС" и ЗАО "Евротелеком" были заключены договоры N 3/10 от 11 января 2010 года; N 71/09 от 01 ноября 2009 года; N 54/09 от 01 июня 2009 года, в соответствии с условиями которых предприятие предоставило обществу право на использование места на опорах наружного освещения под прокладку кабеля, а ЗАО "Евротелеком" обязалось произвести оплату в размере, согласованном сторонами договора.

Соответствующие договоры были заключены МКП "ВМЭС" с операторами связи: ОАО "ВымпелКом", ООО "Невод", ЗАО "Эр-Телеком Холдинг", ООО "СвязьИнформ-Волгоград", ЗАО "Волгоград-GSM", ЗАО "Группа Тауэр-Телеком".

Тарифной политикой предприятия предусмотрен понижающий коэффициент для предприятий и учреждений, использующих опоры в количестве 500 и более штук.

Так, согласно Прейскуранту цен на использование одной опоры наружного освещения под рекламные кронштейны, питающие кабели и под кабели связи, утвержденного директором МКП "ВМЭС" с 01 ноября 2008 года по 31 декабря 2010 года цена использования одной опоры с НДС составляла: 227,254 (с учетом НДС) руб. в месяц при использовании опор в количестве 500 шт. и более (применялась рентабельность 19%); 286,455 (с учетом НДС) руб. в месяц при использовании опор в количестве менее 500 шт. (применялась рентабельность 50%).

Таким образом, стоимость аренды места на одной опоре наружного освещения поставлена в зависимость от количества арендуемых операторами связи опор (мест на опорах) наружного освещения.

По мнению УФАС по Волгоградской области, МКП "ВМЭС" не представлено экономическое и (или) технологическое, иное обоснование установления для хозяйствующих субъектов различных цен на использование места на одной опоре наружного освещения под рекламные кронштейны, питающие кабели и под кабели связи в зависимости от количества представляемых опор. Установление различных цен на использование одного места на опоре в зависимости от количества представленных опор обусловлено применением лишь различного уровня рентабельности, установление которой не обусловлено экономическими и (или) технологическими характеристиками оказываемых услуг. Размер уровня рентабельности определяется предприятием самостоятельно в зависимости от финансового положения организации, необходимости получения определенных средств для финансирования проектов и других факторов.

По мнению УФАС, установление МКП "ВМЭС" разного уровня рентабельности, в зависимости от количества арендуемых опор, для одинаковых по своему статусу хозяйствующих субъектов (операторов связи) ставит одних хозяйствующих субъектов, арендующих более 500 опор, в преимущественное положение по сравнению с иными, что образует в действиях МКП "ВМЭС" состав нарушения п. 6 ч. 1 ст. 10 Закона N 135-ФЗ, содержащего запрет на экономически, технологически и иным образом не обоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар.

Также антимонопольный орган в ходе рассмотрения дела в отношении МКП "ВМЭС" пришел к выводу о том, что работы по техническому обслуживанию электроустановок и опор наружного освещения (работы по обходу и осмотру опор наружного освещения, кабелей связи; верховой осмотр (с отключением напряжения); проверке состояния железобетонных опор с выборочным вскрытием грунта; подсыпке грунта к основанию опор; выправке опор воздушных линий наружного освещения; восстановлению на опорах порядкового номера и переход от опор), подлежали выполнению МКП "ВМЭС", как в ходе исполнения договоров о представлении мест на опорах для размещения ВОЛС, кронштейнов и питающих кабелей с третьими лицами, так и в рамках муниципальных контрактов. При этом, по мнению управления, указанные работы в ходе исполнения договоров на предоставление мест на опорах для размещения ВОЛС, кронштейнов и питающих кабелей МКП "ВМЭС" не исполнялись, что свидетельствует о необоснованном включения затрат по соответствующим работам в стоимость услуг, оказываемых по договорам на предоставление мест на опорах для размещения ВОЛС, кронштейнов и питающих кабелей, установление МКП "ВМЭС" в 2009-2011 г. г. цены, превышающей сумму необходимых для производства и реализации соответствующей услуги расходов и прибыли. Данное обстоятельство, по мнению управления, свидетельствует о завышении МКП "ВМЭС" стоимости оказываемой услуги, что является нарушением требований п. 1 ч. 1 ст. 10 ФЗ "О защите конкуренции".

Вывод антимонопольной службы о нарушении МКП "ВМЭС" требований п. п. 1, 6 ч. 1 ст. 10 ст. 34 Закона N 135 - ФЗ суд первой инстанции счел не основанным на нормах действующего законодательства.

В соответствии с ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции N 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе установление, поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены товара (п. 1); экономически, технологически и иным образом не обоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар, если иное не установлено федеральным законом (п. 6).

Таким образом, состав правонарушения, выразившегося в злоупотреблении хозяйствующим субъектом доминирующим положением, является материальным, поскольку в его конструкцию включены определенные последствия, одним из которых может быть ущемление интересов других лиц. При этом данная категория последствий нарушения антимонопольного законодательства является оценочной и в каждом конкретном случае подлежит тщательному исследованию при рассмотрении антимонопольным органом дел, возбужденных в отношении хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение, с целью установления факта причинения вреда общественным отношениям в сфере конкуренции.

Для квалификации действий хозяйствующего субъекта по ст. 10 Закона необходимо доказать, что на соответствующем товарном рынке он занимает доминирующее положение, совершил действие (бездействие), характеризующееся как злоупотребление этим положением и это привело (создало угрозу) к ограничению конкуренции или ущемлению прав лиц.

Субъектом правонарушения, предусмотренного ст. 10 Закона N 135-ФЗ, является хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение на соответствующем рынке товаров (работ, услуг).

Согласно п. 1 ч. 1 ст. 5 Закона N 135-ФЗ доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Квалифицируя действия лица как нарушение запретов, предусмотренных Закона N 135-ФЗ, в частности ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган обязан доказать, что такое поведение обусловлено именно злоупотреблением хозяйствующим субъектом своим доминирующим положением, результатом которого являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, то есть деянию лица присуща антиконкурентная направленность, подпадающая под объект регулирования Закона о защите конкуренции и требующая принятия мер антимонопольного контроля.

В силу п. 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 г. N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" при рассмотрении споров о нарушениях, совершенных лицом, не включенным в реестр хозяйствующих субъектов, не может быть отказано в признании его занимающим доминирующее положение на рынке лишь в связи с тем, что такое лицо в данный реестр не включено. Доля лица на рынке определенного товара, а на ее основе и факт занятия им доминирующего положения могут быть установлены также на основании иных документов.

Кроме того, следует учитывать, что если доля лица на рынке определенного товара превышает 50%, то в силу п. 1 ч. 1 ст. 5 Закона N 135-ФЗ положение такого лица признается доминирующим, если не доказано иное.

Суд первой инстанции правильно указал на то, что процедура определения признаков наличия доминирующего положения хозяйствующего субъекта установлена Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией (Приложение к приказу Федеральной антимонопольной службы от 17.01.2007 г. N 5), пунктом 3.6.4 которого предусмотрено, что определение признаков наличия доминирующего положения хозяйствующего субъекта осуществляется по результатам анализа состояния конкуренции, проведенного согласно соответствующему порядку проведения анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта, и включает в себя идентификацию хозяйствующего субъекта, предварительное определение продуктовых и географических границ товарного рынка, выявление группы лиц, оценку положения хозяйствующего субъекта (группы лиц) на рынке.

Анализ состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта (хозяйствующих субъектов) и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции осуществляется в соответствии с Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденным приказом ФАС России от 28.04.2010 г. N 220 (далее - Порядок).

Согласно п. 1.3 Порядка проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке включает следующие этапы: определение временного интервала исследования товарного рынка; определение продуктовых границ товарного рынка; определение географических границ товарного рынка; определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей; расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке; определение уровня концентрации товарного рынка; определение барьеров входа на товарный рынок; оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке; составление аналитического отчета. По результатам проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке составляется аналитический отчет, в котором приводятся результаты проведенного анализа (п. 11.1 Порядка).

В соответствии с п. 6.3 Порядка доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке рассчитывается как выраженное в процентах отношение показателя, характеризующего объем товарной массы, поставляемой данным хозяйствующим субъектом на рассматриваемый товарный рынок, к показателю, характеризующему объем рассматриваемого товарного рынка. Доля хозяйствующего субъекта (группы лиц) на товарном рынке определяется применительно к установленному временному интервалу, к продуктовым границам и к географическим границам рассматриваемого товарного рынка, а также к составу хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке.

Согласно п. 4.1 Порядка процедура определения географических границ товарного рынка (границ территории, на которой приобретатель (приобретатели) приобретает или имеет экономическую, техническую или иную возможность приобрести товар и не имеет такой возможности за ее пределами) включает: предварительное определение географических границ товарного рынка; выявление условий обращения товара, ограничивающих экономические возможности приобретения товара приобретателем (приобретателями); определение территорий, входящих в географические границы рассматриваемого товарного рынка.

Из представленного аналитического отчета о результатах анализа конкуренции на рынке услуг по представлению мест на опорах для размещения ВОЛС, управление сделало вывод о том, что предприятие в период 2009-2011 г.г. занимало доминирующее положение на рынке оказываемых в географических границах (границах месторасположения опор наружного освещения (электроустановок) в административных границах г. Волжского, находящихся в оперативном управлении МКП "ВМЭС") деятельности услуг с долей 100% (лист решения 4).

В связи с указанным обстоятельством, административный орган пришел к выводу о том, что в спорный период в обозначенной зоне деятельности услуги оказывало только МКП "ВМЭС".

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции в той части, что антимонопольный орган не представил доказательств того, что предприятие в границах деятельности занимало доминирующее положение на рынке услуг по представлению мест на опорах для размещения ВОЛС.

Как следует из решения и отчета, управление не выявило иные организации (иных предпринимателей), оказывающие аналогичные услуги в указанном периоде в географических границах деятельности предприятия, а также не указало общее количество опор в указанных границах.

Вместе с тем, судом дана оценка всем представленным доказательствам в совокупности в соответствии с требованиями ст. 71 АПК РФ. Так, определяя географические границы оказания услуг по предоставлению опор для подвески кабеля, УФАС, как указано в отчете и следует из материалов дела, руководствовался сведениями, представленными предприятием и потребителями предоставляемых им услуг. Вместе с тем, в аналитическом отчете и решении не указаны сведения о том, какие конкретно источники позволили управлению сделать вывод о 100% доминировании предприятия на указанном рынке в его зоне деятельности.

Напротив, антимонопольный орган в отзыве 17 июля 2013 года за N 04-10/3691 указал на то, что указанные услуги (размещение кабеля связи на опорах) на территории г. Волжского помимо МКП "ВМЭС" предоставляются и другими организациями: ОАО "МРСУ Юга", ВССУ "Энергогидромеханизация" ОАО "РОСАКВА", Волжская автомобильная колонна N 1732, МУП "Колхозный рынок", ВМУП "Горэлектротранс", ЗАО "Паритет".

Судом установлено, что ОАО "МРСУ Юга" и ВМУП "Горэлектротранс" в административных границах территории г. Волжского имеют, соответственно, 100 000 и 700 опор, часть которых используется для оказания перечисленных услуг и расположена в непосредственной близости от опор предприятия.

Указанный вывод суда УФАС по Волгоградской области не опровергает, в нарушение требований ст. 65 АПК РФ не представляет соответствующих доказательств в суд апелляционной инстанции.

Данное обстоятельство свидетельствует о ненадлежащем изучении вопроса об определении границ рынка, и, как следствие определения доли предприятия, а также его доминировании на указанном рынке, в том числе, непосредственно, в зоне его деятельности.

Управлением не исследовался вопрос о возможности приобретения операторами связи услуг по подвеске кабеля на опорах других собственников и иных владельцев электрических сетей и линий связи.

Кроме того, в соответствии с ч. 3 ст. 6 Федерального закона от 07.07.2003 г. N 126-ФЗ "О связи" (далее - Закон "О связи") строительство, эксплуатация средств связи и сооружений связи может осуществляться в зданиях, на опорах линий электропередачи, в районе контактных сетей железных дорог, столбовых опор, мостов, коллекторов, туннелей, в том числе туннелей метрополитена, железных и автомобильных дорог и других инженерных объектов и технологических площадок, а также полос отвода, в том числе полос отвода железных дорог и автомобильных дорог.

В силу п. 5 Положения об особенностях государственной регистрации права собственности и других вещных прав на линейно-кабельные сооружения связи, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 11.02.2005 г. N 68 к линейно-кабельным сооружениям связи, являющимся объектами недвижимости, относятся, в частности: кабельная канализация; наземные и подземные сооружения специализированных необслуживаемых регенерационных и усилительных пунктов; кабельные переходы через водные преграды; закрытые подземные переходы (проколы, микротоннели, коллекторы и т.п.).

Отраслевыми нормативными актами, и, в частности, Правилами технического обслуживания и ремонта линий кабельных, воздушных и смешанных местных сетей связи, утвержденных приказом Министерства связи РФ от 07.10.1996 г., Инструкцией по проектированию линейно-кабельных сооружений связи, утвержденной приказом Министерства связи СССР от 24.12.1987 г. N 647, Правилами применения оптических кабелей связи, пассивных оптических устройств и устройств для сварки оптических волокон, утвержденными приказом Минсвязи от 19.04.2006 г. N 47, допускается прокладка кабелей в каналах кабельной канализации, в грунте, на опорах воздушных линий связи и линий электропередачи и иными способами.

Анализ приведенных выше нормативно-правовых норм не исключает возможность размещения кабелей связи путем приобретения в пользование для этой цели различных линейно-кабельных сооружений связи, опор линий электропередачи, городского освещения, опор контактной сети электротранспорта, а также разместить кабель на условиях аренды в грунте земельных участков, фасадов зданий. Таким образом, законодатель предусмотрел возможность альтернативных способов размещения кабелей связи.

Представленные в дело письма операторов связи, адресованные УФАС, подтверждают размещение хозяйствующими субъектами в целях осуществления деятельности кабелей связи различными способами прокладки.

Таким образом, нельзя согласиться с выводом антимонопольного органа в той части, что продуктовыми границами являются услуги по предоставлению мест на опорах наружного освещения, а географическими - месторасположение опор в административных границах г. Волжского, находящихся в оперативном управлении МКП "ВМЭС".

Управлением не была проанализирована возможность размещения кабеля всеми способами, предусмотренными ст. 6 Закона "О связи", кроме как посредством размещения на опорах и в канализации. При этом, указанные способы рассматривались исключительно с точки зрения их строительства и возведения новых объектов (прокладки канализации, установки опор и т.д.), но не на пример, их аренды у третьих лиц, что, безусловно, не может быть расценено в качестве альтернативного метода, а, следовательно, и с точки зрения определения взаимозаменяемости указанных товаров антимонопольным органом во внимание не принимались, при анализе рынка не исследовались и не оценивались.

Суд обоснованно не принял во внимание довод Управления о том, что способы прокладки кабеля на зданиях, в существующей кабельной канализации, а также с использованием опор линий электропередачи, не являются взаимозаменяемыми.

В соответствии с п. 3.7 Порядка определение взаимозаменяемых товаров основывается на фактической замене товаров приобретателем или готовности приобретателя заменить один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях), учитывая их функциональное назначение, применение, качественные и технические характеристики, цену и другие параметры.

Товары не относятся к взаимозаменяемым, если для замены товара другим товаром в процессе потребления требуется более года; в связи с заменой приобретатель товара несет значительные издержки (превышающие, как правило, 10 процентов от цены товара), и если при этом антимонопольный орган не располагает информацией о том, что такая замена имела или имеет место.

Управление, исследуя лишь рынок месторасположения опор в границах в административных границах г. Волжского, находящихся в оперативном управлении МКП "ВМЭС", не доказало, что в случае изменения способа размещения кабеля - использование вместо опор линий электропередач кабельной канализации, фасадов зданий и иных альтернативных вариантов, понесло бы издержки в размере более чем 10 процентов от цены товара.

Ссылка УФАС в отчете на то, что параметрами, определяющими взаимозаменяемость товаров, являются время согласования работ по проведению кабеля, несение хозяйствующим субъектом временных и организационных издержек в случае избрания иного способа размещения кабеля, не может быть принята во внимание. При проведении анализа состояния конкурентной среды Управлением эти параметры не исследовались, документально не подтверждены (со ссылкой на ответы конкретных организаций) и не нашли отражения в решении антимонопольного органа.

Совокупность критериев, перечисленных ч. 1 ст. 5 Закона N 135-ФЗ, УФАС по Волгоградской области не установлена, а, соответственно, не доказано наличие у предприятия статуса лица, занимающего доминирующее положение на рассматриваемом товарном рынке, что является безусловным и необходимым условием признания предприятия, нарушившим положения ч. 1 ст. 10 ФЗ "О защите конкуренции".

В соответствии с положениями ч. 1 ст. 6 Закона N 135-ФЗ, монопольно высокой ценой товара (за исключением финансовой услуги) является цена, установленная занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, если эта цена превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли и цену, которая сформировалась в условиях конкуренции на товарном рынке, сопоставимом по составу покупателей или продавцов товара, условиям обращения товара, условиям доступа на товарный рынок, государственному регулированию, включая налогообложение и таможенно-тарифное регулирование (далее - сопоставимый товарный рынок), при наличии такого рынка на территории Российской Федерации или за ее пределами, в том числе установленная:

1) путем повышения ранее установленной цены товара, если при этом выполняются в совокупности следующие условия: а) расходы, необходимые для производства и реализации товара, остались неизменными или их изменение не соответствует изменению цены товара; б) состав продавцов или покупателей товара остался неизменным либо изменение состава продавцов или покупателей товара является незначительным; в) условия обращения товара на товарном рынке, в том числе обусловленные мерами государственного регулирования, включая налогообложение, тарифное регулирование остались неизменными или их изменение несоразмерно изменению цены товара.

2) путем поддержания или неснижения ранее установленной цены товара, если при этом выполняются в совокупности следующие условия: а) расходы, необходимые для производства и реализации товара, существенно снизились; б) состав продавцов или покупателей товара обусловливает возможность изменения цены товара в сторону уменьшения; в) условия обращения товара на товарном рынке, в том числе обусловленные мерами государственного регулирования, включая налогообложение, тарифное регулирование, обеспечивают возможность изменения цены товара в сторону уменьшения.

Цена товара не признается монопольно высокой в случае не превышения цены, которая сформировалась в условиях конкуренции на сопоставимом товарном рынке.

Метод сопоставления, исходя из содержания ст. 6 Закона N 135-ФЗ, предполагает обязанность антимонопольного органа доказать наличие обоснованной цены на соответствующий товар, устанавливаемой на конкурентных рынках, что позволяет сравнить цену, устанавливаемую хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение, с определенной монопольным органом обоснованной ценой товара.

В подтверждение вывода об установлении предприятием монопольно высокой цены на данную услугу (товар) управление должно было сопоставить цены на услугу, предоставляемую управлении МКП "ВМЭС" и организациями, действовавшими с ним в одно и то же время и в одних и тех же географических границах данного рынка.

В материалах дела отсутствуют доказательства того, что антимонопольный орган располагал полной информацией о составляющих услуги, её цене, предоставленной организациями, оказывающими аналогичный услуги. Соответствующая информация не запрашивалась и её анализ не проводился.

Из содержания п. 6 ч. 1 статьи 10 ФЗ "О защите конкуренции" следует, что запрещается экономически, технологически и иным образом необоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар, если иное не установлено федеральным законом.

В рассматриваемом случае, вывод об установлении экономически не обоснованных цен мог быть сделан лишь при их сравнении с ценами, установленными иными хозяйствующими субъектами при сопоставлении факторов, влияющих на их размер и при условии того, что верхний порог этих цен превышает цены, установленные иными лицами.

При этом антимонопольным органом не учтено, что размер рентабельности законодательством Российской Федерации не установлен, размер, установленный Решением Волжского горсовета народных депутатов Волгоградской обл. от 14.07.1999 г. N 108/5 "О регулировании цен и тарифов на продукцию и услуги предприятий, учреждений и организаций, находящихся в муниципальной собственности", предприятие не превысило.

Несостоятельным является довод УФАС о том, что стоимость работ по договорам на представление мест на опорах для размещения ВОЛС, была учтена при заключении МКП "ВМЭС" муниципального контракта, а указанные работы выполнялись лишь в рамках муниципальных контрактов.

Доказательств, документально подтверждающих данные обстоятельства суду не представлены.

Кроме того, из пояснений представителя заявителя (МКП "ВМЭС"), данных в суде апелляционной инстанции следует, что отсутствовала необходимость в проведении работ, перечисленных в гражданско-правовых договорах с операторами связи, при заключении муниципального контракта на техническое обслуживание наружного освещения. Проведение работ по обходу и осмотру опор наружного освещения, кабелей связи; верховой осмотр (с отключением напряжения); проверке состояния железобетонных опор с выборочным вскрытием грунта; подсыпке грунта к основанию опор; выправке опор воздушных линий наружного освещения; восстановлению на опорах порядкового номера связано с дополнительной нагрузкой на опоры наружного освещения, эксплуатацией последних в целях размещения на них кабелей связи.

Обстоятельства, на которые ссылался заявитель, антимонопольным органом не опровергнуты.

Судом апелляционной инстанции по ходатайству УФАС по Волгоградской области дополнительно исследованы материалы дела согласно перечню, указанному в ходатайстве от 13 декабря 2013 года.

Указанные в ходатайстве документы не опровергают выводов суда, а, напротив, свидетельствуют о том, что при принятии оспариваемого решения антимонопольным органом не были установлены обстоятельства, позволяющие, при наличии лиц, оказывающих в г. Волжском аналогичные услуги по предоставлению опор для размещения кабелей связи, сделать вывод о доминирующем положении МКП "ВМЭС" на рассматриваемом рынке услуг.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, были предметом оценки суда первой инстанции, и отклонены, как не нашедшие своего подтверждения материалами дела.

Подача апелляционной жалобы направлена на переоценку выводов суда первой инстанции, что не может рассматриваться в качестве основания для отмены судебного акта. Общество не представляет новых доказательств и на наличие таковых не ссылается, не указывает какому из доводов суд не дал оценку. В процессе производства в суде апелляционной инстанции выводы суда первой инстанции не опровергнуты. Само по себе несогласие с выводами суда не является основанием для отмены судебного акта.

Суд апелляционной инстанции считает, что, разрешая спор, суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал представленные доказательства, отвечающие принципам относимости и допустимости доказательств (ст.ст. 167, 168 АПК РФ), установил все имеющие значение для дела обстоятельства, сделал правильные выводы по существу требований заявителя. Нормы материального права применены правильно. Суд первой инстанции не допустил нарушений норм процессуального права. Оснований для отмены обжалуемого судебного акта не имеется.

Апелляционная жалоба УФАС России по Волгоградской области подлежит оставлению без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Решение арбитражного суда Волгоградской области от 14 августа 2013 года по делу N А12-11570/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области (г. Волгоград) - без удовлетворения.

Постановление вступает в силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа путем подачи кассационной жалобы через арбитражный суд первой инстанции в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления постановления в законную силу.

Председательствующий судья

Л.Б. Александрова

Судьи

С.Г. Веряскина Н.В. Луговской