Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23 декабря 2013 г. N 18АП-4358/13

г. Челябинск

23 декабря 2013 г.

Дело N А76-1128/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 16 декабря 2013 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 декабря 2013 г.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Румянцева А.А.,

судей Фотиной О.Б., Мальцевой Т.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Урванцевой Ю.Н., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Брединского ДРСУ ООО "Дорожник" на решение Арбитражного суда Челябинской области от 25.02.20123 по делу N А76-1128/2012 (судья Костарева И.В.).

В судебном заседании приняли участие представители:

Брединского ДРСУ общества с ограниченной ответственностью "Дорожник" - Куликова Н.В. (доверенность 01.10.2012), Гладышев Ю.Л. (доверенность 12.02.2012),

общества с ограниченной ответственностью Производственно - коммерческое объединение "Челябинск - Стройиндустрия" - Саурбекова С.И. (доверенность 01.04.2013), Александрова М.А. (доверенность от 10.04.2013), Мирзаянова Л.В. (доверенность от 10.04.2013), Котова О.В. (доверенность 01.04.2013),

а также эксперт общества с ограниченной ответственностью "Проектно-Инвестиционная Компания "Центр качества строительства" - Дмитриев А.В. (паспорт, доверенность N 07 от 13.06.2011).

эксперт общества с ограниченной ответственностью "Техноком-Инвест" - Рожков С.В. (паспорт).

Общества с ограниченной ответственностью Брединское ДРСУ "Дорожник" - Куликова Н.В. (доверенность от 04.07.2013, N 10);

общества с ограниченной ответственностью Производственно - коммерческое объединение "Челябинск - стройиндустрия" - Котова О.В., Саурбекова С.И., Мирзаянова Л.В. (все - по доверенности от 01.04.2013, б/н).

Брединское ДРСУ общества с ограниченной ответственностью "Дорожник" (далее - ООО "Дорожник", общество "Дорожник", истец по первоначальному иску, ответчик по встречному, податель жалобы) обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Производственно-коммерческое объединение "Челябинск-стройиндустрия" (далее - ООО "ПКО "ЧелСИ", общество "ПКО "ЧелСИ", ответчик по первоначальному иску, ответчик по встречному) о взыскании 49 366 663 руб. 85 коп. задолженности за выполненные работы и 2 612 896 руб. 69 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, всего 51 979 560 руб. 54 коп., а также 25 000 руб. в возмещение судебных расходов на оплату услуг представителя (с учетом уточнения исковых требований (т.2, л.д. 87-89, 99-100), принятого судом первой инстанции в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

До принятия решения по существу спора обществом "ПКО "ЧелСИ" подано и определением арбитражного суда первой инстанции от 06.06.2012 (т.5, л.д.11-13) в порядке статьи 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации принято к производству встречное исковое заявление о взыскании с общества "Дорожник" 111 731 463 руб. стоимости расходов на устранение недостатков выполненной работы (л.д.1, т.3).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, определением арбитражного суда первой инстанции от 08.06.2012 (т.4, л.д.133-134) привлечено Министерство строительства, инфраструктуры и дорожного хозяйства Челябинской области (далее - Министерство, третье лицо).

Решением Арбитражного суда Челябинской области от 25.02.2013 исковые требования по первоначальному и встречному искам удовлетворены частично. После проведённого судом зачёта в пользу истца по встречному иску - общества "ПКО "ЧелСИ" с ответчика - ООО "Дорожник" взыскано 77 908 250 руб. 33 коп. убытков и 307 992 руб. судебных расходов по оплате экспертизы; между сторонами распределены судебные расходы по делу (л.д. 21 - 42, т.8).

Не согласившись с указанным судебным актом, общество "Дорожник" обратилось в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просило отменить решение в части отказа в удовлетворении исковых требований ООО "Дорожник" по первоначальному иску и в полном объёме - в удовлетворении требований общества "ПКО "ЧелСИ" по встречному иску.

Апелляционная жалоба общества "Дорожник" мотивирована наличием оснований для отмены решения, предусмотренных частью 1 и 2 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела, недоказанностью обстоятельств, которые суд считал установленными, не соответствием выводов, изложенных в решении обстоятельствам дела, неправильным применением норм материального и процессуального права.

Податель апелляционной жалобы полагает, что судом неполно выяснены обстоятельства, связанные с наличием недостатков работ, выполненных субподрядчиком.

Как следует из материалов дела, при приёмке работ они были приняты приёмочной комиссией без замечаний, подтверждением тому является акт от 27.10.2011, в котором имеется раздел "Ведомость недоделок, подлежащих устранению на вводимом в эксплуатацию участке". Какие - либо замечания в этом разделе отсутствуют, однако экспертом ООО "Техноком - Инвест" визуально было установлено, что качество выполненных субподрядчиком работ не соответствует проекту и нормативной документации, в том числе ширина обочины, поперечный уклон обочины, толщина слоёв дорожной одежды из чёрного щебня.

Выявленные экспертом недостатки могли быть выявлены при обычном способе приёмки, в связи с чем ООО "Дорожник" усматривает в соответствующих выводах суда неправильное применение норм материального права и ст. 720 и 748 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В материалах дела имеются акты освидетельствования скрытых работ, составляемые ежемесячно уполномоченными лицами, которые подтверждают соответствие дорожной одежды строительным нормам и правилам.

Податель жалобы также указал на несогласие с выводами эксперта, которые носят противоречивый характер и не могли являться основанием для выводов суда по обстоятельствам дела, однако в удовлетворении ходатайства ООО "Дорожник" о назначении повторной экспертизы судом первой инстанции отказано.

В связи с отказом суда первой инстанции в ходатайстве о назначении повторной экспертизы, ООО "Дорожник" просило рассмотреть соответствующий вопрос в суде апелляционной инстанции.

В судебном заседании 16.12.2013 представители сторон поддержали ранее обозначенные позиции: ООО "Дорожник" просило отклонить встречный иск, удовлетворив первоначальный в полном объёме, тогда как ООО ПКО "ЧелСи" настаивало на отклонении апелляционной жалобы и оставлении решения в силе. При наличии в материалах дела двух судебных строительно-технических экспертиз, представители сторон указали на отсутствие оснований для проведения дополнительной экспертизы по настоящему делу.

В судебном заседании арбитражным судом апелляционной инстанции также были допрошены эксперты Дмитриев А.В. и Рожков С.В., которым разъяснены положения об уголовной ответственности по статье 307 УК РФ и отобраны соответствующие подписки.

Третье лицо - Министерство строительства, инфраструктуры и дорожного хозяйства Челябинской области о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы надлежаще извещено, просило рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие своего представителя.

В соответствии с частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие возражений лиц, участвующих в деле, решение пересматривается арбитражным апелляционным судом в части отказа в удовлетворении первоначальных исковых требований ООО "Дорожник" и удовлетворения встречных исковых требований ООО ПКО "ЧелСИ" в полном объёме, а также проведения арбитражным судом зачёта по первоначальному и встречному искам, распределения судебных расходов.

В части удовлетворения первоначального иска ООО "Дорожник" о взыскании с ООО ПКО "ЧелСИ" 5 733 598 руб. 20 коп. задолженности и 289 446руб.94 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами по договору от 01.05.2011 N 132/ЧСИ/2011 пересмотр решения от 25.02.2013 судом апелляционной инстанции не производится.

Из материалов дела следует, что между ООО "ПКО "ЧелСИ" (генподрядчик) и ООО "Дорожник" (субподрядчик) заключены договоры субподряда от 01.05.2011: N 132/ЧСИ/11 и N149/ЧСИ/11 (л.д. 19 - 24, 53 - 58, т.1).

Предметом договора субподряда от 01.05.2011 N 132/ЧСИ/11 является выполнение субподрядчиком работ в рамках заключённого генподрядчиком с заказчиком (Администрацией Брединского сельского поселения) муниципального контракта, предусматривающего выполнение работ по ремонту улиц Милицейской, Дорожной, Тургенева, Победы, Комсомольской, Спартака, в микрорайоне Черёмушки п. Бреды Брединского района Челябинской области по итогам открытого аукциона от 31.01.2011 N 34/А.

Работы должны быть выполнены субподрядчиком в соответствии со сметной документацией, графиками производства подрядных работ и иными приложениями, указанными в п. 10.5 договора; генподрядчик обязуется принять качественно выполненные работы и оплатить (п.1.1 договора субподряда).

Срок выполнения работ: начало - 01.05.2011; окончание -10.10.2011(п. 1.2).

Общая стоимость работ, выполняемых субподрядчиком по договору N 132/ЧСИ/11, составляет 17 403 998 руб., в том числе налог на добавленную стоимость 18% (далее - НДС, п. 2.1).

По договору субподряда от 01.05.2011 N 149/ЧСИ/11 субподрядчик привлекается генподрядчиком для исполнения своих обязательств по государственному контракту на выполнение работ по ремонту автомобильной дороги Кизильское - Бреды - Мариинский - граница Казахстана, участок км. 58+750-км 65+00, заключённому между генподрядчиком и третьим лицом (министерством) по итогам открытого аукциона от 02.02.2011N28/А.

Субподрядчик принимает на себя обязательства по выполнению указанных работ в соответствии со сметной документацией, графиками производства подрядных работ и иными приложениями, указанными в п. 10.5 настоящего договора, а генподрядчик обязуется принять качественно выполненные работы и оплатить их (п.1.1 договора).

К договору подписаны приложения, в том числе график производства работ, предусматривающий наименование работ и конструктивных элементов, объём и сроки производства работ (л.д. 58, т.4).

Срок выполнения работ: начало - 01.05.2011, окончание - 10.10.2011. Общая стоимость работ, выполняемых субподрядчиком по договору субподряда, составляет 115 171 349 руб. 50 коп., в том числе НДС 18% -17 568 510 руб.

Согласно п. 2.2 договоров расчёт за выполненные работы с субподрядчиком производится после подписания генподрядчиком акта приёмки выполненных работ и затрат по форме КС - 3 путём перечисления денежных средств на расчётный счёт субподрядчика в течение 20 банковских дней с момента поступления бюджетных средств на расчётный счёт генподрядчика.

Разделом 3 договоров предусмотрен порядок приёмки работ генподрядчиком (п. 3.1 - 3.4). Работы, выполненные с изменением или отклонением от проекта, без согласования с генподрядчиком, оплате не подлежат.

В случае несоответствия результатов работ сметной документации требованиям строительных норм и правил, субподрядчик обязан устранить все указанные недостатки без дополнительной оплаты, в сроки, согласованные с генподрядчиком, в порядке, предусмотренном п. 4.1.9 договоров.

Материалами дела установлено, что по договору субподряда от 01.05.2011 N 132/ЧСИ/2011 субподрядчиком выполнены, а генподрядчиком приняты следующие строительные работы с оформлением результатов актами формы КС - 2 от 25.05.2011 N1 на сумму 1 819 695 руб. 32 коп., от 25.06.2011 N2 на сумму 2 874 331 руб. 22 коп., от 25.07.2011 N3 на сумму 3 685 693 руб., от 31.08.2011 N4 на сумму 3 317 901 руб. 50 коп., от 31.08.2011 N5 на сумму 1520820 руб. 50 коп., от 30.09.2011 N6 на сумму 2 741 033 руб. 80 коп., от 30.09.2011 N7 на сумму 1 444 522 руб. 93 коп.

По результатам приёмки работ стороны подписали справки формы КС - 3 от 25.07.2011 N 1 на сумму 8379720 руб., от 25.08.2011 N 2 на сумму 4 838 722 руб., от 30.09.2011 N 3 на сумму 4185556 руб.; всего с начала производства работ - 17 403 998 руб. (л.д. 26 - 33, 35 - 40, 42 - 48, т.1).

На оплату работ указанной стоимости субподрядчиком предъявлены счета - фактуры от 25.07.2011 N 150, от 25.08.2011 N 177, от 30.09.2011 N 231(л.д. 25, 34,41), которые оплачены генподрядчиком частично, в сумме 11 670 399 руб. 80 коп.( по п/п от 12.09.2011 N 326, от 19.09.2011 N 275, а также зачётом взаимной задолженности согласно уведомлениям б/д N 489 и от 31.07.2011 N304 на сумму 11 670 399 руб. 80 коп. (л.д. 49 - 52, т.1).

В результате задолженность генподрядчика по оплате выполненных по договору от 01.05.2011 N 132/ЧСИ/2011 работ составила 5733598 руб. 20 коп., на которую субподрядчиком начислено 289 446 руб. 94 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами.

Материалами дела также установлено, что по договору субподряда от 01.05.2011 N 149/ЧСИ/2011 субподрядчиком выполнены, а генподрядчиком приняты следующие строительные работы с оформлением результатов актами формы КС - 2 от 25.05.2011 N1 на сумму 12 180 181 руб., от 25.06.2011 N2 на сумму 20 079 232 руб., от 25.07.2011 N3 на сумму 30 279 148 руб., от 31.08.2011 N4 на сумму 17 305 815 руб., от 30.09.2011 N5 на сумму 24 806 602 руб., от 25.10.2011 N6 на сумму 8 058 433 руб. 10 коп.

К актам составлены расчёты на ежедневную транспортировку работников к местам производства работ свыше 3 км согласно п. 2.1 договора от 01.05.2011 N 149/ЧСИ/2011.

По результатам приёмки работ стороны подписали справки формы КС - 3 от 25.05.2011 N 1 на сумму 12180181 руб., от 25.06.2011 N 2 на сумму 20 201 359 руб., от 25.07.2011 N3 на сумму 30 279 148 руб., от 31.08.2011 N4 на сумму 17 340 498 руб., от 30.09.2011 N 5 на сумму 24 999 153 руб., от 25.10.2011 N6 на сумму 10 171 101 руб. 50 коп.; всего с начала производства работ - 115 171 349 руб. 50 коп. (л.д. 61 - 65, 67 - 72, 74 - 78, 81 - 85, 87 - 93, 95 - 106, т.1).

На оплату работ указанной стоимости субподрядчиком предъявлены счета - фактуры от 25.05.2011 N 106, от 25.06.2011 N 133, от 25.07.2011 N 147, от 31.08.2011 N 180, от 30.09.2011 N 235, от 25.10.2011 N 284 (л.д. 66, 73, 80, 86, 94, т.1), оплата которых произведена генподрядчиком частично, в сумме 70 038 283 руб. 85 коп.(по п/п от 22.06.2011 N 928, от 23.06.2011 N 1970, от 01.07.2011 N113, от 05.07.2011 N141, от 06.07.2011 N152, от 08.07.2011 N2210, от 20.07.2011 N 2505, от 09.08.2011 N2831, от 19.08.2011 N3033, от 24.08.2011 N3110, от 12.09.2011 N325, от 10.10.2011 N736, от 17.10.2011 N3842, от 22.11.2011 N4560, от 02.12.2011 N781, от 21.12.2011 N 324, от 23.12.2011 N5214, от 17.01.2012 N156, от 25.01.2012 N39, а также по актам взаимозачёта согласно уведомлениям б/д N 489 и от 31.07.2011N304 ; всего 71 538 283 руб. 85 коп. (л.д. 108 - 125, т.1, л.д. 90, т.2).

В результате задолженность генподрядчика по оплате выполненных по договору от 01.05.2011 N 149/ЧСИ/2011 работ составила 43 633 065 руб. 65 коп. (с учётом частичной оплаты по п/п от 25.01.2012 и принятия судом уменьшения размера требований по первоначальному иску в порядке части 1 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, л.д.87 - 89, т.2).

Оплата генподрядчиком выполненных субподрядчиком работ с нарушением установленного договором порядка явилась основанием для начисления процентов, составивших по расчёту ООО "Дорожник" 2 323 449 руб. 75 коп.

Таким образом, по двум договорам субподряда истцом по первоначальному иску предъявлены требования о взыскании 49 366 663 руб. 85 коп. задолженности и 2 612 896 руб. 69 коп. процентов, всего

51 979 560 руб. 54 коп.

Поскольку попытка урегулирования спора в досудебном порядке не принесла положительного результата, общество "Дорожник" в январе 2012 обратилось в арбитражный суд за взысканием задолженности и процентов по ст. 395 Гражданского кодекса Российской Федерации в судебном порядке.

Общество ПКО "ЧелСИ" в июне 2012 обратилось с встречным исковым заявлением о взыскании с ООО "Дорожник" 111 731 463 руб. расходов на устранение выявленных недостатков выполненных работ на объекте "Реконструкция/ремонт" автомобильной дороги "Кизильское _ Бреды, Мариинский - Граница Казахстана, участок 57 +750-км 65+00 по договору от 01.05.2011 N 149/ЧСИ/2011.

Удовлетворяя первоначальный иск общества "Дорожник" частично, суд первой инстанции пришёл к выводу, что требование истца по первоначальному иску о взыскании с ООО ПКО "ЧелСИ" задолженности за выполненные работы по договору от 01.05.2011 N 132/ЧСИ/2011 на сумму 5733598 руб. 20 коп. основано на законе, подтверждено материалами дела и подлежит удовлетворению, также как и связанное с ним дополнительное требование о взыскании 289446 руб. 94 коп. начисленных на соответствующую задолженность процентов.

Решение в соответствующей части сторонами не обжалуется, судом апелляционной инстанции не проверяется.

Отклоняя требования ООО "Дорожник" о взыскании задолженности и процентов по договору от 01.05.2011 N 149/ЧСИ/201 и удовлетворяя встречный иск в полном объёме, суд первой инстанции руководствовался заключением проведённой экспертом ООО "Техноком - Инвест" Рожковым С.В. по делу строительной экспертизы от 18.12.2012 N 26/12.

По результатам проведённого анализа, основанного на визуальном осмотре объекта экспертизы, эксперт сделал вывод, что фактически выполненные субподрядчиком работы по ремонту дороги соответствуют объёмам выполненных работ, указанных в актах формы КС - 2, и проектно - сметной документации по объекту. Завышения объёмов выполненных работ, отражённых в актах приёмки формы КС - 2, от объёмов, указанных в утверждённой сметной документации, не выявлено. Стоимость выполненных субподрядчиком работ составляет 115 171 355 руб. 81 коп.

Одновременно с вышеизложенным эксперт пришёл к выводам, что качество фактически выполненных субподрядчиком работ, указанных в актах формы КС - 2, не соответствует проекту и нормативной документации в части ширины обочин - 40%, поперечного уклона обочины - 58%.

В качестве существенных недостатков работ экспертом указано на следы локальных размывов земляного полотна и обочины шириной 100,00-180,00, глубиной до 150,00 мм; поперечные уклоны покрытия на участке анализируемой дороги не соответствуют требованиям ВСН 123 - 77; толщина слоёв дорожной одежды из чёрного щебня и основания из фракционного щебня не соответствует требованиям проекта, 42% имеют недопустимые отклонения от требований СНиП 3.06.03 -85 "Автомобильные дороги".

Стоимость фактически выполненных субподрядчиком работ, соответствующих качеству согласно проекту, нормативной документации и подлежащих приёмке, определена экспертом в сумме 6 489 821 руб. 89 коп.

Стоимость работ, подлежащих приёмке после устранения дефектов, определена в размере 23 429 660 руб. 33 коп. При этом стоимость фактически выполненных субподрядчиком работ, не соответствующих качеству согласно проекту, нормативной документации и не подлежащих приёмке, составляет 71 731 759 руб. 77 коп. Стоимость работ по устранению недостатков по состоянию на 4 квартал 2012 составила по расчётам эксперта 83 931 295 руб. 47 коп.

Соответствующая сумма квалифицирована судом первой инстанции в качестве убытков, и с учётом заявленных по встречному иску требований на сумму 111 731 463 руб. суд признал их подлежащими удовлетворению частично, в сумме 83 931 295 руб. 47 коп.

В результате зачёта требований по первоначальному и встречному искам с ООО "Дорожник" взыскано 77 908 250 руб. 3 коп. убытков (83931 295,47 - (5733598,20 + 289446,94)).

Вышеприведённые выводы суда в обжалованной ООО "Дорожник" части решения от 25.02.2013 суд апелляционной инстанции не может признать достаточно обоснованными.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со ст. 711 настоящего кодекса.

Статьёй 748 Гражданского кодекса оговаривается право заказчика осуществлять контроль и надзор за качеством выполняемых работ, соблюдением сроков их выполнения (графика), качеством предоставленных подрядчиком материалов, а также правильностью использования подрядчиком материалов заказчика, не вмешиваясь при этом в оперативно -хозяйственную деятельность подрядчика.

Заказчик, обнаруживший при осуществлении контроля и надзора за выполнением работ отступления от условий договора строительного подряда, которые могут ухудшить качество работ, или иные их недостатки, обязан немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, не сделавший такого заявления, теряет право в дальнейшем ссылаться на обнаруженные им недостатки.

Как следует из п. 4.6.2 заключённого сторонами договора субподряда от 01.05.2011N 149/ЧСИ/201, генподрядчик принял на себя обязательство обеспечивать проведение технического надзора, осуществлять контроль за ходом работ по ремонту; соблюдением строительных норм и правил, стандартов, технических условий и других действующих нормативных документов.

На подрядчика возложена обязанность по приёмке качественно выполненных работ на объекте (п. 4.6.1).

Из материалов дела также усматривается, что субподрядчик производил оплату услуг генподряда в соответствии с п.2.4 договора ( п/п от 11.07.2011 N 480, л.д. 142, т.3)

Между тем из материалов дела не следует, что при приёмке работ либо в ходе их выполнения генподрядчик делал в адрес субподрядной организации какие - либо заявления о недостатках работ, несоблюдении субподрядчиком строительных норм и правил, стандартов, технических условий, других действующих нормативных документов.

Факт выполнения работ в полном объёме в соответствии с разработанной проектно - сметной документацией сторонами не оспаривается, предметом спора является качество выполненных субподрядчиком работ.

Как видно из материалов дела, письмом 12.10.2011N 1106 в адрес заказчика в лице Управления дорожного хозяйства Министерства строительства инфраструктуры и дорожного хозяйства Челябинской области генподрядчик в лице заместителя генерального директора ООО ПКО " ЧелСИ" Мартынюка С.В. направил сообщение о формировании приёмочной комиссии для приёмки выполненных по государственному контракту работ (л.д. 109,т.2).

Актом от 27.10.2011 работы по государственному контракту от 22.02.2011(л.д. 138 -144,т.7), в рамках которого выполнялись субподрядные работы по договору от 01.05.211 N 149/ЧСИ/2011, приняты комиссией с участием представителя генподрядчика в полном объёме, на сумму 117 671 550 руб.

Из данных сторонами пояснений в ходе рассмотрения апелляционной жалобы следует, что выполненные по государственному контракту работы генподрядчику оплачены.

При этом какие - либо замечания в ведомости недоделок, подлежащих устранению на вводимом в эксплуатацию участке дороги общего пользования, в акте не указаны (л.д. 126 - 132, т.3).

Участок дороги передан на баланс Карталинскому областному государственному унитарному предприятию по ремонту и содержанию автомобильных дорог, которое претензий и замечаний к субподрядчику по качеству выполненных работ не заявляло; также как и государственный заказчик этих работ - Министерство строительства, инфраструктуры и дорожного хозяйства Челябинской области(л.д. 133 - 134, т.3, л.д. 113, т.8).

В соответствии с п. 1 ст. 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае, если работа выполнена с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе потребовать от подрядчика возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика на их устранение предусмотрено договором.

В данном случае пунктом 4.1.9 договора субподряда такое право заказчика предусмотрено, однако его применение возможно в случае установления заказчиком недостатков, делающих результат работ, выполненных подрядчиком, непригодным для обычного использования.

Поскольку ООО ПКО "ЧелСИ" указывает, что недостатки возникли в период гарантийного срока, следует принять во внимание ст. 721 и 755 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Как следует из ст. 721 Гражданского кодекса РФ, качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной подрядчиком работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определёнными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного в договоре использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В силу ст. 755 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей о возможности эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока.

Подрядчик несёт ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлечённых им третьими лицами.

Для определения качества выполненных подрядчиком работ и их стоимости, а также стоимости работ по устранению недостатков (в соответствии с графиком производства работ, л.д. 58, т.4) судом первой инстанции по ходатайству ООО ПКО "ЧелСИ"назначена по делу строительная экспертиза, производство которой поручено ООО "Техноком - Инвест", эксперту Рожкову С.В., подготовившему заключение от 18.12.2012 N 26/12(л.д. 6 - 62, т.6).

По результатам исследования экспертом Рожковым С.В. сделан вывод о том, что фактически подрядчиком выполнено работ стоимостью 115 171 355 руб.,81 коп., из которых соответствуют качеству и подлежат приёмке работы стоимостью 6 489 821 руб. 89 коп.; не соответствуют требованиям проекта и нормативной документации, однако подлежат приёмке после устранения дефектов работы стоимостью 23 429 660руб.33 коп.; не соответствуют требованиям и не подлежат приёмке работы стоимостью 71 731 759 руб. 77 коп.

В качестве работ, не соответствующих проекту и нормативной документации указано на несоответствие выполненных субподрядчиком работ установленным СНиП 2.05.02-85 параметрам по ширине обочин (40%), поперечному уклону обочин (58%), отмечено наличие следов локальных размывов земляного полотна, дефектов поперечных уклонов покрытия (нарушение требований ВСН 123 -77), толщины слоёв дорожной одежды из чёрного щебня и основания из фракционного щебня (42% не соответствуют требованиям СНиП 3.06.03 -86 "Автомобильные дороги").

Стоимость работ по устранению выявленных недостатков определена экспертом в сумме 83 931 295 руб.

Не согласившись с результатом экспертизы, усмотрев в выводах эксперта противоречия и неполноту исследования, ООО "Дорожник" просило о назначении по делу повторной экспертизы, которое судом первой инстанции оставлено без удовлетворения (л.д. 123 - 124, 147 - 148, т.7).

Суд апелляционной инстанции согласился с доводами истца по первоначальному иску, определением от 01.07.2013 назначив по делу повторную экспертизу, а также поставив на разрешение эксперту дополнительный вопрос в соответствии со ст. 755 ГК РФ о возможных причинах образования недостатков в связи с эксплуатацией дороги общего пользования более 1,5 лет после сдачи объекта.

По результатам разрешения поставленных вопросов экспертом ООО Проектно - Инвестиционная компания "Центр качества строительства" Дмитриевым А.В. подготовлено заключение от 28.10.2013 (т. 11).

Отвечая на вопрос о стоимости выполненных субподрядчиком работ по договору от 01.05.211 N 149/ЧСИ/2011, эксперт определил её в сумме 115 041 393 руб. 94 коп. (115171349, 50 - 129 955 руб. 56 коп., превышающих фактически выполненные объёмы и имеющих устранимые дефекты).

Оценивая данные натурных измерений по исследованию земляного полотна и дорожной одежды на соответствие установленным нормативными актами параметрам, экспертом установлено, что показатели фактической ширины покрытия полностью в 100% измерений соответствуют нормативной. Показателя менее 7,00-м экспертом не установлено.

Из анализа поперечного уклона покрытий следует, что из 144 замеров 131(91% всех измерений) имеют показатель от 10%0 до 30%0 и 13 (9%) в пределах от 5%0 до 50%0, что соответствует нормативным требованиям.

По ширине обочин показатели фактической ширины покрытия полностью (в 100%) измерений превышают минимально допустимую нормативную ширину - 1,50-м.

Из выполненных 144 измерений по поперечному уклону обочин -130 замеров (90,3%) укладываются в основной допуск, и 14 измерений (9,7%) имеют небольшие отклонения от нормы, что в целом соответствует нормативным требованиям.

Крутизна откосов земляного полотна в 100% соответствует нормативной.

По ровности покрытия из анализа выполненных измерений видно, что из 720 замеров только один превышает установленный допуск в 10 мм, остальные 719 полностью соответствуют установленному нормативу, что по мнению эксперта, свидетельствует о нормативной прочности дорожной одежды, не претерпевшей за 2-хлетний срок эксплуатации существенных изменений (ведомость измерений, стр.27-30).

По результатам исследования дорожной одежды экспертом сделан вывод, что фактические показатели отремонтированного участка дороги находятся в пределах допустимых значений: по толщине дорожного покрытия (допустимыми значениями для слоя покрытия из чёрного щебня Н=10 см будут: от 8,5 см до 11,5 см в 90% замеров, от 8,0 см до 12,0 см - в 10% замеров; по толщине основания допустимыми показателями для слоя основания из щебня Н =20 см будут: от 18,5 см до 21,5 см - в 90% замеров; от 18,0 до 22,0 см - в 10% замеров ( п. 2,3,4, стр. 11). Данные по отбору проб дорожной одежды изложены в таблицах N 4 и N 5(стр. 31 эксп.), соответствуют изложенным параметрам.

Кроме того, учитывая наличие в экспертном учреждении аккредитованной испытательной лаборатории (аттестат аккредитации N РОСС RU.0001/22СА13, выдан Федеральным агентством по техническому регулированию и метрологии, сроком действия до 01.10.2014 г.) экспертом проведены испытания отобранных 02.10.2013 г. в присутствии представителей сторон проб верхнего слоя покрытия на соответствие СНиП 3.06.03 -85 "Автомобильные дороги" в соответствии с разработанной ГОСТ 12801 - 98 методикой ("Материалы на основе органических вяжущих для дорожного и аэродромного строительства. Методы испытаний").

Результаты испытаний показали в отдельных случаях отклонение от необходимых параметров, однако в рамках допустимых значений (стр.38 эксп.).

Таким образом, в отличие от ранее проведённой экспертизы, результаты, связанные с проверкой толщины и прочности дорожного покрытия, проверены экспертом Дмитриевым А.В. лабораторным путём.

Отвечая на поставленные судом вопросы по результатам исследования, эксперт пришёл к выводу, что качество фактически выполненных субподрядчиком работ соответствует требованиям проектно - сметной и нормативной документации, за исключением 64кв.м. - конструкции укрепления откосов земляного полотна монолитными плитами, укрепление откосов земляного полотна монолитными плитами; 14-м - конструкции упоров (при укреплении откосов монолитными плитами), которые подлежат переделке; также переделке подлежат конструкции каменной наброски в объёме 13,5 куб.м. и конструкции монолитного бетона лотков в объёме 2,3 куб.м.

Отвечая на 7 вопрос о причинах выявленных недостатков, эксперт пришёл к выводу, что недостатки, выявленные в конструкции укрепления откосов и монолитного лотка на оголовках водопропускных труб, возникли скрытно, под воздействием паводковых вод и получили своё развитие в ходе эксплуатации.

Объёмов работ, выполненных с существенными недостатками и не подлежащих приёмке, экспертом на объекте не установлено.

Стоимость работ по устранению выявленных недостатков рассчитана экспертом в сумме 106 149 руб. 60 коп.( стр. 15 - 16эксп).

Согласно выводам эксперта, сделанным по результатам камеральной обработки и натурного освидетельствования объекта, текущее техническое состояние объекта отремонтированного участка оценивается как работоспособное, имеющиеся дефекты не влияют на работоспособность конструкции, необходимая несущая способность дорожной одежды и грунтов земляного полотна и безопасность дорожного движения, с учётом влияния имеющихся дефектов, обеспечивается.

Установленные при экспертизе дефекты не влияют на безопасность дорожного движения и устойчивость объекта, однако для обеспечения эксплуатационной надёжности дороги должны быть устранены (стр.14эксп.)

Оценивая результаты двух экспертиз, суд апелляционной инстанции полагает выводы заключения от 28.10.2013, выполненного ООО "Проектно - Инвестиционная Компания "Центр качества строительства", экспертом Дмитриевым А.В., заслуживающими внимания, тогда как к выводам заключения ООО "Техноком - Инвест" от 18.12.2012N 26/12, подготовленного экспертом Рожковым С.В., относится критически.

Соответствующий вывод основан на материалах дела, оценке имеющихся в нём доказательств в порядке ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а также ст. 748, 721, 755 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Материалами дела подтверждён факт сдачи генподрядчиком работ, в том числе выполненных ООО "Дорожник", в октябре 2011года. Участок дороги общего пользования, протяженностью 7,25 км находится в непрерывной эксплуатации, о наличии недостатков, делающих результат работ непригодным для обычного использования либо препятствующих использованию, эксплуатирующая его организация и третьи лица не заявляли.

Часть установленных экспертом ООО "Техноком - Инвест" недостатков (например, по нарушению ширины обочин, поперечного уклона обочин) не носят скрытого характера, определены экспертом визуально, следовательно, могли быть установлены при выполнении субподрядчиком работ либо непосредственно в момент приёмки результата работ генподрядчиком (п.2 и 3 ст. 720 ГК РФ).

Обязанность по контролю и надзору за выполнением договора субподряда возложена на генподрядчика, который при обнаружении недостатков должен немедленно заявить об этом. В противном случае он теряет право в дальнейшем ссылаться на эти недостатки (п.2 ст. 748 ГК РФ).

Другая часть дефектов, зафиксированных в акте от 18.05.2012N 1 (л.д. 117-119, т.2), а также экспертом Рожковым С.В.(например, наличие локальных размывов земляного полотна; недостатки, выявленные в конструкции укрепления откосов и монолитного лотка на оголовках водопропускных труб) свидетельствуют в пользу довода ООО "Дорожник" об их происхождении вследствие нормального износа объекта или его частей либо возникли скрытно, под воздействием паводковых вод, и получили своё развитие в ходе эксплуатации (п.2 ст. 755 Гражданского кодекса РФ).

К недостаткам проведённой ООО "Техноком - инвест" экспертизы следует отнести отсутствие собственной испытательной лаборатории и проведённых испытаний по качеству используемых субподрядчиком материалов, сведений о наличии представителей сторон при отборе проб (кернов), обоснованности расчёта в части включения в расходы по устранению недостатков стоимости работ по замене нижних слоёв дорожной одежды, тогда как гарантийные обязательства субподрядчика распространяются только на верхний слой покрытия, отсутствие сведений о состоянии дорожного полотна до производства субподрядчиком дорожных работ.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что ООО "Дорожник" имеет собственную лабораторию, позволяющую регулярно проводить испытания и контроль качества готовой продукции при проведении работ (л.д.125, 135 - 141, т.3).

Доводы ответчика по первоначальному иску о не соответствии экспертного заключения повторной экспертизы нормам закона, отклоняются судом апелляционной инстанции.

Ссылка на то обстоятельство, что в материалах заключения судебной строительно-технической экспертизы от 28.10.2013 не имеется сведений о предупреждении эксперта в соответствии с законодательством Российской Федерации об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, отклоняется судебной коллегией в силу следующего.

Определением суда апелляционной инстанции от 01.07.2013 о назначении экспертизы в соответствии с абзацем 3 части 4 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации эксперт предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

В материалах дела имеется подписка о предупреждении эксперта Дмитриева А.В. в соответствии с законодательством Российской Федерации об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения отобранная в судебном заседании от 09.12.2013, что также подтверждает соответствие указанного документа требованиям, предъявляемым законом к заключению эксперта.

Кроме того, суд апелляционной инстанции полагает, что указание в общей части экспертного заключения на предупреждение эксперта об уголовной ответственности по ст. 307 УПК РФ, является опечаткой в наименовании кодекса.

Возражения относительно отсутствия актов натурального освидетельствования, а также проведение лабораторных исследований в отсутствие представителей ответчика по первоначальному иску не свидетельствуют о неправильности выводов эксперта и нарушении прав ООО "Челси", поскольку результаты натурного освидетельствования лабораторного исследований отражены в соответствующих приложениях к экспертному заключению.

Ссылки представителей ООО "Челси" о выполнении лабораторных испытаний не привлеченным судом экспертным учреждением не подтверждаются материалами дела.

Указание в протоколе и наличие в приложении к заключению аттестата аккредитации испытательной лаборатории (центра) N РОСС RU.0001.22СА13 выданного Свердловскому областному отделению общероссийского фонда "Центр качества строительства" не свидетельствует о проведении экспертизы не уполномоченным лицом. Так, согласно протокола испытаний N 1-13 от 10.10.2013 (лист 37 заключения), указанны протокол составлен Обществом с ограниченной ответственностью Проектно-Исследовательская Компания "Центр качества строительства", то есть организацией, которой поручено проведение экспертизы. Кроме того, в судебном заседании 09.12.2013 года эксперт Дмитриев А.В. подтвердил, что имеющаяся в протоколе подпись принадлежит ему. Кроме того, в материалы дела представлен аттестат аккредитации ООО Проектно-Исследовательская Компания "Центр качества строительства", где имеется указание на проведение независимых лабораторных исследований.

Остальные доводы возражений относятся к вопросам требующим специальных познаний. Вместе с тем, на поставленный судом апелляционной инстанции вопрос о необходимости проведения по делу повторной или дополнительной экспертизы стороны дали отрицательный ответ, что следует из представленных в судебном заседании 16.12.2013 объяснений и письменных мнений.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции полагает возможным основывать свои выводы с учетом заключения от 28.10.2013, выполненного ООО "Проектно - Инвестиционная Компания "Центр качества строительства".

В отношении выполненных работ по другому договору субподряда от 01.05.2011 N 132/ЧСИ/11 генподрядчик не заявлял о нарушении субподрядчиком требований к качеству их выполнения.

Поскольку материалами дела подтверждён факт выполнения работ субподрядчиком по договору от 01.05.2011 N 149/ЧСИ/11 в полном объёме, работы приняты и акты ф. КС-2 подписаны представителем генподрядчика без замечаний, однако их полная оплата ООО ПКО "ЧелСи" не произведена, задолженность 43 633 065 руб. 65 коп. подлежит взысканию с ответчика в пользу истца по первоначальному иску в соответствии со ст. 309, 711, 740, 746 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Вывод эксперта Дмитриева А.В. об исключении из этой стоимости 129 955 руб. 56 коп. судом апелляционной инстанции не принимается, поскольку стороны не спорили об объёмах выполненных по договору работ. Предметом спора является вопрос о качестве их выполнения.

Оплата генподрядчиком выполненных субподрядчиком работ с нарушением установленного договором порядка является основанием для начисления на денежное обязательство процентов, составивших по расчёту ООО "Дорожник" 2 323 449 руб. 75 коп. (л.д. 10 - 11, т.1).

Проценты, подлежащие взысканию с ООО ПКО "ЧелСи" начислены истцом по первоначальному иску за период с 27.05.2011 по 23.01.2012 на сумму просроченной задолженности (по периодам), исходя из учётной ставки 8% годовых. Контррасчёт процентов ответчиком по первоначальному иску не представлен.

Таким образом, удовлетворённая сумма требований должна составить по договору субподряда от 01.05.2011 N 132/ЧСИ/11 - 6 023045 руб. 14 коп., в том числе 5 733 598руб.20 коп. - задолженность и 289 446 руб. 94 коп. -проценты за пользование чужими денежными средствами; по договору от 01.05.2011 N 149/ЧСИ/11 - 45 956 515 руб. 40 коп., в том числе 43 633 065 руб. 65 коп. - задолженность, 2 323 449 руб. 75 коп. - проценты по ст. 395 Гражданского кодекса Российской Федерации, всего по двум договорам субподряда 51979560 руб. 54 коп. - 106149,60 рублей (встречный иск).

Принимая во внимание вышеизложенные выводы, оценку доказательств в их совокупности (в том числе заключений экспертов от 28.10.2013 и 18.12.2012 в соответствии с назначенными по делу определениями судов судебными строительными экспертизами) в порядке ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции приходит к заключению о наличии оснований для изменения решения в обжалуемых ООО "Дорожник" частях применительно к п. 2, 3 и 4 ч.1 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Нарушений норм процессуального права, влекущих в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловную отмену судебного акта, арбитражным судом апелляционной инстанции не установлено.

Судебные расходы, связанные с уплатой государственной пошлины по апелляционной жалобе, подлежат распределению между сторонами по правилам, установленным статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В связи с удовлетворением апелляционной жалобы общества с ограниченной ответственностью Брединское ДРСУ "Дорожник" расходы по уплате государственной пошлины за её рассмотрение судом апелляционной инстанции относятся на общество ПКО "ЧелСи".

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

изменить решение Арбитражного суда Челябинской области от 25.02.2013 по делу N А76-1128/2012, изложив резолютивную часть в следующей редакции:

"Исковые требования Брединского ДРСУ ООО "Дорожник" о взыскании с общества с ограниченной ответственностью "Производственно-коммерческое объединение "Челябинск-стройиндустрия" 51 979 560 руб. 54 коп. удовлетворить.

Встречные исковые требования общества с ограниченной ответственностью "Производственно-коммерческое объединение "Челябинск-стройиндустрия" о взыскании 111 731 463 руб. удовлетворить частично в сумме 106149,60 руб.

Произвести зачет по первоначальному и встречному искам.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Производственно-коммерческое объединение "Челябинск-стройиндустрия" в пользу Брединского ДРСУ ООО "Дорожник" 51 873 410,94 рублей, в том числе 49260514,25 задолженности и 2 612 896,69 проценты за пользование чужими денежными средствами.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Производственно-коммерческое объединение "Челябинск-стройиндустрия" в доход федерального бюджета государственную пошлину 200 000 руб.

Взыскать с Брединского ДРСУ ООО "Дорожник" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Производственно-коммерческое объединение "Челябинск-стройиндустрия" судебные расходы за проведение экспертизы при рассмотрении дела в суде первой инстанции 389, 50 руб.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Производственно-коммерческое объединение "Челябинск-стройиндустрия" в пользу Брединского ДРСУ ООО "Дорожник" судебные расходы по оплате судебной экспертизы в арбитражном апелляционном суде 98 000 руб.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

А.А. Румянцев

Судьи

О.Б. Фотина Т.В. Мальцева