Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 23 декабря 2013 г. N 11АП-19957/13

г. Самара

23 декабря 2013 г.

Дело N А55-7264/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 17 декабря 2013 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 23 декабря 2013 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Балашевой В.Т.,

судей Кузнецова С.А., Туркина К.К.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Кислициной Н.А.,

с участием:

от истца - представитель Казанин И.Н., доверенность от 14.06.2011 N 05-05/141,

от третьего лица - представитель Шурыгин А.А., доверенность от 14.01.2011 N 14,

в отсутствие ответчика, извещенного надлежащим образом о месте и времени судебного заседания,

рассмотрев в открытом судебном заседании 17 декабря 2013 года апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ТРЭИ-Холдинг", г. Москва, на решение Арбитражного суда Самарской области от 13 сентября 2013 года по делу N А55-7264/2013 (судья Балькина Л.С.),

по иску открытого акционерного общества "Приволжские магистральные нефтепроводы", г. Самара, ИНН 6317024749, ОГРН 1026301416371, к обществу с ограниченной ответственностью "ТРЭИ-Холдинг", г. Москва, ИНН 7717141008, ОГРН 1037717008185,

третье лицо - открытое акционерное общество "Сбербанк России", г. Москва, ИНН 7707083893, ОГРН 1027700132195,

о взыскании 952 253 руб. 54 коп.,

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Приволжские магистральные нефтепроводы" (далее - ОАО "Приволжскнефтепровод", истец) обратилось в Арбитражный суд Самарской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "ТРЭИ-Холдинг" (далее - ООО "ТРЭИ-Холдинг", ответчик) о взыскании неустойки в размере 952 253 руб. 54 коп. за нарушение обязательств, предусмотренных контрактом N 201200744 от 21.08.2012.

Определением суда от 30.07.2013 принят к производству встречный иск ООО "ТРЭИ-Холдинг" к ОАО "Приволжскнефтепровод" о взыскании неустойки в сумме 557 971 руб. 43 коп. за нарушение сроков оплаты, предусмотренных контрактом N 201200744 от 21.08.2012.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено открытое акционерное общество "Сбербанк России" (далее - ОАО "Сбербанк России", банк, третье лицо).

Решением Арбитражного суда Самарской области от 13.09.2013 по делу N А55-7264/2013 в удовлетворении ходатайства ООО "ТРЭИ-Холдинг" о назначении судебной почерковедческой экспертизы отказано.

Первоначальный иск удовлетворен частично. С ООО "ТРЭИ-Холдинг" в пользу ОАО "Приволжскнефтепровод" взыскано 572 180 руб. 61 коп. неустойки, 22 045 руб. 70 коп. в счет возмещения расходов по уплате государственной пошлины. В остальной части в удовлетворении первоначального и в удовлетворении встречного иска отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ответчик подал апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении первоначального иска и об удовлетворении встречного иска.

В качестве оснований для отмены обжалуемого судебного акта заявитель жалобы ссылается на нарушение норм материального и процессуального права, на неполное исследование обстоятельств, имеющих значение для дела.

Ответчик, надлежащим образом извещенный о времени и месте судебного разбирательства, явку своего представителя в судебное заседание суда апелляционной инстанции не обеспечил.

В соответствии со статьями 123 и 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции рассматривает дело в отсутствие ответчика.

Представители истца и третьего лица в отзывах на апелляционную жалобу и в судебном заседании просили оставить решение суда без изменения, считая его законным и обоснованным.

Выслушав объяснения представителей истца и третьего лица, изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы в совокупности с представленными доказательствами, суд апелляционной инстанции установил.

21.08.2012 между ОАО "Приволжскнефтепровод" (заказчиком) и ООО "ТРЭИ-Холдинг" (подрядчиком) был заключен контракт N 201200744 (далее - контракт, договор), по условиям которого заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательство по выполнению работ и услуг по объекту п.ТПР 4.6. "СИКН N 414. Саратовское РНУ.Техническое перевооружение".

Согласно пункту 3.1. договора твердая договорная цена контракта составила 98 234 407 руб.

Сроки выполнения работ указаны в пункте 5.1. контракта, а именно: работы должны быть начаты подрядчиком в сроки согласно графику, и полностью завершены 30.09.2013.

Заключенный сторонами контракт по своей правовой природе является договором строительного подряда, регулируемым нормами параграфов 1 и 3 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс).

Уведомлением от 22.03.2013 N 05-18/5886 заказчик отказался от исполнения контракта на основании пункта 2 статьи 715 Кодекса и пункта 32.1. контракта по мотиву нарушения ответчиком промежуточных сроков выполнения работ. Данное уведомление получено ответчиком 22.03.2013 (т. 2. л.д.129-131).

Таким образом, в силу пункта 3 статьи 450 Кодекса спорный контракт считается расторгнутым

При расторжении договора обязательства сторон прекращаются (пункт 2 статьи 453 Кодекса).

Пунктами 27.1., 27.2. контракта предусмотрено, что подрядчик в срок не позднее 15 рабочих дней до даты начала работ оформляет за свой счет через страховщика, согласованного заказчиком, на срок действия контракта договор страхования объекта; в качестве подтверждения страхования рисков, предусмотренных п. 27.1.1. и 27.1.3. контракта подрядчик обязан выдать заказчику не позднее 15 рабочих дней до даты начала работ копии договора страхования, полиса и документов, подтверждающих оплату страховых платежей.

Ответственность за задержку выдачи копии договора страхования, полиса и документов, подтверждающих оплату страхования платежей согласно п. 27.2. контракта, предусмотрена п. 28.1.11 в виде оплаты подрядчиком заказчику пени в размере 0,01 % от твердой договорной цены за каждый день просрочки.

Согласно Графику выполнения работ по объекту подрядчик приступает к выполнению работ по контракту 26.10.2012, следовательно, копии договора, полиса и документов, в соответствии с п. 27.2. контракта подрядчик должен представить заказчику не позднее 04.10.2012.

В связи с неисполнением данной обязанности истцом заявлено требование о взыскании неустойки по п. 28.1.11. контракта в сумме 186 645 руб. 36 коп. за период с 05.10.2012 по 23.10.2012.

Как предусмотрено п.п. 4, 305, 306 Графика выполнения работ по объекту Плана ТПР на 2012 год (Приложение N 3 к Контракту) и п.п. 4, 305, 306 Распределения Твердой договорной цены и Графика объемов финансирования по объекту Плана ТПР на 2012 год ) (Приложение N 2 к Контракту) подрядчик обязан был приступить 01.11.2012 к работам по Объекту 4.6 общей стоимостью 182 077 руб. 59 коп.

В пункте 28.1.1 контракта стороны установили, что в случае, если подрядчик допустил нарушение графика выполнения работ в текущем месяце, подрядчик обязан уплатить заказчику неустойку в виде штрафа в размере 3 % (три процента) от месячной стоимости работ, по которым допущено нарушение по Объекту. При этом надлежащим доказательством, фиксирующим факт нарушения при выполнении работ в текущем месяце, является Акт, составленный заказчиком, с привлечением представителей Организации по строительному контролю.

В материалы дела представлен акт проверки выполнения графика работ по Объектам п. ТПР 4.6 от 07.11.2012, составленный заказчиком с привлечением представителей Организации по строительному контролю, в ходе которого установлено нарушение ответчиком графика выполнения работ (срока начала работ) (т.1, л.д. 148).

В связи с нарушением графика выполнения работ истцом заявлено также требование о взыскании штрафа по п. 28.1.1. контракта в сумме 5 462 руб. 33 коп.

Пунктом 9.10 контракта предусмотрено, что подрядчик в лице ответственного за поставку материалов и оборудования еженедельно (каждый понедельник до 14.00 по местному времени) направляет заказчику с сопроводительным письмом "Отчет о ходе поставки подрядчиком оборудования и материалов" на бумажном носителе и в электронном виде по форме Приложение 13".

В случае непредставления отчетов, указанных п. 7.8.1. и 9.10 контракта, подрядчик уплачивает заказчику неустойку в размере 0,01% от общей месячной стоимости работ по объекту в соответствии с Приложением 2 в месяце нарушения за каждый день просрочки (п. 28.1.13 контракта).

В связи с неисполнением ответчиком обязанностей по еженедельному представлению отчетов, предусмотренных п. 9.10. контракта, истец заявил требование о взыскании неустойки за период с 06.11.2011 по 07.02.2013 в сумме 760 145 руб. 85 коп. на основании п. 28.1.13 контракта.

Общий размер неустойки по п. п. 28.1.11, 28.1.1. и 28.1.13 составляет 952 253 руб. 54 коп. В порядке соблюдения досудебного претензионного порядка урегулирования спора, предусмотренного п. 31.1. контракта, истец направил ответчику претензии от 18.02.2013 N 05-18/3324 на сумму 760 145 руб. 85 коп., от 31.10.2012 N 05-18/2-1179 на сумму 186 645 руб. 36 коп., от 07.11.2012 N 05-18/21677 с требованием об оплате сумм неустойки. Факт направления претензий ответчику и получения их ответчиком подтверждается представленными в материалы дела копиями накладных курьерской службы "ЭМЭКСс" с уведомлениями. (т.1 л.д. 149-150, т.2 л.д.1-3).

Неисполнение ответчиком требований, изложенных в претензиях об оплате неустойки, послужило основанием для обращения истца в суд с настоящим иском.

В пункте 1 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.12.2005 N 104 "Обзор практики применения арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о некоторых основаниях прекращения обязательств" разъяснено, что расторжение договора влечет прекращение обязательств на будущее время и не лишает кредитора права требовать с должника образовавшиеся до момента расторжения договора суммы основного долга и имущественных санкций в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением договора.

По общему правилу, установленному статьей 309 Кодекса, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом (статья 310 Кодекса).

Согласно пункту 1 статьи 329 Кодекса исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой (штрафом, пеней) - определенной законом или договором денежной суммой, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (пункт 1 статьи 330 Кодекса).

В силу пункта 1 (абзац 2) статьи 708 Кодекса, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Факт нарушения ООО "ТРЭИ-Холдинг" условий контракта подтвержден материалами дела и ответчиком не опровергнут, следовательно, требования истца о взыскании неустойки в размере 952 253 руб. 54 коп. является правомерным.

Доводы ответчика о неисполнении истцом встречных обязательств по оплате аванса были проверены судом первой инстанции и отклонены обоснованно.

В то же время, начисление неустойки по п. 28.1.13 контракта за непредставление каждого отчета в текущем месяце в сумме 760 145 руб. 85 коп., при отсутствии доказательств наличия каких-либо существенных негативных последствий для истца, вызванных нарушением ответчиком данного обязательства, суд считает начисленную сумму неустойки явно несоразмерной последствиям нарушения обязательства и снижает ее до 380 072 руб. 92 коп.

Оценив размер неустойки, подлежащей взысканию на основании п. 28.1.13 контракта за непредставление каждого отчета в текущем месяце в сумме 760 145 руб. 85 коп., суд пришел к обоснованному выводу, что подлежащая уплате сумма неустойки явно несоразмерна последствиям нарушения обязательств, и снизил ее размере до 380 072 руб. 92 коп., удовлетворив первоначальные исковые требования частично в общей сумме 572 180 руб. 61 коп.

Вывод суда о необходимости применения статьи 333 Кодекса не противоречит установленным по делу обстоятельствам и нормам материального права.

В пункте 4.1. контракта установлено, что заказчик перечисляет подрядчику первую часть аванса в размере 10 % от Твердой договорной цены, что составляет 9 823 440 руб. 70 коп. в течение 30 календарных дней (но не ранее 22-го числа месяца оплаты) с даты предоставления подрядчиком нижеперечисленных документов:

- оригинала счета подрядчика на сумму аванса, в соответствии с "Распределением Твердой договорной цены и Графиком объемов финансирования" (Приложение 2);

- безусловной и безотзывной Банковской Гарантии в обеспечение возврата аванса, в соответствии со статьёй 25 контракта.

В течение 30 календарных дней (но не ранее 22-го числа месяца оплаты) с даты предоставления подрядчиком заказчику безусловной и безотзывной Банковской Гарантии выполнения условий контракта в соответствии со статьёй 25 Контракта, договора страхования Объекта, в соответствии со статьей 27 контракта и оригинала счета на аванс заказчик перечисляет вторую часть аванса в размере 15 % от Твердой договорной цены, что составляет 14 735 161 руб. 05 коп.

Заказчик перечисляет подрядчику третью часть аванса в размере 5 % от Твердой договорной цены, что составляет 4 911 720 руб. 35 коп. в течение 10 календарных дней, но не ранее, чем через 60 дней с даты выплаты второй части аванса, с даты предоставления подрядчиком оригинала счета подрядчика на сумму третей части аванса, в соответствии с "Распределением Твердой договорной цены и Графиком объемов финансирования" (Приложение 2).

Согласно п. 28.2.1 контракта в случае, если заказчик нарушил условия оплаты, оговоренные в ст. 4 Контракта, на срок свыше 15 календарных дней заказчик, при условии выполнения подрядчиком своих обязательств по контракту, обязан уплатить подрядчику пени в размере 0,01% от суммы задержанного/ просроченного платежа за каждый день просрочки, но не более 5% от части Твердой договорной цены, соответствующей сумме задержанного/ просроченного платежа.

ООО "ТРЭИ-Холдинг" заявлен встречный иск о взыскании с ОАО "Приволжскнефтепровод" неустойки в сумме 557 971 руб. 43 коп. за нарушение сроков оплаты (перечислению аванса), предусмотренных контрактом N 201200744 от 21.08.2012.

В обоснование встречного иска ООО "ТРЭИ-Холдинг" указало, что гарантия в обеспечение возврата аванса N 39/7978/0012/746 от 24.10.2012 на сумму 9 823 440 руб. 70 коп., а также банковская гарантия исполнения условий контракта N 39/7978/0012/747 от 24.10.2012 были направлены ОАО "Приволжскнефтепровод" 02.11.2012, о чем имеется сообщение о доставке и вручении корреспонденции; также истцу были выставлены счета на перечисление авансового платежа N 39 от 26.11.2012, N 40 от 28.11.2012, N 3 от 05.02.2013.

В претензии от 28.03.2013 исх. N 0298-2013 ответчик потребовал от заказчика оплаты неустойки, начисленной по п. 28.2.1. контракта за неисполнение обязательств по перечислению авансовых платежей, предусмотренных ст. 4 контракта.

В ответе на претензию от 04.04.2013 N 05-18/7127 ОАО "Приволжскнефтепровод", сославшись на непредставление банковской гарантии, отказал в удовлетворении претензионных требований ответчика, что послужило основанием для обращения ответчика со встречным иском в арбитражный суд.

Из материалов дела следует, что истец направил в ОАО "Сбербанк России" требования от 12.12.2012 N 05-18/24657 по уплате неустойки по банковской гарантии от 24.10.2012 N 39/7978/0012/747, которое было получено банком 17.12.2012 по накладной курьерской службы N 587175. В связи с отсутствием удовлетворения по предъявленной банковской гарантии со стороны банка, истец обратился с письмом о подтверждении факта выдачи Банковских гарантий (т. 3 л.д.11-14).

В ответ на данное обращение банк письмом от 25.12.2012 N 93-исх/12011 сообщил истцу, что не выдавал банковские гарантии N 39/7978/0012/746 от 24.10.2012 и N 39/7978/0012/747 от 24.10.2012 (т.2 л.д. 124).

Письмом от 26.12.2012 N 05-11/25829 истец уведомил ответчика о неподтвержденности факта выдачи банковских гарантий (т. 2 л.д.125-127).

В связи с отсутствием подтверждения факта выдачи гарантий N 39/7978/0012/746 от 24.10.2012 и N 39/7978/0012/747 от 24.10.2012 истец возражал против удовлетворения иска, ссылаясь на отсутствие обязательств по оплате авансовых платежей по контракту.

В силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате (статья 368 Кодекса).

Банковская гарантия является одним из способов обеспечения исполнения обязательства (основного обязательства), то есть должна обеспечивать надлежащее исполнение принципалом его обязательств перед бенефициаром по основному обязательству. Право требования платежа возникает у бенефициара только в случае нарушения основного обязательства.

Ответчиком представлены в материалы дела копии банковских гарантий N 39/7978/0012/746 от 24.10.2012 и N 39/7978/0012/747 от 24.10.2012 и копии верификационных писем N 39/7978/0012/746-ВП от 24.10.2012, N39/7978/0012/747-ВП от 24.10.2012 (т. 2 л.д. 164-168), подлинники которых осмотрены в судебном заседании суда первой инстанции.

Определениями от 21.06.2013, от 11.07.2013, а также на основании запроса от 11.07.2013 суд по ходатайству ответчика истребовал от ОАО "Сбербанк России" сведения о том, выдавались ли банком банковские гарантии N 39/7978/0012/746 от 24.10.2012, N 39/7978/0012/747 от 24.10.2012. (т. 2 л.д. 102, 135, 136).

В ответ на запрос суда в материалы дела 23.07.2013 посредством факсимильной связи поступил ответ N 90-07-исх/70522 от 23.07.2013 от ОАО "Сбербанк России" о том, что Московский банк ОАО "Сбербанк России" банковские гарантии N39/7978/0012/746 от 24.10.2012, N39/7978/0012/747 от 24.10.2012 не выдавал (т. 2 л.д. 139), ответ на бумажном носителе N 90-07-исх/70522 от 23.07.2013 поступил в суд 24.07.2013 (т.2. л.д. 140).

В материалы дела посредством электронной подачи поступили письменные пояснения от ОАО "Сбербанк России" (вх. от 08.08.2013 вх. N 89768), в которых банк во исполнение определения повторно подтвердил, что банковские гарантии N39/7978/0012/746 от 24.10.2012, N39/7978/0012/747 от 24.10.2012 Московским Банком ОАО "Сбербанк России" не выдавались, каких-либо соглашений касательно указанных гарантий банком не заключалось, о чем банк неоднократно сообщал в ответах на запросы ОАО "Приволжскнефтепровод" и во исполнение определения суда от 21.06.2013 по делу N А55-7264/2013.

Также в материалы дела 15.08.2013 и 27.08.2013 поступили аналогичные ответы из Восточно-Сибирского банка ОАО "Сбербанк России" и из Восточно-Западного банка ОАО "Сбербанк России", письменные пояснения от Московского банка ОАО "Сбербанк России" (вх. N 99952 от 30.08.2013), письменные пояснения на бумажном носителе от третьего лица от 30.08.2013.

В судебном заседании представитель банка обозревал подлинные банковские гарантии и подтвердил, что банковские гарантии N 39/7978/0012/746 от 24.10.2012, N 39/7978/0012/747 от 24.10.2012 Московским Банком ОАО "Сбербанк России" не выдавались, по форме они не соответствуют требованиям "Порядка представления гарантий и принятий гарантий в обеспечения" от 06.11.2003 N 593-2-р, т.е. формат банковской гарантии не соответствует документам, регламентирующим процедуру выдачи и оформления банковской гарантии; решения о выдаче ООО "ТРЭИ-Холдинг" банковских гарантий в соответствии с утвержденным Порядком Уполномоченным коллегиальным органом Московского банка ОАО "Сбербанк России" не принималось, имеющиеся в материалах дела верификационные письма от 24.10.2012 не выдавались. Согласно выписке из Реестра выданных Московским банком ОАО "Сбербанк России" банковских гарантий N39/7978/0012/746 от 24.10.2012, N39/7978/0012/747 от 24.10.2012 Банк не выдавал; правоотношений между банком и ООО "ТЭМП" в части наделения полномочиями последнего на предоставление банковских гарантий от имени банка третьим лицам не имеется. Представитель третьего лица пояснил, что в Банковской гарантии имеется ссылка на доверенность Полетаева М.В. от 09.08.2012 N01-2/3, в то время как, по состоянию на 24 октября 2012 доверенностью, на основании которой Полетаев М.В. осуществлял свои полномочия от имени Банка, являлась доверенность от 15.10.2012 N10-ДГ, копия которой представлена в материалы дела.

Оценив совокупность представленных в материалы дела доказательств, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что банковские гарантии ответчику ОАО "Сбербанк России" не выдавались.

Учитывая, что в соответствии со ст. 4 контракта основанием для исполнения обязательств заказчика по перечислению авансовых платежей, являлось представление со стороны ООО "ТРЭИ-Холдинг" безусловной и безотзывной банковской гарантии в обеспечение возврата аванса, которые банком не выдавались, суд пришел к правильному выводу о том, что у ОАО "Приволжскнефтепровод" не возникло обязательство по перечислению аванса ответчику по условиям контракта.

При таких обстоятельствах оснований для привлечения заказчика к ответственности за нарушение срока выплаты аванса не усматривается, поэтому суд правомерно отказал в удовлетворении встречного иска.

Как следует из материалов дела, определением суда от 13.08.2013 ответчику было предложено внести денежные средства, необходимые для производства экспертизы, на депозитный счет суда.

Данное требование суда ответчиком не исполнено, следовательно, отказ суда в удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы является обоснованным, соответствующим положениям части 2 статьи 108 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции считает, что приведенные в апелляционной жалобе доводы, не опровергают выводы суда первой инстанции, который всесторонне исследовав материалы и обстоятельства дела, дал им надлежащую правовую оценку, принял судебный акт с соблюдением норм материального и процессуального права. Выводы суда, изложенные в решении, соответствуют обстоятельствам дела. Обстоятельства, имеющие значение, исследованы полно в соответствии с представленными доказательствами. Оснований для отмены решения суда в обжалуемой части не усматривается.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в размере 2 000 руб. относятся на ответчика и подлежат взысканию в доход федерального бюджета ввиду не предоставления доказательств уплаты государственной пошлины.

Руководствуясь статьями 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Самарской области от 13 сентября 2013 года по делу N А55-7264/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "ТРЭИ-Холдинг" в доход федерального бюджета государственную пошлину за подачу апелляционной жалобы в размере 2 000 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий

В.Т. Балашева

Судьи

С.А. Кузнецов К.К. Туркин