Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23 декабря 2013 г. N 18АП-11763/13 (ключевые темы: государственный, муниципальный контракт - проектная документация - строительство объектов - размещение заказов - неустойка)

Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23 декабря 2013 г. N 18АП-11763/13

г.Челябинск

23 декабря 2013 г.

Дело N А34-2824/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 16 декабря 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 декабря 2013 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Мальцевой Т.В.,

судей Фотиной О.Б., Ширяевой Е.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Урванцевой Ю.Н., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Промстрой" на решение Арбитражного суда Курганской области от 11.09.2013 по делу N А34-2824/2012 (судья Асямолов В.В.).

В заседании приняли участие представители:

истца - Департамента здравоохранения Курганской области - Мельникова Оксана Евгеньевна (паспорт, доверенность N 9-01/5643 от 09.07.2013),

ответчика - открытого акционерного общества "Промстрой" - Аксенова Мария Валерьевна (паспорт, доверенность от 01.10.2013),

третьих лиц - Правительства Курганской области - Ларионова Мария Сергеевна (паспорт, доверенность N 01-33 от 06.09.2013), закрытого акционерного общества "Евразийская строительная компания" - Аксенова Мария Валерьевна (паспорт доверенность N 183 от 21.12.2012).

Департамент здравоохранения Курганской области (далее - Департамент, истец) обратился в Арбитражный суд Курганской области с исковым заявлением к открытому акционерному обществу "Промстрой" (далее - ОАО "Промстрой", ответчик, податель апелляционной жалобы) о взыскании неустойки в сумме 97 262 400 руб. за просрочку исполнения обязательства по государственному контракту N 95 от 20.07.2010.

Определениями суда первой инстанции от 07.11.2012, от 29.01.2013 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: Правительство Курганской области, Государственное казенное учреждение "Управление капитального строительства Курганской области" (далее - ГКУ "УКС Курганской области", закрытое акционерное общество "Евразийская строительная компания" (далее - ЗАО "Евразийская строительная компания"), арбитражный управляющий ОАО "Промстрой" Плешков А.В. и ГУП "Кургангражданпроект".

Решением Арбитражного суда Курганской области от 11.09.2013 исковые требования удовлетворены в полном объеме (т.72, л.д.157-162).

В апелляционной жалобе ответчик просит решение суда отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований (т.73, л.д.5-24).

В обоснование доводов апелляционной жалобы ответчик ссылается на следующие обстоятельства.

Суд первой инстанции не дал оценку доводам ответчика относительно того, что проектная документация на строительство объекта, переданная истцом ответчику в соответствие с условиями государственного контракта N 95 от 20.07.2010, была непригодна к использованию и требовала корректировки, о чем ответчик своевременно уведомил истца. В связи с изложенными обстоятельствами, по указанию истца ответчиком был заключен договор с ГУП "Кургангражданпроект" на корректировку проектно-сметной документации. Судом первой инстанции не дана соответствующая оценка тому обстоятельству, что в период корректировки проекта, истцом, техническим заказчиком (ГКУ "УКС Курганской области"), Правительством Курганской области неоднократно вносились изменения в проект. Суд первой инстанции не учел, что вышеуказанные действия истца согласно требованиям пункта 3 статьи 405, пункта 1 статьи 406 Гражданского кодекса Российской Федерации, свидетельствуют о просрочке кредитора, поскольку истцом в нарушении статьи 328 Гражданского кодекса Российской Федерации не исполнено встречное обязательство, предусмотренное пунктом 5.6 государственного контракта N 95 от 20.07.2010, обязывающее истца передать ответчику (подрядчику) в течение 3-х дней с момента подписания настоящего контракта утвержденную рабочую документацию шифр объекта 164 на объем работ, выполняемых по контракту. При этом судом первой инстанции не применена норма пункта 11 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", предусматривающая возможность освобождения подрядчика от ответственности за просрочку исполнения обязательства при наличии вины заказчика в данной просрочке.

Кроме того, судом первой инстанции необоснованно применена норма пункта 1 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку о непригодности полученной от истца проектно-сметной документации (шифр объекта 164) ответчик своевременно предупредил истца, и, получив от него указания (согласие) на самостоятельную корректировку проекта, продолжил исполнение обязательств, предусмотренных вышеуказанным контрактом. При этом суд первой инстанции не учел, что приостановление работы в порядке требований пункта 1 статьи 719 Гражданского кодекса Российской Федерации, является правом подрядчика.

От истца - Департамента здравоохранения Курганской области поступили возражения на апелляционную жалобу, в которых указано на законность и обоснованность судебного акта и несостоятельность доводов апелляционной жалобы.

Третьим лицом - Правительством Курганской области представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором поддержана позиция истца по делу.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в судебное заседание 09.12.2013 представители ГКУ "УКС Курганской области", арбитражного управляющего и ГУП "Кургангражданпроект" не явились; от ГУП "Кургангражданпроект" поступило ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие представителя. Полномочия Аксеновой М.В., явившейся в судебное заседание 09.12.2013 для представления интересов ответчика на основании доверенности от 08.07.2013, не приняты судом апелляционной инстанции.

В судебном заседании 09.12.2013 объявлен перерыв до 16 часов 30 минут 16.12.2013.

По окончании перерыва в судебное заседание в 16 часов 30 минут 16.12.2013 представители сторон, а также третьих лиц - Правительства Курганской области и ЗАО "Евразийская строительная компания".

В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие представителей третьих лиц - ГКУ "УКС Курганской области", ГУП "Кургангражданпроект" и арбитражного управляющего.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, вступившим в законную силу решением суда от 19.03.2013 по делу N А34-5808/2011 (т.72, л.д.147-153) в иске Департамента здравоохранения Курганской области к ОАО "Промстрой" отказано.

Указанным решением суда установлены факты заключенности и действительности государственного контракта N 95 от 20.07.2010 (т.1, л.д.10-249), согласно пункту 1.1 которого подрядчик принимает на себя обязательства по выполнению работ по строительству объекта - "Областной перинатальный центр, г.Курган" в соответствие с техническим заданием заказчика (приложение N 1 к контракту) и рабочим проектом (шифр 164), а заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их в соответствие с условиями контракта.

Согласно пункту 2.1 государственного контракта N 95 от 20.07.2010 стоимость работ определяется в соответствии с итогами аукциона, оформляется ведомостью договорной цены и составляет 972 624 000 руб., включая налог на добавленную стоимость (НДС).

В пунктах 3.1 и 3.2 государственного контракта N 95 от 20.07.2010 стороны согласовали сроки выполнения работ, начало выполнения работ с даты подписания государственного контракта, окончание выполнения работ с подписанием акта приемки законченного строительства: 30.06.2011, в том числе срок сдачи объекта под монтаж медицинского оборудования, мебели, "чистых помещений" до 24.03.2011.

Как следует из материалов дела, работы по государственному контракту N 95 от 20.07.2010 сданы в апреле 2012 года на основании актов приемки выполненных работ (т.7, л.д.109-115, т.8-14, т.15 л.д.1-6), то есть за пределами согласованного сторонами срока.

В соответствии с пунктом 8.2 государственного контракта N 95 от 20.07.2010, за несоблюдение срока сдачи объекта в сроки, указанные в пункте 3.2 государственного контракта, заказчик имеет право начислить и взыскать с подрядчика пени в размере 0,1% от общей стоимости работ по настоящему контракту за каждый день просрочки до фактического исполнения обязательства, но не более 10% от общей стоимости работ по контракту.

Поскольку ответчиком нарушен срок окончания работ по государственному контракту N 95 от 20.07.2010, истец обратился с требованиями о взыскании неустойки, начисление которой предусмотрено пунктом 8.2 контракта, в сумме 97 262 400 руб. за период с 01.07.2011 по 26.04.2012 (т.1, л.д.6-8).

Удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции исходил из наличия между сторонами обязательственных отношений, обусловленных заключенным государственным контрактом N 95 от 20.07.2010, установленного факта нарушения ответчиком, являющимся подрядчиком по данному контракту, согласованного сторонами срока окончания работ.

Исследовав характер спорных правоотношений, исходя из содержания прав и обязанностей сторон, предусмотренных государственным контрактом N 95 от 20.07.2010, суд первой инстанции правильно квалифицировал их как правоотношения по договору строительного подряда для удовлетворения государственных нужд, подпадающие под действие статей 740-757, 763-768 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствие со статьей 763 Гражданского кодекса Российской Федерации, подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд. По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В силу статьи 765 Гражданского кодекса Российской Федерации, основания и порядок заключения государственного или муниципального контракта определяются в соответствии с положениями статей 527 и 528 настоящего Кодекса.

Пунктом 1 статьи 527 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что государственный или муниципальный контракт заключается на основе заказа на поставку товаров для государственных или муниципальных нужд, размещаемого в порядке, предусмотренном законодательством о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд. Для государственного или муниципального заказчика, разместившего заказ, заключение государственного или муниципального контракта является обязательным, если иное не установлено законом.

Согласно пункту 1 статьи 528 Гражданского кодекса Российской Федерации, предусмотрено, что проект государственного или муниципального контракта разрабатывается государственным или муниципальным заказчиком и направляется поставщику (исполнителю), если иное не предусмотрено соглашением между ними.

В соответствие с пунктом 1 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации юридические лица свободны в заключении договора, при этом в силу пункта 4 указанной статьи условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422).

Отношения, возникающие при осуществлении подрядных работ для государственных нужд, отличаются особой целью, источниками финансирования и спецификой договорной формы, в связи с чем отношения, обусловленные государственным контрактом на выполнение подрядных работ для государственных нужд регулируются, в том числе, специальными нормативными актами.

Частью 1 статьи 1 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 94-ФЗ), предусмотрено, что настоящий Федеральный закон регулирует отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных, муниципальных нужд, нужд бюджетных учреждений (далее - размещение заказа), в том числе устанавливает единый порядок размещения заказов, в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Учитывая, что государственный контракт N 95 от 20.07.2010 заключен сторонами в соответствие с протоколом N 11 от 07.07.2010 заседания аукционной комиссии Главного управления здравоохранения Курганской области по размещению заказов на выполнение работ в сфере строительства, т.е. для удовлетворения государственных нужд, следовательно, возникшие между сторонами отношения по поводу исполнения указанного контракта подлежат регулированию, в том числе, нормами Федерального закона N 94-ФЗ.

В соответствие с пунктом 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации, по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Пунктом 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации, предусмотрено, что в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В силу требований пункта 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации, неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Согласно пункту 2 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации, кредитор не вправе требовать уплаты неустойки, если должник не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства.

Статьей 331 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства.

Несоблюдение письменной формы влечет недействительность соглашения о неустойке.

Пунктом 1 статьи 332 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что кредитор вправе требовать уплаты неустойки, определенной законом (законной неустойки), независимо от того, предусмотрена ли обязанность ее уплаты соглашением сторон.

Пунктом 8.2 государственный контракт N 95 от 20.07.2010 предусмотрено, что за несоблюдение срока сдачи объекта в срок, указанный в пункте 3.2 контракта, заказчик имеет право начислить и взыскать с подрядчика пени в размере 0,1% от общей стоимости работ по настоящему контракту за каждый день просрочки до фактического исполнения обязательства, но не более 10% от общей стоимости работ по контракту (т.1. л.д.14).

В силу пункта 1 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации, лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Пунктом 11 статьи 9 Федерального закона N 94-ФЗ установлено, что в случае просрочки исполнения поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательства, предусмотренного контрактом, заказчик вправе потребовать уплату неустойки (штрафа, пеней). Неустойка (штраф, пени) начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Размер такой неустойки (штрафа, пеней) устанавливается контрактом в размере не менее одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки (штрафа, пеней) ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации. Поставщик (исполнитель, подрядчик) освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пеней), если докажет, что просрочка исполнения указанного обязательства произошла вследствие непреодолимой силы или по вине заказчика.

Таким образом, в силу изложенной нормы следует, что установление наличия оснований для освобождения подрядчика от гражданско-правовой ответственности является юридически значимым обстоятельством, подлежащим проверке судом при рассмотрении требований заказчика о взыскании с подрядчика неустойки, начисленной за просрочку исполнения обязательства по контракту.

Между тем, при рассмотрении данного спора судом первой инстанции не исследовались обстоятельства наличия (отсутствия) вины заказчика в нарушении встречного обязательства, обусловившего просрочку подрядчика в исполнении его обязательства.

Пунктом 3.2 государственного контракта N 95 от 20.07.2010 предусмотрен срок окончания работ - 30.06.2011 (т.1, л.д.11); фактически работы по контракту сданы в апреле 2012 (т.7, л.д.109-155; т.8-14; т.15, л.д.1-6).

В силу пункта 2 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации, отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

Статьей 309 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Согласно пункту 1 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации, подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

Согласно условиям представленного в дело государственного контракта N 95 от 20.07.2010 следует, что подрядчик обязан выполнить строительство объекта - "Областной перинатальный центр, г.Курган" в соответствие с техническим заданием заказчика (приложение N 1 к контракту) и рабочим проектом (шифр 164) (пункт 1.1. контракта) (т.1, л.д.10).

В соответствие с пунктом 2 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации, договором строительного подряда должны быть определены состав и содержание технической документации, а также должно быть предусмотрено, какая из сторон и в какой срок должна предоставить соответствующую документацию.

Согласно пункту 5.6 государственного контракта N 95 от 20.07.2010, заказчик (истец по делу) в течение 3-х дней со дня подписания настоящего контракта обязан по акту приема-передачи передать утвержденную рабочую документацию (шифр N 164) на объем работ, выполняемых по контракту, и строительную площадку на время производства работ (т.1, л.д.13).

Согласно пункту 1 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации, подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Из представленных в материалы дела доказательств следует, что проектная документация (шифр 164), разработанная ЗАО МСПА "МОССИБ" для заказчика по государственному контракту N 95 от 20.07.2010, передана заказчиком подрядчику не в полном объеме и с дефектами, что подтверждается соответствующими письмами ответчика N 1021 от 30.07.2010 (т.6, л.д.142-143) N 1050 от 04.08.2010 (т.6, л.д.144-147), N 1153 от 25.08.2010 (т.6, л.д.148-149), из содержания которых следует, что подрядчик уведомил заказчика об отсутствии некоторых разделов рабочей документации, листов, чертежей; представленная документация не содержит полной информации относительно видов работ, технических решений и использования материалов.

Таким образом, из представленных в дело вышеуказанных писем ответчика (т.6, л.д.142-149) следует, что о недоброкачественности технической документации, переданной заказчиком подрядчику для строительства объекта согласно требованиям пункта 5.6 государственного контракта N 95 от 20.07.2010, заказчик своевременно предупрежден подрядчиком.

Дальнейшие скоординированные действия истца (заказчика по государственному контракту) свидетельствуют о том, что им предприняты меры для устранения вышеуказанных обстоятельств, препятствующих выполнению работ.

Так, согласно протоколу совещания на уровне Губернатора Курганской области по строительству объекта "Областной перинатальный центр" от 26.11.2010, заказчику строительства - Главному Управлению здравоохранения Курганской области поручено немедленно внести изменения в проект, а также подписать договор ОАО "Промстрой" с ГУП "Кургангражданпроект" на корректировку проектно-сметной документации (т.7, л.д.43-44).

В силу изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что договоры между ОАО "Промстрой" и ГУП "Кургангражданпроект" N 90 от 14.09.2010 и N 103 от 19.10.2010 (с учетом дополнительных соглашений) (т.17, л.д.132-149; т.71, л.д.9-33) на корректировку первоначального проекта по объекту "Областной перинатальный центр г.Курган" заключены в целях исполнения поручения (указаний) заказчика по устранению обстоятельств, препятствующих надлежащему исполнению обязательств по государственному контракту N 95 от 20.07.2010, что соответствует пункту 1 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Исходя из содержания предметов договоров N 90 от 14.09.2010 и N 103 от 19.10.2010 (с учетом дополнительных соглашений), с учетом технических заданий к договорам, следует, что корректировке подлежал весь объем проектной документации по указанному объекту.

Изложенные обстоятельства свидетельствуют о том, что ранее разработанный проект (шифр 164) на строительство объекта - "Областной перинатальный центр г.Курган", на основании которого заключен государственный контракт N 95 от 20.07.2010, являлся полностью непригодным для производства строительных работ с целью возведения объекта, предусмотренного контрактом.

То обстоятельство, что при строительстве объекта, являющегося предметом государственного контракта N 95 от 20.07.2010, проектная документация (шифр 164), разработанная ЗАО МСПА "МОССИБ", не использовалась подрядчиком ввиду наличия дефектов и являлась полностью непригодна для производства строительных работ с целью возведения объекта, подтверждается заключением комиссии судебных экспертов от 17.06.2013 (т.72, л.д.10-56; л.д.50, 54), установившим, что проектная документация (шифр 164), переданная ответчику, не была утверждена заказчиком в установленном порядке (пункт 5.4. СП 48.13330.2011 "Организация строительства", часть 15 статьи 48 Градостроительного кодекса Российской Федерации), а имела отрицательное заключение; проектная документация поступала в распоряжение подрядчика частями. В результате исследования комиссия экспертов пришла к выводу, что предоставленная заказчиком (истцом по делу) подрядчику проектная документация (шифр 164) не могла быть использована для строительства объекта и нуждалась в корректировке в целях обеспечения соответствия требованиям технических регламентов, в том числе санитарно-эпидемиологическим требованиям, требованиям пожарной, промышленной и иной безопасности.

То обстоятельство, что истцом, являющимся заказчиком по государственному контракту, неоднократно вносились и согласовывались изменения в проект, подтверждается многочисленными протоколами совместных совещаний на уровне Губернатора Курганской области (т.5, л.д.24; т.7, л.д.13-17, 24-29, 33-42, 47-54).

Таким образом, установленными выше фактическими обстоятельствами подтверждается, что строительство объекта, в рамках исполнения обязательств по государственному контракту N 95 от 20.07.2010, фактически осуществлялось на основании проекта, разработанного ГУП "Кургангражданпроект" по договорам N 90 от 14.09.2010 и N 103 от 19.10.2010 (с учетом дополнительных соглашений), что не оспорено истцом в ходе судебного заседания.

Срок выполнения работ по корректировке проекта, согласно заключенному дополнительному соглашению к договору N 103 от 19.10.2010 - май 2011 (т.71, л.д.18-19); между тем, заказчиком строительства (истцом по делу), а также уполномоченным лицом заказчика - ГКУ "УКС Курганской области" (пункт 6.1.1 контракта; договор с ГКУ "УКС Курганской области" N 54 от 02.08.2010 т.2, л.д.1-4) неоднократно вносились изменения в проект до января 2012 года (т.7, л.д.2-6; т.71, л.д.51-76), что подтверждается соответствующими письмами заказчика, уполномоченного лица и протоколами совместного совещания на уровне Губернатора Курганской области (т.5, л.д.24; т.7, л.д.13-17, 24-29, 33-42, 47-54).

Как следует из материалов дела и установлено заключением комиссии судебных экспертов от 17.06.2013, все разделы проектной и рабочей документации, утвержденные заказчиком в установленном порядке, необходимые для производства работ по государственному контракту N 95 от 20.07.2010, поступили в распоряжение ответчика 15.06.2011, т.е. за 14 дней до окончания срока строительства, предусмотренного контрактом N 95 от 20.07.2010.

Согласно пункту 1 статьи 719 Гражданского кодекса Российской Федерации, подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

В соответствие с пунктом 1 статьи 328 Гражданского кодекса Российской Федерации, встречным признается исполнение обязательства одной из сторон, которое в соответствии с договором обусловлено исполнением своих обязательств другой стороной.

Указанными нормами предусмотрено право подрядчика на приостановление работ, в случае неисполнения заказчиком встречных обязанностей по договору подряда.

Первоначальной обязанности заказчика по предоставлению проектной документации (пункт 5.6 государственного контракта N 95 от 20.07.2010) корреспондирует обязанность подрядчика выполнить комплекс строительных работ по строительству объекта "Областной перинатальный центр, г.Курган" в соответствие с утвержденной заказчиком проектной (рабочей) документацией (пункт 1.1 контракта).

Как установлено по делу, проектная документация, переданная истцом ответчику в целях исполнения обязательства, предусмотренного пунктом 1.1 государственного контракта N 95 от 20.07.2010, являлась некачественной; проектная документация, пригодная для строительства фактически передана подрядчику только 16.06.2011, т.е за 14 дней до окончания срока строительства; указанное обстоятельство объективно исключало возможность исполнения подрядчиком обязательства в срок, однако своим правом на приостановление выполнение работ подрядчик не воспользовался.

Между тем, указанное обстоятельство, а именно то, что подрядчик не приостановил выполнение работ, с учетом социальной значимости возводимого объекта и фактических действий заказчика, свидетельствующих о заинтересованности в получении результата по государственному контракту N 95 от 20.07.2010, само по себе не исключает наличие вины заказчика в неисполнении встречных обязательств по передаче проектной документации в полном объеме (пункт 5.6 государственного контракта), что явилось причиной просрочки исполнения обязательства со стороны подрядчика.

Согласно пункту 1 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации, подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

В силу части 1 статьи 3 Федерального закона N 94-ФЗ, под государственными нуждами понимаются обеспечиваемые за счет средств федерального бюджета или бюджетов субъектов Российской Федерации и внебюджетных источников финансирования потребности Российской Федерации, государственных заказчиков в товарах, работах, услугах, необходимых для осуществления функций и полномочий Российской Федерации, государственных заказчиков (в том числе для реализации федеральных целевых программ), для исполнения международных обязательств Российской Федерации, в том числе для реализации межгосударственных целевых программ, в которых участвует Российская Федерация (далее также - федеральные нужды), либо потребности субъектов Российской Федерации, государственных заказчиков в товарах, работах, услугах, необходимых для осуществления функций и полномочий субъектов Российской Федерации, государственных заказчиков, в том числе для реализации региональных целевых программ (далее также - нужды субъектов Российской Федерации).

В соответствие с частью 1 статьи 4 Федерального закона N 94-ФЗ, государственными заказчиками, муниципальными заказчиками выступают соответственно государственные органы (в том числе органы государственной власти), органы управления государственными внебюджетными фондами, органы местного самоуправления, казенные учреждения и иные получатели средств федерального бюджета, бюджетов субъектов Российской Федерации или местных бюджетов при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг за счет бюджетных средств и внебюджетных источников финансирования.

В силу изложенных норм следует, что в отношениях с исполнителями государственный заказчик является лицом, которому предоставлено право на формирование заказа в целях обеспечения государственных нужд.

Согласно пункту 5.6 государственного контракта N 95 от 20.07.2010, заказчик обязан передать подрядчику утвержденную рабочую документацию.

Между тем, как следует из представленных в дело доказательств, о чем указано выше в настоящем постановлении, переданная заказчиком подрядчику проектная документация (шифр 164) не являлась пригодной для возведения объекта, являющегося предметом по контракту N 95 от 20.07.2010.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что заказчиком по государственному контракту сформирован заказ для удовлетворения государственных нужд, заведомо невыполнимый в установленный срок.

В соответствие с требованиями Федерального закона N ФЗ-94 контракт заключается на условиях конкурсной документации (часть 5 статьи 9), сформированной заказчиком; между тем, учитывая особенности правового положения сторон по контракту и порядка заключения государственного контракта для обеспечения государственных нужд, заказчиком, после получения от подрядчика уведомления о непригодности для использования переданной проектной документации, не были предприняты соответствующие меры, в том числе направленные на прекращение обязательственных отношений по поводу исполнения заказа, имеющего дефекты, и формирования нового заказа в соответствие с требованиями Федерального закона N ФЗ-94 в целях обеспечения соблюдения прав подрядчика, в том числе относительно срока выполнения работ.

Из материалов настоящего дела следует, что просрочка выполнения работ в установленный контрактом срок имела место в связи тем, что заказчиком в соответствие с условиями пункта 5.6 контракта не была предоставлена проектная (рабочая) документация пригодная для осуществления строительства, а также в связи с многочисленными изменениями в проектную документацию, вносимыми в период производства работ исключительно по инициативе заказчика.

Так, согласно заключению комиссии судебных экспертов от 17.06.2013 следует, что у подрядчика отсутствовала возможность приступить к выполнению работ по государственному контракту N 95 от 20.07.2010 на основании проектной документации (шифр 164); экспертами также исключена возможность завершения строительных работ в установленный контрактом срок без внесения ГУП "Кургангражданпроект" изменений в проект (шифр 164); выполнение работ по контракту, с учетом изменений, внесенных в проект, могло быть завершено не ранее мая 2012 года, с учетом нормативных сроков строительства - в марте 2013 года (т.72. л.д.54-55; 10-56).

Иных причин нарушения срока выполнения работ по контракту из материалов дела не усматривается.

Согласно многочисленным протоколам совещаний на уровне Губернатора Курганской области представителей заказчика, подрядчика и иных лиц, заинтересованных в строительстве объекта в соответствие с государственным контрактом N 95 от 20.07.2010 (т.5, л.д.24; т.7, л.д.13-17, 24-29, 33-42, 47-54) следует, что на ответчика, как подрядчика по строительству объекта, возлагалась обязанность по строительству в период выполнения работ по корректировке первоначального проекта, т.е. не допуская приостановки строительного процесса.

При этом, участие заказчика в указанных совещаниях, а также многочисленная переписка относительно внесения изменений в проектную документацию не может быть признана содействием подрядчику по смыслу статьи 718 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку предоставление проекта является обязанностью заказчика в силу требований закона и условий заключенного сторонами государственного контракта N 95 от 20.07.2010 (пункт 5.6; т.1, л.д.13).

С учетом конкретных фактических обстоятельств по настоящему делу, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам: государственный заказ на строительство объекта "областной перинатальный центр, г.Курган" сформирован заказчиком в нарушение требований закона Федерального закона N ФЗ-94, при этом корректировка первоначального проекта осуществлена подрядчиком в целях выполнения указаний заказчика по устранению дефектов в проектной документации; указанные обстоятельства, с учетом последующих многочисленных изменений в проектную документацию, вносимых по инициативе заказчика в период строительства, явились причиной увеличения установленного контрактом срока строительства объекта.

Иных доказательств, объективно опровергающих установленные обстоятельства, материалы дела не содержат.

При этом, учитывая социальную значимость объекта, являющегося предметом государственного контракта N 95 от 20.07.2010, приостановление подрядчиком выполнения работ в соответствие со статьей 719 Гражданского кодекса Российской Федерации, не могло обеспечить интересы заказчика в достижении результата по контракту, заключенному с целью удовлетворения государственных нужд.

Таким образом, учитывая изложенные выше обстоятельства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что нарушение подрядчиком срока выполнения работ по государственному контракту N 95 от 20.07.2010 произошло по вине заказчика в связи с неисполнением им встречных обязательств по передаче утвержденной рабочей документации, пригодной для возведения объекта.

Указанные обстоятельства, в силу требований пункта 11 статьи 9 Федерального закона N 94-ФЗ исключают возможность привлечения подрядчика к гражданско-правовой ответственности в виде взыскания неустойки.

Поскольку выводы суда первой инстанции, изложенные в решении, не соответствуют фактическим обстоятельствам по делу, указанное решение подлежит отмене применительно к пункту 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с вынесением нового судебного акта об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Судебные расходы по делу подлежат распределению между сторонами в соответствие с требованиями статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации; учитывая, что исковые требования удовлетворению не подлежат, следовательно, расходы ответчика по оплате экспертизы (т.71, л.д.102-103) подлежат возмещению за счет истца.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Курганской области от 11.09.2013 по делу N А34-2824/2012 отменить, апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Промстрой" удовлетворить.

В удовлетворении исковых требований Департамента здравоохранения Курганской области к открытому акционерному обществу "Промстрой" о взыскании неустойки в сумме 97 262 400 руб. отказать.

Взыскать с Департамента здравоохранения Курганской области в пользу открытого акционерного общества "Промстрой" в счет возмещения судебных издержек по оплате экспертизы 600 000 руб., и по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе 2 000 руб.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Т.В.Мальцева

Судьи

О.Б.Фотина Е.В.Ширяева