Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24 декабря 2013 г. N 14АП-8068/13

г. Вологда

24 декабря 2013 г.

Дело N А66-2710/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 17 декабря 2013 года.

В полном объёме постановление изготовлено 24 декабря 2013 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Мурахиной Н.В., судей Виноградовой Т.В. и Осокиной Н.Н.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Комаровым О.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "МегаФон" в лице Тверского регионального отделения Северо-Западного филиала открытого акционерного общества "МегаФон" на решение Арбитражного суда Тверской области от 25 июля 2013 года по делу N А66-2710/2013 (судья Перкина В.В.),

установил:

открытое акционерное общество "МегаФон" в лице Тверского регионального отделения Северо-Западного филиала открытого акционерного общества "МегаФон" (ОГРН 1027809169585; далее - общество, ОАО "МегаФон") обратилось в Арбитражный суд Тверской области с заявлением к Управлению Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Тверской области (ОГРН 1056900028437; далее - управление, Роспотребнадзор, административный орган) об оспаривании постановления от 01.02.2013 N 39 и представления от 01.02.2013 N 35.

Решением Арбитражного суда Тверской области от 25 июля 2013 года по делу N А66-2710/2013 заявленные требования удовлетворены частично.

Представление управления от 01.02.2013 N 35 признано незаконным и отменено в части внесения изменений по тарифному плану "МегаДрайв" и "Теплый прием" о взыскании абонентской платы в размере 3-х рублей в сутки до достижения порога отключения.

В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Общество с судебным актом не согласилось и обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить частично и принять новый судебный акт о признании незаконным и отмене постановления от 01.02.2013 N 39, а также представления от 01.02.2013 N 35 об устранении причин и условий, способствовавших совершению административного правонарушения, вынесенного в отношении ОАО "МегаФон" в части возложения на общество обязанности внести изменения в действующие условия оказания услуг связи Мегафон и тарифные планы "МегаДрайв" и "Теплый прием" путем исключения из них пунктов, устанавливающих порядок одностороннего отказа от договора по инициативе абонента. В обоснование жалобы указывает на неправильное применение судом норм материального права.

Роспотребнадзор в отзыве на жалобу просит решение суда оставить без изменения.

В силу части 6 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) независимо от доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет, не нарушены ли арбитражным судом первой инстанции нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с частью 4 статьи 270 названного Кодекса основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции.

В судебном заседании, состоявшемся 29.10.2013, апелляционный суд пришел к выводу о наличии основания к отмене судебного акта, предусмотренного пунктом 4 части 4 статьи 270 АПК РФ, поскольку вынесенное Арбитражным судом Тверской области решение могло повлиять на права и обязанности признанной в ходе административного расследования в качестве потерпевшей Сурковой Галины Кирсантьевны.

Учитывая положения части 6.1 статьи 268 АПК РФ и разъяснения Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащиеся в пунктах 29 и 30 постановления Пленума от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", апелляционный суд определением от 29 октября 2013 года перешел к рассмотрению дела по правилам, установленным для рассмотрения дела в суде первой инстанции, при этом привлек к участию в деле потерпевшую по административному делу Суркову Галину Кирсантьевну.

В связи с указанными нарушениями норм процессуального права согласно части 6.1 статьи 268 АПК РФ дело подлежит рассмотрению по правилам, установленным для рассмотрения дела в суде первой инстанции.

Возражений против рассмотрения дела по правилам, установленным для рассмотрения дела в суде первой инстанции, сторонами не заявлено.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения данного дела, представителей в суд не направили, в связи с этим дело рассмотрено в их отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 266 АПК РФ.

Исследовав доказательства по делу, проверив законность и обоснованность решения суда, изучив доводы жалобы, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, в связи с жалобой Сурковой Г.К. от 17.11.2012 (том 2, лист 4) Роспотребнадзором проведена проверка деятельности общества, в ходе которой установлено, что обществом 21.12.2011 и 01.08.2012 включены в договор с указанным лицом условия, ущемляющих установленные законом права потребителя, а именно договорами об оказании услуг связи с тарифными планами "Теплый прием" и "МегаДрайв" предусмотрено, что

- договор об оказании услуг связи считается расторгнутым по инициативе абонента в случае неиспользования услуг более 90 (девяноста) календарных дней подряд при условии нахождения баланса лицевого счета равным либо ниже порога отключения;

- в случае неиспользования голосовых услуг или платных неголосовых услуг более 90 дней подряд, начисляется абонентская плата в размере 3 рубля в сутки. Абонентская плата взимается до момента достижения порога отключения.

Административный орган пришел к выводу о том, что указанные условия договоров нарушают требования статей 12, 16, 32, 44, 45 Закона Российской Федерации от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей" (далее - Закон о защите прав потребителей, Закон N 2300-1), нормы статей 310, 421, 422, 428, 450, 426 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), а также Правил оказания услуг подвижной связи, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 25.05.2005 N 328 (далее - Правила N 328), Правил оказания телематических услуг связи, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 10.09.2007 N 575 (далее - Правила N 575), Правил оказания услуг связи по передаче данных, утвержденных постановление Правительства Российской Федерации от 23.01.2006 N 32 (далее - Правила N 32).

В связи с выявленными фактами нарушений прав потребителей, управлением в отношении общества составлен протокол об административном правонарушении от 14.12.2012, а также вынесено постановление по делу об административном правонарушении от 01.02.2013 N 39, которым ОАО "МегаФон" признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.8 КоАП РФ, и ему назначено наказание в виде штрафа в размере 10 000 рублей.

Помимо того, в соответствии со статьей 29.13 данного Кодекса в адрес общества 01.02.2013 вынесено представление об устранение причин и условий, способствовавших совершению административного правонарушения N 35, которым обществу предложено незамедлительно рассмотреть данное представление и принять конкретные меры по устранению указанных причин и условий, способствовавших совершению административного правонарушения.

Не согласившись с вынесенными Роспотребнадзором 01.02.2013 постановлением N 39 и представлением N 35, общество оспорило их в судебном порядке.

При рассмотрении настоящего спора апелляционная коллегия исходит из следующего.

В силу части 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме (часть 7 статьи 210 данного Кодекса).

Частью 2 статьи 14.8 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за включение в договор условий, ущемляющих установленные законом права потребителей.

Согласно части 1 статьи 16 Закона N 2300-1 условия договора, ущемляющие права потребителей по сравнению с правилами, установленными законами или иными правовыми актами Российской Федерации, признаются недействительными.

На основании статьи 9 Федерального закона от 26.01.1996 N 15-ФЗ "О введении в действие части второй Гражданского кодекса Российской Федерации" в случаях, когда одной из сторон в обязательстве является гражданин, использующий, приобретающий, заказывающий либо имеющий намерение приобрести или заказать товары (работы, услуги) для личных бытовых нужд, такой гражданин пользуется правами стороны в обязательстве в соответствии с ГК РФ, а также правами, предоставленными потребителю Законом о защите прав потребителей и изданными в соответствии с ним иными правовыми актами.

Пунктом 2 статьи 421 ГК РФ установлено, что стороны могут заключить договор как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами.

Согласно пункту 4 названной статьи Кодекса условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422 ГК РФ).

В силу пункта 1 статьи 422 ГК РФ договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения.

Правоотношения в области связи регулируются Федеральным законом от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (далее по тексту - Закон о связи, Закон N 126-ФЗ).

В соответствии с частью 1 статьи 45 Закона о связи договор об оказании услуг связи является публичным договором.

В пункте 2 статьи 426 ГК РФ установлено, что условия публичного договора устанавливаются одинаковыми для всех потребителей, за исключением предоставления льгот в соответствии с нормативными правовыми актами. Следовательно, граждане лишены возможности изменять условия заключаемого договора.

Согласно статьи 450 ГК РФ изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором.

В соответствии с пунктом 1 статьи 452 ГК РФ, соглашение об изменении или о расторжении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев делового оборота не вытекает иное.

Отношения между абонентом и оператором, возникающие в процессе оказания и получения услуг подвижной связи, регулируются Правилами N 328.

В силу пункта 46 Правил N 328 абонент вправе в любое время в одностороннем порядке расторгнуть договор при условии оплаты оказанных услуг подвижной связи. Порядок одностороннего отказа от исполнения договора определяется в договоре.

Таким образом, отказ от исполнения договора предполагает отказ от услуг, то есть абонент прекращает пользоваться услугами связи в полном объеме. При этом, из системного анализа приведенных выше в постановлении норм следует, что отказ должен исходить от абонента и быть явно выраженным.

Управлением установлено, что в пункте 11 приложения N 1 к Договору об оказании услуг связи (Тарифный план) "Теплый прием", приложенном к письму ОАО "МегаФон" от 22.11.2012 исх. N 5/1-18- DFucx-525, а также в пункте 11 приложения N 1 к Договору об оказании услуг связи (Тарифный план) "МегаДрайв", приложенном к письму ОАО "МегаФон" от 22.11.2012 исх. N 5/l-18-DFucx-525, указано: "Договор об оказании услуг связи считается расторгнутым по инициативе Абонента в случае неиспользования Услуг более 90 (девяноста) календарных дней подряд при условии нахождения баланса Лицевого счета равным либо ниже порога отключения".

По состоянию на 14.12.2012 данное положение содержится в пунктах 10 приложения N 1 к Договорам об оказании услуг связи (Тарифный план) "Теплый прием" и "МенаДрайв", что подтверждено скриншотом с официального сайта оператора связи ОАО "МегаФон" (по Тверской области).

Пункт 11 приложения N 1 к Договорам об оказании услуг связи (Тарифный план) "Теплый прием" и "МегаДрайв" указано: "В случае неиспользования голосовых услуг более 90 дней подряд, абонентская плата в размере 3 рубля в сутки. Абонентская плата взимается до момента достижения порога отключения".

Условия оказания услуг связи "МегаФон" разрабатываются обществом самостоятельно, утверждаются и вводятся в действие приказом генерального директора ОАО "МегаФон".

На момент подписания Сурковой Г.К. договоров об оказании услуг связи действовали условия оказания услуг связи "МегаФон", утвержденные приказом генерального директора ОАО "МегаФон" от 11.07.2012 N 5-СЕО-П07-31/12.

Приказом генерального директора ОАО "МегаФон" от 11.07.2012 N 5-СЕО-П07-31/12 утверждена и введена в действие с 23.07.2013 новая редакция Условий оказания услуг связи "МегаФон".

В силу пунктов 32 и 35 статьи 2 Закона о связи под услугой связи понимается деятельность по приему, обработке, хранению, передаче, доставке сообщений электросвязи или почтовых отправлений. Электросвязь представляет собой любые излучения, передачу или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам.

Согласно пункту 2.1.37. Условий оказания услуг связи "МегаФон", под услугами связи в рамках договора понимаются услуги подвижной связи, телематические услуги, услуги по передаче данных, оказываемые оператором абоненту в соответствии с правилами оказания соответствующего вида услуги условиями выданных лицензий.

Нахождение баланса лицевого счета абонента ниже или равным порогу отключения свидетельствует о нарушении абонентом условий договора.

Однако само по себе неисполнение каких-либо условий договора абонентом не может однозначно свидетельствовать о желании абонента прекратить взаимоотношения с Оператором в рамках заключенного договора.

В силу положений пункта 47 Правил N 328 в случае нарушения абонентом требований, связанных с оказанием услуг подвижной связи и установленных Федеральным законом "О связи", настоящими Правилами и договором, оператор связи имеет право приостановить оказание услуг подвижной связи до устранения нарушения.

При этом сохраняется доступ к сети подвижной связи и возможность вызова абонентом экстренных (оперативных) служб.

Оператор связи направляет абоненту уведомление о намерении приостановить оказание услуг подвижной связи в письменной форме и короткое текстовое сообщение об этом с указанием даты приостановления оказания услуг подвижной связи.

В случае неустранения такого нарушения в течение 6 месяцев со дня получения абонентом от оператора связи указанного уведомления оператор связи вправе в одностороннем порядке расторгнуть договор.

Таким образом, право одностороннего расторжения договора принадлежит абоненту в любое время, оператору - лишь в исключительных случаях (при нарушении абонентом условий договора, по истечении 6 месяцев с момента направления уведомления о приостановлении услуг связи).

При этом намерение абонента расторгнуть договор об оказании услуг связи в одностороннем порядке должно быть выражено явно и определенно, отсутствие пользование услугами связи в течение 90 дней, не свидетельствуют о прямом намерении абонента расторгнуть договор.

Напротив, данные условия понуждают абонента пользоваться услугой связи, чем нарушают его права, как потребителя, на пользование услугой в том объеме и в то время, когда ему потребуется.

Таким образом, включение в договор об оказании услуг связи условия о расторжении, в случае неиспользования услуг более 90 (девяноста) календарных дней подряд при условии нахождения баланса лицевого счета равным либо ниже порога отключения, ущемляет установленные законом права.

Также является и ущемляющим права потребителя условие договора, предусматривающее, что в случае неиспользования голосовых услуг или платных неголосовых услуг более 90 дней подряд, начисляется абонентская плата в размере 3 рубля в сутки. Абонентская плата взимается до момента достижения порога отключения.

В силу пункта 4.3. условий оказания услуг связи МегаФон, настоящие Условия, а также Тарифный план являются неотъемлемой частью договора.

Пунктом 9 Правил N 328 установлено, что вызов экстренных оперативных служб обеспечивается оператором связи каждому абоненту бесплатно и круглосуточно посредством набора номера (номеров), единого на всей территории Российской Федерации для соответствующей службы (служб).

Согласно пункту 12 этих Правил, оператор связи оказывает абоненту бесплатно и круглосуточно ряд информационно-справочных услуги.

Из указанных положений следует, что услуги, предоставляемые оператором связи по договору, не ограничены исключительно платными услугами.

Следовательно, не использование абонентом платных услуг в течение определенного времени не может однозначно свидетельствовать о желании абонента прекратить взаимоотношения с оператором в рамках заключенного договора.

Согласно пункту 2.1.27. Условий оказания услуг связи "МегаФон", порог отключения - минимально допустимый уровень баланса лицевого счета абонента, при достижении которого оператор имеет право приостанавливать оказание услуг абоненту. Порог отключения указывается в Тарифном плане.

Таким образом, нахождение баланса лицевого счета абонента ниже или равным порогу отключения свидетельствует о нарушении абонентом условий договора.

Однако само по себе неисполнение каких-либо условий договора абонентом не может однозначно свидетельствовать о желании абонента прекратить взаимоотношения с Оператором в рамках заключенного договора.

Кроме того, подпунктом "е" пункта 25 Правил N 328 предусмотрена обязанность оператора связи возобновлять оказание услуг подвижной связи абоненту в течение 3 дней с даты получения оплаты от абонента или представления абонентом документов, подтверждающих ликвидацию задолженности по оплате услуг подвижной связи (в случае приостановления оказания услуг подвижной связи).

Как было отмечено выше, односторонний отказ абонента предполагает активное поведение самого абонента, направленное именно на расторжение договора, то есть это поведение должно определенно свидетельствовать о желании абонента прекратить правоотношения с оператором.

Вместе с тем, условие договора о том, в случае неиспользования голосовых услуг или платных неголосовых услуг более 90 дней подряд, начисляется абонентская плата в размере 3 рубля в сутки и при этом абонентская плата взимается до момента достижения порога отключения, не свидетельствует о том, что поведения абонента является активными, однозначно направленными на прекращение договорных отношений с оператором, поскольку, они, по своему содержанию, являются бездействием, а не предложением расторгнуть договор.

Условия, установленные данными в спорной части фактически понуждают абонента пользоваться платными услугами в определенный период, чем нарушают права абонента пользоваться теми видами услуг и в то время, когда ему потребуется.

Кроме того, данные спорные условия фактически означают расширение перечня исключительных случаев одностороннего расторжения договора по инициативе оператора, что противоречит подпункту "е" пункта 25, пункту 47 Правил N 328.

Следует также отметить, что в силу пункта 32 Правил N 575 оплата оказанных телематических услуг связи может осуществляться по абонентской, повременной или комбинированной системе оплаты, по объему принятой, и (или) переданной, и (или) отправленной, и (или) обработанной, и (или) хранимой информации либо по факту оказания единичной услуги.

Оператор связи не вправе требовать плату за оказание телематических услуг связи за тот период, в течение которого оказание телематических услуг связи приостанавливалось в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Из пунктов 36 и 41 Правил N 32 следует, что плата за предоставление оператором связи доступа к сети передачи данных взимается однократно за каждый факт предоставления доступа к сети передачи данных. При этом плата за соединение по сети передачи данных (сеанс связи) определяется исходя из его продолжительности, выраженной в количестве единиц тарификации.

Следовательно, в случае неиспользования абонентом услуг связи оператор не вправе взимать абонентскую плату с абонента.

В связи с этим предусмотренные тарифными планами "Мега Драйв" и "Теплый прием" условия о взимании абонентской платы за отсутствие активности (неиспользование голосовых услуг или платных неголосовых услуг) со стороны абонента на номере в течение 90 дней ущемляет установленные законом права потребителей и включено в договор в нарушение статьи 422 ГК РФ, пункта 1 статьи 37 Закона N 2300-1, пунктов 31, 37 Правил N 328, пункта 32 Правил N 575 и пунктов 36, 41 Правил N 32.

С учетом изложенного, апелляционная коллегия приходит к выводу о наличии в деянии общества состава вмененного ему административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.8 КоАП РФ.

Процедура привлечения к административной ответственности управлением не нарушена, наказание назначено в минимальном размере санкции части 2 статьи 14.8 КоАП РФ, срок давности соблюден.

При таких обстоятельствах оснований для признания незаконным постановления Роспотребнадзора от 01.02.2013 не имеется.

В силу части 1 статьи 29.13 КоАП РФ судья, орган, должностное лицо, рассматривающие дело об административном правонарушении, при установлении причин административного правонарушения и условий, способствовавших его совершению, вносят в соответствующие организации и соответствующим должностным лицам представление о принятии мер по устранению указанных причин и условий.

Организации и должностные лица обязаны рассмотреть представление об устранении причин и условий, способствовавших совершению административного правонарушения, в течение месяца со дня его получения и сообщить о принятых мерах судье, в орган, должностному лицу, внесшим представление (часть 2 статьи 29.13 КоАП РФ).

В пункте 20.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснено, что предусмотренные статьей 29.13 КоАП РФ представления об устранении причин и условий, способствовавших совершению административного правонарушения (ответственность за невыполнение которых установлена статьей 19.6 КоАП РФ), в случае, если они вынесены на основании обстоятельств, отраженных в постановлении по делу об административном правонарушении, могут быть обжалованы вместе с таким постановлением по правилам, определенным параграфом 2 главы 25 АПК РФ.

В рассматриваемом случае представление от 01.02.2013 N 35 вынесено управлением в установленном порядке на основании вышеуказанных нарушений общества.

Поскольку совершение обществом вмененного ему административного правонарушения является установленным, дело рассматривается по правилам суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для признания данного представления незаконным.

Согласно абзацу второму части 6.1 статьи 268 АПК РФ на отмену решения арбитражного суда первой инстанции указывается в постановлении, принимаемом арбитражным судом апелляционной инстанции по результатам рассмотрения апелляционной жалобы.

Поскольку в соответствии с частью 4 статьи 208 указанного Кодекса заявления о привлечении к административной ответственности по аналогии с заявлениями об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагаются, госпошлина в федеральный бюджет не взыскивается.

Руководствуясь статьями 110, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

решение Арбитражного суда Тверской области от 25 июля 2013 года по делу N А66-2710/2013 отменить.

Отказать открытому акционерному обществу "МегаФон" в лице Тверского регионального отделения Северо-Западного филиала открытого акционерного общества "МегаФон" в признании незаконными и отмене, принятых Управлением Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Тверской области постановления от 01.02.2013 N 39 по делу об административном правонарушении, а также представления от 01.02.2013 N 35.

Возвратить открытому акционерному обществу "МегаФон" из федерального бюджета излишне уплаченную по платежному поручению от 05.03.2013 N 112074 госпошлину в размере 2000 рублей.

Председательствующий

Н.В. Мурахина

Судьи

Т.В. Виноградова Н.Н. Осокина