Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25 декабря 2013 г. N 18АП-12671/13

г. Челябинск

25 декабря 2013 г.

Дело N А47-6289/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 18 декабря 2013 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 декабря 2013 г.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Малышева М.Б.,

судей Арямова А.А., Костина В.Ю.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Червяковой Е.А.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Продвижение-Оренбург" на решение Арбитражного суда Оренбургской области от 31 октября 2013 года по делу N А47-6289/2013 (судья Федорова С.Г.).

Общество с ограниченной ответственностью "Продвижение-Оренбург" (далее - заявитель, ООО "Продвижение-Оренбург", общество) обратилось в Арбитражный суд Оренбургской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления о наложении штрафа по делу об административном правонарушении от 04.06.2013 N 07-18-20/2013 (далее - постановление от 04.06.2013 N 07-18-20/2013, постановление по делу об административном правонарушении, вынесенного Управлением Федеральной антимонопольной службы по Оренбургской области (далее - заинтересованное лицо, административный орган, антимонопольный орган, УФАС России по Оренбургской области).

Решением арбитражного суда первой инстанции от 31.10.2013 по настоящему делу в удовлетворении заявления обществу с ограниченной ответственностью "Продвижение-Оренбург" отказано.

ООО "Продвижение-Оренбург", не согласившись с вынесенным решением, обжаловало его в апелляционном порядке. В апелляционной жалобе заявитель просит отменить решение арбитражного суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт, которым удовлетворить заявление о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении. В обоснование доводов апелляционной жалобы заявитель ссылается на имеющее по его мнению место быть, со стороны арбитражного суда первой инстанции, неправильное применение норм материального права при принятии решения и на несоответствие выводов арбитражного суда первой инстанции, положенных в основу обжалуемого в апелляционном порядке судебного акта, фактическим обстоятельствам.

В частности, податель апелляционной жалобы указывает на следующее:

- арбитражный суд первой инстанции при принятии обжалуемого решения неверно, в противоречие условиям Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции), признал услуги, предоставляемые индивидуальным предпринимателем Кузнецовым К.Н. (далее - ИП Кузнецов К.Н., предприниматель), финансовыми. Арбитражным судом первой инстанции не учтено, что административным органом не дано пояснений на предмет того, что действия ИП Кузнецова К.Н. могут рассматриваться, как попытка привлечения или размещения денежных средств читателей рекламного объявления, поскольку в тексте данного объявления нет признаков стремления ИП Кузнецова К.Н. прямо или косвенно получить денежные средства иных лиц, кроме как в обеспечение оплаты за проданный им товар - пневматическое оружие и тематические сувениры. В обжалуемом в апелляционном порядке судебном акте, арбитражный суд первой инстанции отождествляет банковские услуги по предоставлению кредита, с услугами по размещению денежных средств юридических и физических лиц - "банковский вклад", а, услуги по реализации товара индивидуальным предпринимателем - с услугами банковских, страховых, лизинговых и иных специализированных финансовых организаций, то есть, в нарушение норм гражданского законодательства Российской Федерации, арбитражный суд первой инстанции не делает различия между такими понятиями, как "кредит" (параграф 2 главы 42 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ)), с одной стороны, "товарный кредит" и "коммерческий кредит" (параграф 3 главы 42 ГК РФ), с другой стороны, и "банковский вклад" (гл. 44), с третьей стороны;

- арбитражный суд первой инстанции необоснованно поддержал выводы УФАС России по Оренбургской области о том, что оказываемые ИП Кузнецовым К.Н. услуги являются финансовыми в силу того, что они осуществляются на основании договора, заключенного с ООО ИКБ "Совкомбанк" (далее - банк), однако, не учел при этом тот факт, что договор от 19.04.2012 N 76-2012/3 не был заключен между ИП Кузнецовым К.Н. и ООО ИКБ "Совкомбанк", на момент публикации рекламного объявления, что следует из содержания пунктов 1.8, 3.6, 11.4, 11.5 названного договора, а также приложения N 3 к нему (п. 1 ст. 432 Гражданского кодекса Российской Федерации);

- арбитражный суд первой инстанции, в обжалуемом в апелляционном порядке судебном акте, необоснованно сослался на письмо Федеральной антимонопольной службы от 16.12.2011 N АК/47126 "Об актуальных вопросах применения Федерального закона "О рекламе", учитывая то, что: данное письмо не зарегистрировано Министерством юстиции Российской Федерации; нарушение заявителем условий ч. 1 ст. 28 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Федеральный закон от 13.03.2006 N 38-ФЗ, Закон о рекламе) административным органом не доказано, и противоречит материалам дела. Данное, в частности следует из того, что при заключении заявителем 15.11.2012 договора N 38 на размещение рекламы, с ИП Кузнецовым К.Н. было подписано также дополнительное соглашение N 1, пунктом 2 которого, стороны предусмотрели, что использование в оригинал-макете слова "кредит", означает "товарный кредит" в том смысле, который соответствует ст. 822 Гражданского кодекса Российской Федерации, то есть, при продаже товара ИП Кузнецовым К.Н. через упомянутые в объявлении магазины розничной торговли, предприниматель готов предоставить покупателям льготные условия оплаты приобретаемого товара: рассрочку и кредит по его оплате. Такая дополнительная услуга не требует специального разрешения, полностью соответствует закону и сложившейся практике продажи дорогостоящих товаров; товарный кредит может предоставляться любыми лицами и при его рекламе, в связи с чем, нарушение ч. 1 ст. 28 Закона о рекламе отсутствует, что также следует из правовой позиции, изложенной в п. 25 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" (далее - постановление Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 58).

Также податель апелляционной жалобы ссылается на необоснованное неприменение арбитражным судом первой инстанции при принятии решения положений ч. 3 ст. 1.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ, Кодекс).

В представленном отзыве на апелляционную жалобу Управление Федеральной антимонопольной службы по Оренбургской области просит оставить решение арбитражного суда первой инстанции без изменения. В обоснование возражений против доводов апелляционной жалобы антимонопольный орган ссылается на нормы п. п. 1 - 3 ст. 3, ст. 13 ч. 1 ст. 28 Закона о рекламе, а также на нормы п. п. 2, 6 ст. 4 Закона о защите конкуренции, в связи с чем, полагает правомерным назначение заявителю наказания, предусмотренного ч. 1 ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции 11.12.2013 объявлен перерыв до 18.12.2013; рассмотрение апелляционной жалобы продолжено в судебном заседании 18.12.2013 после объявленного перерыва.

Лица, участвующие в деле, извещенные о времени и месте судебного разбирательства надлежащим образом, в том числе после объявленного в судебном заседании 11.12.2013 перерыва, в судебное заседание 18.12.2013 не прибыли.

В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Арбитражный суд первой инстанции, отказывая ООО "Продвижение-Оренбург" в удовлетворении заявления пришел к выводу о доказанности административным органом факта совершения заявителем вмененного ему административного правонарушения.

Выводы арбитражного суда первой инстанции являются правильными, соответствуют фактическим обстоятельствам и оснований для переоценки данных выводов суд апелляционной инстанции не находит.

Как следует из имеющихся в деле доказательств, должностными лицами УФАС России по Оренбургской области 07.02.2013 был установлен факт размещения в лифтовой кабине подъезда N 2 жилого дома, расположенного по адресу: г. Оренбург, 13 линия, д. 2, рекламной конструкции, содержащей визуальное изображение пистолета, а также текст: "Лучший подарок на 23 февраля! Orenburg.ru Интернет-магазин, наши магазины: ТК "Гулливер", ул. Новая, 4, т. 8-90-58-144-665, МОЛЛ "Армада" (около "Спортмастера"), т. 8-90-96-03-94-23, ТРЦ "Север" (около "Спормастера"), т. 23-16-65, кредит, рассрочка, любое пневматическое оружие, винтовки, 60 видов пистолетов, Makarov PM - 3400 р., страйкбол, луки, арбалеты, ножи (Helle, CRKT и др.), тематические сувениры (зажигалки, флешки), т. 23-16-75". Данный факт зафиксирован составленным должностными лицами УФАС России по Оренбургской области актом от 07.02.2013 (т. 1, л.д. 58, сопровождаемым фотоснимками (т. 1, л.д. 59 - 61).

На основании служебной записки должностного лица УФАС России по Оренбургской области от 18.02.2013 (т. 1, л.д. 63), определением антимонопольного органа от 20.02.2013 вынесено определение о возбуждении дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе N 07-17-15/2013, а именно, нарушения требований, установленных ч. ч. 4, 5 ст. 26, ч. 1 ст. 28 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе"; одним из лиц, участвующих в данном деле признано ООО "Продвижение-Оренбург" (т. 1, л.д. 65, 66).

Антимонопольным органом 14.03.2013 выносились определения об отложении и продлении срока рассмотрения дела N 07-17-15/2013 (т. 1, л.д. 123, 124; 125 - 128, т. 2, л.д. 25 - 28.).

Заинтересованным лицом заявителю было направлено уведомление о составлении протокола об административном правонарушении от 23.04.2013 N 3415, которым заявитель извещался о времени и месте совершения соответствующего процессуального действия - 24.05.2013 в 11 час. 30 мин. (г. Оренбург, ул. 9 Января, 64, ком. 715) (т. 2, л.д. 71), полученное обществом с ограниченной ответственностью "Продвижение-Оренбург" 26.04.2013 (т. 2, л.д. 70).

Ходатайство ООО "Продвижение-Оренбург" о переносе даты составления протокола об административном правонарушении, поступившее в УФАС России по Оренбургской области 23.05.2013 (т. 2, л.д. 74) было отклонено; протокол об административном правонарушении N 20 составлен заинтересованным лицом 24.05.2013 в отсутствие законного представителя общества (т. 2, л.д. 82 - 84).

Определением от 24.05.2013 (т. 2, л.д. 72) рассмотрение дела об административном правонарушении было назначено на 04.06.2013 в 12 час. 00 мин. (г. Оренбург, ул. 9 Января, 64, каб. 715), указанное определение получено заявителем 03.06.2013 (т. 2, л.д. 72).

Постановлением о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N 07-18-20/2013 от 04.06.2013 (т. 2, л.д. 87 - 91) общество с ограниченной ответственностью "Продвижение-Оренбург" признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях; заявителю назначено наказание в виде наложения административного штрафа в размере 100 000 рублей.

При этом на основании наличия в тексте размещенного рекламного объявления, слов "кредит, рассрочка", административный орган в частности указал в обжалуемом постановлении по делу об административном правонарушении, следующее: "Объектом рекламирования в данном случае являются услуги, предоставляемые ИП Кузнецовым К.Н. на основании договора "Об организации системы реализации товаров и услуг (работ) физическим лицам N 76-2012/3 от 19.04.2012 года заключенного с ООО ИКБ "Совкомбанк". Следовательно, рассматриваемая информация является рекламой_ В соответствии с пунктом 6 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", финансовая организация - хозяйствующий субъект, оказывающий финансовые услуги, - кредитная организация, кредитный потребительский кооператив, страховщик, страховой брокер, общество взаимного страхования, фондовая биржа, валютная биржа, ломбард, лизинговая компания, негосударственный пенсионный фонд, управляющая компания инвестиционного фонда, управляющая компания паевого инвестиционного фонда, управляющая компания негосударственного пенсионного фонда, специализированный депозитарий инвестиционного фонда, специализированный депозитарий паевого инвестиционного фонда, специализированный депозитарий негосударственного пенсионного фонда, профессиональный участник рынка ценных бумаг. Следовательно, услуги, предоставляемые ИП Кузнецовым К.Н. на основании договора "Об организации системы реализации товаров и услуг (работ) физическим лицам N 76-2012/3" от 19.04.2012 года заключенного с ООО ИКБ "Совкомбанк", являются финансовыми услугами. Таким образом, рассматриваемая информация является рекламой финансовых услуг, предоставляемых ИП Кузнецовым К.Н. на основании договора "Об организации системы реализации товаров и услуг (работ) физическим лицам N 76-2012/3" от 19.04.2012 года заключенного с ООО ИКБ "Совкомбанк". В части 1 статьи 28 ФЗ "О рекламе" закреплено положение о том, что реклама банковских, страховых и иных финансовых услуг должна содержать имя лица, оказывающего эти услуги (для юридического лица - наименование, для индивидуального предпринимателя - фамилию имя отчество)_ Рассматриваемая реклама не содержит наименования с указанием организационно-правовой формы лица, оказывающего финансовые услуги. Таким образом, рассматриваемая реклама содержит нарушения требований, установленных частью 1 статьи 28 ФЗ "О рекламе". В соответствии с Протоколом заседания Комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Оренбургской области по рассмотрению дела N 07-17-15/2013 по признакам нарушения законодательства о рекламе N 2 от 01.04.2013 г. представители_ ООО "Продвижение-Оренбург"_ в ходе рассмотрения комиссионного дела N 07-17-15/2013 пояснили, что указанная в рекламе финансовая услуга (кредит), таковой не является в силу содержания п. 2 ст. 824 ГК РФ и п. 2 ст. 4 ФЗ РФ "О защите конкуренции" N 135-ФЗ и слово "кредит" указано как информация о возможности приобретения товаров, реализуемых в магазине "ORENBURG.RU". Исходя из письменных пояснений Генерального директора ООО "Продвижение - Оренбург" от 24.05.2013 г. рекламораспространитель не знал или не мог знать о существовании каких-либо договорных отношений между ИП Кузнецовым К.Н. и ООО ИКБ "Совкомбанк". Согласно статье 13 ФЗ "О рекламе", рекламодатель по требованию рекламораспространителя обязан предоставить документально подтвержденные сведения о соответствии рекламы требованиям ФЗ "О рекламе", в том числе сведений о наличии лицензии об обязательной сертификации, о государственной регистрации. Таким образом, должностное лицо приходит к выводу о том, что рекламораспространитель (ООО "Продвижение - Оренбург") имело возможность получить сведения подтверждающие основания предоставления финансовой услуги (кредит), указанной в рекламе, с целью пресечения нарушения требований установленных частью 1 статьи 28 ФЗ "О рекламе"_ Исходя из смысла письменных пояснений (вх. 1455 от 06.03.2013 г.), устных пояснений представителей_ ООО "ПРОдвижение-Оренбург"_ (протокол заседания Комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Оренбургской области по рассмотрению дела N 07-17-15/2013 по признакам нарушения законодательства о рекламе от 01.04.2013 г.), договора о предоставлении рекламных услуг N 38 от 15.11.2012 г., приложений к договору N1/1 от 21.11.2012 г., 2/1 от 28.01.2013 г., акта выполненных работ N 41 от 28.12.2012 г., акта выполненных работ N 26 от 28.02.2013 г., рекламораспространителем является ООО "ПРОдвижение-Оренбург".

Частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрено, что нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 5 настоящей статьи, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, - влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц - от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Понятие рекламы дано в пункте 1 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Федеральный закон от 13.03.2006 N 38-ФЗ, Закон о рекламе), а именно, реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации (п. 4 ст. 3 Закона о рекламе).

Частью 7 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ установлено, что не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

Согласно ч. 1 ст. 28 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе", реклама банковских, страховых и иных финансовых услуг должна содержать наименование или имя лица, оказывающего эти услуги (для юридического лица - наименование, для индивидуального предпринимателя - фамилию, имя, отчество).

Понятие кредита дано в статье 819 Гражданского кодекса Российской Федерации, а именно, под кредитом понимается предоставление банком или иной кредитной организацией денежных средств заемщику в размере и на условиях, предусмотренных договором.

Статьей 1 Федерального закона от 02.12.1990 N 395-1 "О банках и банковской деятельности" установлено, что под кредитной организацией понимается юридическое лицо, которое для извлечения прибыли как основной цели своей деятельности на основании специального разрешения (лицензии) Центрального банка Российской Федерации (Банка России) имеет право осуществлять банковские операции, предусмотренные настоящим Федеральным законом. Кредитная организация образуется на основе любой формы собственности как хозяйственное общество. Банк - кредитная организация, которая имеет исключительное право осуществлять в совокупности следующие банковские операции: привлечение во вклады денежных средств физических и юридических лиц, размещение указанных средств от своего имени и за свой счет на условиях возвратности, платности, срочности, открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц.

В силу условий ст. 13 Федерального закона от 02.12.1990 N 395-1 "О банках и банковской деятельности" осуществление банковских операций производится только на основании лицензии, выданной Банком России, - в связи с чем, правом на заключение кредитного договора обладает исключительно кредитная организация, имеющая соответствующую лицензию.

Поскольку рассматриваемая реклама относится к рекламе финансовых услуг (кредита) и не содержит наименования лица, оказывающего такую услугу, арбитражный суд первой инстанции пришел к верному выводу о несоответствии данной рекламы условиям ч. 1 ст. 28 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе".

Пунктом 1 статьи 488 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что под продажей товара в кредит понимаются случаи, когда договором купли-продажи предусмотрена оплата товара через определенное время после его передачи покупателю.

В связи с этим, арбитражный суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что текст размещенной рекламы не позволяет признать содержащуюся в ней информацию (о предоставлении кредита) предложением товара в кредит в соответствии с п. 1 ст. 488 Гражданского кодекса Российской Федерации, в связи с чем, к спорным правоотношениям является неприменимой правовая позиция, изложенная в п. 25 постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 58, и наличие в данном случае дополнительного соглашения от 28.02.2012 N 1 между ООО "Продвижение-Оренбург" и ИП Кузнецовым К.Н. (т. 1, л.д. 33), в связи с этим, не имеет значения.

Частью 1 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрено, что административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ).

У общества с ограниченной ответственностью "Продвижение-Оренбург" объективно наличествовала возможность соблюдения условий ч. 1 ст. 28 Закона о рекламе, однако, заявитель пренебрег имеющейся у него возможностью.

Соответственно вина общества с ограниченной ответственностью "Продвижение-Оренбург" в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ административным органом установлена и доказана, в связи с чем, арбитражный суд первой инстанции правомерно отказал обществу в удовлетворении заявления.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта в порядке части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

С учетом изложенного, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Оренбургской области от 31 октября 2013 года по делу N А47-6289/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Продвижение-Оренбург" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через Арбитражный суд Курганской области.

Председательствующий судья

М.Б. Малышев

Судьи

А.А. Арямов В.Ю. Костин