Вопрос: Организация заключила договор, предметом которого является рассылка рекламы товаров (услуг) по электронной почте потенциальным клиентам. В соответствии с условиями договора на электронные почтовые ящики большого числа граждан и организаций - потенциальных покупателей - производится рассылка рекламных сообщений. Имеет ли право организация включить в состав расходов, уменьшающих налогооблагаемую прибыль, затраты по такому договору? ("Московский бухгалтер", N 8, апрель 2008 г.)

Организация заключила договор, предметом которого является рассылка рекламы товаров (услуг) по электронной почте потенциальным клиентам. В соответствии с условиями договора на электронные почтовые ящики большого числа граждан и организаций - потенциальных покупателей - производится рассылка рекламных сообщений. Имеет ли право организация включить в состав расходов, уменьшающих налогооблагаемую прибыль, затраты по такому договору?

Расходы на рекламу производимых (приобретенных) и реализуемых товаров (работ, услуг), на рекламу деятельности налогоплательщика, товарного знака и знака обслуживания, включая участие в выставках и ярмарках, относятся к прочим расходам, связанным с производством и реализацией. Они с учетом пункта 4 статьи 264 Налогового кодекса уменьшают налогооблагаемую прибыль (подп. 28 п. 1 ст. 264 НК).

Пунктом 4 статьи 264 Кодекса установлено, что к расходам организации на рекламу в целях налогообложения прибыли относятся в том числе расходы на рекламные мероприятия через телекоммуникационные сети.

В соответствии с пунктом 1 статьи 18 Закона от 13 марта 2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе" распространение рекламы по сетям электросвязи допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Пунктом 2 Правил оказания телематических услуг связи (утв. постановлением Правительства РФ 10 сентября 2007 г. N 575) установлено содержание понятия "спам", под которым понимается телематическое электронное сообщение, предназначенное неопределенному кругу лиц. Такое сообщение доставляется абоненту (пользователю) без его предварительного согласия и не позволяет определить отправителя сообщения, в том числе ввиду указания в нем несуществующего или фальсифицированного адреса отправителя.

В силу статьи 168 Гражданского кодекса сделка, не соответствующая требованиям закона или иных правовых актов, ничтожна. Очевидно, что затраты по ничтожной сделке не могут быть учтены в составе расходов, учитываемых в целях налогообложения прибыли.

Из анализа вышеизложенных норм следует, что для квалификации правомерности отнесения на расходы, уменьшающие налогооблагаемую прибыль, затрат на рассылку электронных рекламных сообщений на почтовые ящики большого числа граждан и организаций (потенциальных покупателей) необходимо установить наличие согласия адресата владельца почтового ящика на получение таких сообщений.

В случае наличия такого согласия указанные затраты могут быть отнесены в состав расходов, уменьшающих налогооблагаемую прибыль (подп. 28 п. 1, п. 4 ст. 264 НК). При отсутствии такого согласия указанные затраты в силу статьи 168 Гражданского кодекса не могут быть отнесены в состав расходов, уменьшающих налогооблагаемую прибыль.

Ю. Лермонтов,

консультант Департамента бюджетной политики Минфина

15 апреля 2008 г.

"Московский бухгалтер", N 8, апрель 2008 г.