Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 25 декабря 2013 г. N 03АП-6403/13

г. Красноярск

25 декабря 2013 г.

Дело N А33-787/2013

Резолютивная часть постановления объявлена "19" декабря 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен "25" декабря 2013 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Споткай Л.Е.,

судей: Магда О.В., Радзиховской В.В.,

при ведении протокола судебного заседания Грищенко Ю.А.,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью "Мегаполис": Белозеровой Ю.А., представителя по доверенности от 02.04.2012;

от Краевого государственного бюджетного образовательного учреждения начального профессионального образования "Профессиональное училище N 86": Зотовой О.М., исполняющей обязанности директора на основании Приказа 435-К от 05.09.2012; Скрипченко М.В., представителя по доверенности от 15.04.2013,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу истца - общества с ограниченной ответственностью "Мегаполис"

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от "03" октября 2013 года по делу N А33-787/2013, принятое судьей Мальцевой А.Н.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Мегаполис" обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском к краевому государственному бюджетному образовательному учреждению начального профессионального образования "Профессиональное училище N 86" о взыскании 1 984 068 рублей 09 копеек, в том числе: 1 945 949 рублей 80 копеек за выполненные подрядные работы по договору подряда от 11.05.2012 на выполнение подрядных работ по капитальному ремонту на объекте, расположенном по адресу: Красноярский край, г.Красноярск, ул.Карла Маркса, 134, о взыскании 38 118 рублей 29 копеек процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 12.08.2012 по 18.01.2013.

Исковое заявление принято к производству суда. Определением от 06.02.2013 возбуждено производство по делу.

Определением от 04.02.2013 к производству суда принято исковое заявление Краевого государственного бюджетного образовательного учреждения начального профессионального образования "Профессиональное училище N 86" к обществу с ограниченной ответственностью "Мегаполис" о расторжении договора подряда от 11.05.2012, о взыскании 188 048 рублей убытков, 533 270 рублей 32 копеек ущерба, с присвоением ему номера дела А33-1160/2013.

Определением от 03.04.2013 исковые требования Краевого государственного бюджетного образовательного учреждения начального профессионального образования "Профессиональное училище N 86" к обществу с ограниченной ответственностью "Мегаполис" о взыскании 721 318 рублей 32 копеек ущерба выделены в отдельное производство с присвоением ему номера дела N А33-5313/2013.

Определением от 23.04.2013 дела N А33-5313/2013 и N А33-787/2013 объединены в одно производство.

Определением от 07.06.2013 дело N А33-1160/2013 и дело N А33-787/2013 объединены в одно производство, с присвоением единого номера N А33-787/2013.

Определением от 27.09.2013 производство по делу в части требований Краевого государственного бюджетного образовательного учреждения начального профессионального образования "Профессиональное училище N 86" о взыскании с общества с ограниченной ответственностью "Мегаполис" 721 318 рублей 32 копеек ущерба прекращено в связи с отказом истца от заявленных требований.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 3 октября 2013 года отказано в удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью "Мегаполис" к краевому государственному бюджетному образовательному учреждению начального профессионального образования "Профессиональное училище N 86" о взыскании 1 984 068 рублей 09 копеек.

При принятии решения суд первой инстанции исходил из того, что факт выполнения работ подрядчиком не в полном объеме подтверждается экспертным заключением.

Не согласившись с данным судебным актом, общество с ограниченной ответственностью "Мегаполис" обратилось в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить полностью, принять новый судебный акт, назначить по делу повторную экспертизу на предмет установления фактических обстоятельств рассматриваемого дела. В апелляционной жалобе заявитель ссылается на то, что экспертное заключение, положенное в основу принятого решения, не является допустимым доказательством.

В судебном заседании, до начала исследования доказательств, представителем общества с ограниченной ответственностью "Мегаполис" заявлено ходатайство о проведении повторной экспертизы по делу, на предмет установления фактических обстоятельств рассматриваемого дела, поскольку при проведении экспертизы использовались недопустимые методы экспертного исследования и привлеченный эксперт имеет ненадлежащую квалификацию.

Также, представителем общества с ограниченной ответственностью "Мегаполис" заявлено ходатайство о приобщении возражений и замечаний общества с ограниченной ответственностью Институт "Красноярскпромгражданпроект" на заключение экспертов Некоммерческого партнёрства "Сибирская Гильдия Судебных Экспертов" г. Новосибирск, по обследованию строительных работ в здании КГБОУ НПО "Профессиональное училище N 86".

Представители Краевого государственного бюджетного образовательного учреждения начального профессионального образования "Профессиональное училище N 86" возражали против удовлетворения заявленных ходатайств, пояснили, что помещение училища до сих пор не введено в эксплуатацию и не эксплуатируется.

В соответствии с пунктом 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.

Поскольку общество с ограниченной ответственностью "Мегаполис" не заявляло ходатайств о приобщении дополнительных доказательств и назначении повторной судебной экспертизы в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции, не обосновало невозможность подачи ходатайств уважительными причинами, что требует статья 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции отказывает в удовлетворении заявленных ходатайств.

Представитель общества с ограниченной ответственностью "Мегаполис" поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе. Не согласен с решением суда первой инстанции. Просит решение Арбитражного суда Красноярского края от 03 октября 2013 года по делу N А33-787/2013 отменить и принять по делу новый судебный акт, дополнительно заявив, что для проведения дальнейшего ремонта в помещении необходимо убрать часть дорогостоящего оборудования во избежание его повреждения.

Представители Краевого государственного бюджетного образовательного учреждения начального профессионального образования "Профессиональное училище N 86" представили письменный отзыв на апелляционную жалобу, против доводов апелляционной жалобы возразили. Просят решение Арбитражного суда Красноярского края от 03 октября 2013 года по делу N А33-787/2013 оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства:

11 мая 2012 года между Краевым государственным бюджетным образовательным учреждением начального профессионального образования "Профессиональное училище N 86" (заказчик) и обществом с ограниченной ответственностью "Мегаполис" (подрядчик) заключен договор подряда, по которому подрядчик обязался в установленный срок выполнить подрядные работы по капитальному ремонту по объекту: краевое государственное бюджетное образовательное учреждение начального профессионального образования "Профессиональное училище N 86", расположенному по адресу: г.Красноярск, ул.Карла Маркса, д.134, а заказчик обязался принять выполненные работы и оплатить их (пункт 1.1).

В соответствии с пунктом 2.1 сроки начала и окончания работ (этапов работ) по договору устанавливаются графиком выполнения работ (приложение N 3), являющимся неотъемлемой частью договора.

Согласно пункту 3.1 цена договора составляет: 2 596 908 рублей 12 копеек, без НДС и определяется локальным сметным расчетом (приложение N 1, приложение N 2).

Оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком по безналичному расчету 100% в течение 40 календарных дней по факту выполнения работ после подписания форм КС-2, КС-3, в соответствии с графиком выполнения работ (пункт 3.2). Оплата за выполненные работы осуществляется на основании локального сметного расчета, в соответствии с предъявленными подрядчиками счетамифактурами, подписанным актом о приемке выполненных работ (форма КС-2), справкой о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3). Окончательная оплата выполненных работ производится после подписания акта о приемке в эксплуатацию объекта (пункт 3.3)

На основании пункта 3.4 в случае выявления заказчиком несоответствия сведений об объемах, содержании и стоимости работ, отраженных в форме КС-2 и форме КС-3 фактически выполненным работам и их стоимости, определенной настоящим договором, то заказчик в течение 5 рабочих дней по обнаружении данного несоответствия уведомляет об этом подрядчика и не подписывает документы до внесения подрядчиком в них соответствующих изменений.

В соответствии с пунктом 6.2 передача объекта (результатов выполненных работ) Подрядчиком и приемка заказчиком оформляется актом приемки выполненных работ (этапов выполненных работ), подписанным сторонами и представителями иных заинтересованных лиц, входящих в соответствующую комиссию, и утвержденным заказчиком.

Договор вступает в силу со дня его подписания сторонами и действует до 31 декабря 2012 года (пункт 8.1).

В силу пункта 9.1 договор, может быть, расторгнут по соглашению сторон или по решению суду по основаниям, предусмотренным действующим законодательством.

В приложении N 3 к договору сторон согласовали график выполнения работ, в соответствии с которым дата начала выполнения работ - 10.06.2012, дата окончания выполнения работ - 11.08.2012.

В соответствии с подписанным сторонами актом выполненных работ за июнь 2012 года от 02.07.2012 N 1 и справке стоимости выполненных работ и затрат от 02.07.2012 N 1 подрядчиком выполнены работы на общую сумму 663 580 рублей 08 копеек.

Как следует из иска общества с ограниченной ответственностью "Мегаполис", в период выполнения предусмотренных условиями договора работ подрядчиком выявлены непредусмотренные проектно-сметной документацией работы, что явилось основанием для обращения к заказчику с вопросом о принятии решения и дачи разъяснений по поводу проведения последующих подрядных работ. В связи с указанными обстоятельствами сроки выполнения работ приостанавливались.

09 июля 2012 года в адрес заказчика направлены формы КС-2 и КС-3, которые до настоящего времени заказчиком не подписаны, мотивированного отказа от их подписания не заявлено.

Оплата за выполненные подрядные работы заказчиком не произведена, в связи, с чем подрядчик обратился с претензией от 20 ноября 2012 года, которой заказчику предложено направить в адрес подрядчика подписанные акты формы КС-2, КС-3 от 06 июля 2012 года и 10 августа 2012 года, направить представителей заказчика для приемки выполненных работ 21 ноября 2012 года в 14 час. 00 мин. на объект, оплатить выполненные по договору подряда от 11 мая 2012 года работы.

Требования, заявленные в претензии, оставлены заказчиком без удовлетворения, в связи с чем, общество с ограниченной ответственностью "Мегаполис" обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском к краевому государственному бюджетному образовательному учреждению начального профессионального образования "Профессиональное училище N 86" о взыскании долга и процентов за пользование чужими денежными средствами.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В силу статей 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с их условиями и требованиями закона, иных правовых актов; односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

Правоотношения в рамках заключенного между сторонами договора подряда от 11.05.2012 регулируются главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации, Федеральным законом N 94-ФЗ от 21.07.2005 "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

Статьей 1 Федерального закона N 94-ФЗ от 21.07.2005 "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон) предусмотрено, что данный закон регулирует отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд (далее также - размещение заказа), в том числе устанавливает единый порядок размещения заказов, в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Согласно статье 9 Закона под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный заказчиком от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования в целях обеспечения государственных или муниципальных нужд. Государственный контракт и муниципальный контракт заключаются в порядке, предусмотренном Гражданским кодексом Российской Федерации и иными федеральными законами с учетом положений настоящего Федерального закона. Заказ при-знается размещенным со дня заключения государственного или муниципального контракта.

Основания и порядок заключения государственного или муниципального контракта определяются в соответствии с положениями статей 527 и 528 настоящего Кодекса (статья 765 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором.

В силу статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса. Договором строительного подряда может быть предусмотрена оплата работ единовременно и в полном объеме после приемки объекта заказчиком.

Статьей 711 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Согласно пункту 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Пунктом 2 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено право (но не обязанность) подрядчика вместо устранения недостатков, за которые он отвечает, безвозмездно выполнить работу заново с возмещением заказчику причиненных просрочкой исполнения убытков. В этом случае заказчик обязан возвратить ранее переданный ему результат работы подрядчику, если по характеру работы такой возврат возможен.

Как следует из пункта 3 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

В силу пункта 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Исходя из положений пункта 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласованных сторонами условий договора от 15.07.2009 N 02/09, в соответствии с пунктом 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", суд приходит к выводу о том, что основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате обусловленных договором работ является сдача работ заказчику путем подписания акта выполненных работ.

Учитывая изложенное, основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является факт передачи подрядчиком заказчику результата работ, выполненных с надлежащим качеством. Некачественно выполненные работы оплате, соответственно, в силу названных норм не подлежат.

Согласно условиям договора в обязанности подрядчика входит выполнение работ в соответствии с локальным сметным расчетом (приложение N 1, приложение N 2), техническим заданием (приложение N 4) определяющим объем, содержание работ и другие, предъявляемые к ним требования, а также условиями договора, определяющими цену работ и сроки их выполнения (пункт 1.2).

В соответствии с согласованным сторонами графиком производства работ датой окончания выполнения работ является 11 августа 2012 года.

Согласно экспертному заключению от 29 августа 2013 года N 74/24/13 по результатам проведения судебной строительно-технической экспертизы, эксперты пришли к следующим выводам:

Вывод по вопросу N 1: фактический объем выполненных работ указан в таблице 1 исследовательской части заключения. Стоимость фактически выполненных обществом с ограниченной ответственностью "Мегаполис" работ по договору подряда от 11.05.2012 с учетом материалов составляет - 1 149 826,74 рублей;

Вывод по вопросу N 2: все работы, выполненные обществом с ограниченной ответственностью "Мегаполис", не соответствуют строительным нормам и правилам, поэтому объем некачественно выполненных работ указан в таблице 1. Стоимость некачественно выполненных обществом с ограниченной ответственностью "Мегаполис" работ по договору подряда от 11.05.2012с материалами - 1 149 826,74 рублей;

Вывод по вопросу N 3: объем используемых материалов при выполнении работ обществом с ограниченной ответственностью "Мегаполис" указан в таблице 2 заключения. Стоимость использованных строительных материалов при выполнении обществом с ограниченной ответственностью "Мегаполис" работ согласно локального сметного расчета составил 261 827, 11 рублей - без учета непредвиденных расходов и НДС, 437 227, 41 рубль - с учетом непредвиденных расходов и НДС;

Вывод по вопросу N 4: в ходе проведения экспертизы выявлено, что конструкции и работы по капитальному ремонту здания КГБОУ НПО "Профессиональное училище N 86", расположенное по адресу: 660021, г.Красноярск, ул.Карла Маркса, 134, выполненные по договору подряда от 11.05.2012, подрядчиком обществом с ограниченной ответственностью "Мегаполис", не соответствуют заданию заказчика и при данной технологии монтажа существует опасность обрушения, дальнейшее использование невозможно;

Вывод по вопросу N 5: для определения перечня работ для устранения некачественно выполненных работ необходимо разработать проектное решение, таким образом, чтобы не демонтировать выполненные конструкции усиления. Для этого необходимо заключить договор с проектной организацией на разработку проектно-сметной документации, имеющей соответствующий допуск, и с ней согласовать стоимость выполнения проектных работ;

Вывод по вопросу N 6: стоимость убытков в полном объеме на момент составления настоящего заключения, причиненных обществом с ограниченной ответственностью "Мегаполис" в ходе проведения общестроительных работ не предусмотренные условиями договора подряда от 11 мая 2012 года (приложения N 1, N 2, N 4 включительно) экспертным путем определить не представляется возможным, по причине, изложенной в исследовательской части заключения;

Вывод по вопросу N 7: дать ответ на поставленный вопрос не представляется возможным, по причине, изложенной в исследовательской части.

В соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы. Результаты оценки доказательств суд отражает в судебном акте, содержащем мотивы принятия или отказа в принятии доказательств, представленных лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений.

Таким образом, оценка в рамках рассматриваемого арбитражным судом дела доказательств, в том числе, относимости, допустимости и достоверности заключения эксперта, составленного по результатам проведения экспертизы, является правовым процессуальным действием и относится к исключительной компетенции суда (данный вывод отражен в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 66 от 20.12.2006).

В заключении эксперта указаны нормативные, методические и технические средства, использованные в исследовании. Полученные результаты и выводы, содержащиеся в экспертном заключении, основаны на анализе фактических данных отчетной документации и материалов, представленных в распоряжение экспертов, используя при этом существующие и допустимые при проведении судебной строительно-технической экспертизы методы проведения исследований, изложенные в экспертном заключении.

Представленное в материалы дела экспертное заключение от 29 августа 2013 года N 74/24/13 составлено с соблюдением требований статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Выводы экспертов в достаточной степени являются мотивированными. Доказательств обратного в материалы дела не представлялось. В связи с чем, отсутствуют основания для иного толкования выводов экспертного заключения.

Указанное экспертное заключение является ясным и полным, выводы носят категорический характер и не являются противоречивыми, какие-либо сомнения в обоснованности заключения экспертов у суда первой инстанции не возникали.

Судом первой инстанции сделан правомерный вывод, что заключение экспертов является достаточным доказательством для формирования выводов суда по данному делу. Переоценка исследованных экспертами обстоятельств и сделанных на их основе выводов не входит в полномочия суда, поскольку такими полномочиями обладает лишь эксперт, который как лицо, обладающее специальными познаниями, в своем заключении излагает суть проведенных исследований и основанные на их результатах выводы.

Представленное в материалы дела экспертное заключение от 29 августа 2013 года N 74/24/13, подписанное экспертами Миллер Е.Ф., Дударевым А.Н. некоммерческого партнерства "Сибирская гильдия судебных экспертов" судом первой инстанции признано достоверным доказательством следующих фактов:

- стоимость фактически выполненных подрядчиком работ по договору с учетом материалов составляет - 1 149 826,74 рублей; все работы, выполненные обществом с ограниченной ответственностью "Мегаполис", не соответствуют строительным нормам и правилам, поэтому стоимость некачественно выполненных обществом с ограниченной ответственностью "Мегаполис" работ по договору подряда от 11 мая 2012 года с материалами составила 1 149 826,74 рублей;

- конструкции и работы по капитальному ремонту объекта договора подряда от 11 мая 2012 года, выполненные подрядчиком, не соответствуют заданию заказчика и при данной технологии монтажа существует опасность обрушения, дальнейшее использование невозможно.

На основании изложенного, судом первой инстанции обосновано установлен факт выполнения подрядчиком работ не в полном объеме и ненадлежащего качества подтвержден представленными доказательствами, что свидетельствует об отсутствии правовых оснований для предъявления требований к заказчику об их оплате.

Поскольку основания для удовлетворения исковых требований общества с ограниченной ответственностью "Мегаполис" о взыскании основного долга за подрядные работы отсутствуют, требования о взыскании процентов, начисленных на указанную задолженность также удовлетворению не подлежали.

На основании изложенного, суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении искового заявления.

Доводы заявителя жалобы относятся к оспариванию экспертного заключения от 29 августа 2013 года N 74/24/13, а именно истец не согласен с экспертным заключением указав, в частности, что экспертом не применены все необходимые ГОСТы, а по предварительным расчетам истца прочность стен достаточна и обрушения не произойдет.

Указанные доводы истца противоречат выводам эксперта, имеющего специальные познания в области строительства, являются предположительными и не могут быть приняты во внимание.

В суде апелляционной инстанции истец заявил ходатайство о назначении повторной экспертизы, на предмет установления фактических обстоятельств рассматриваемого дела, при этом в суде перовой инстанции данное ходатайство истцом не заявлялось.

В соответствии с частью 1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

Часть 3 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусматривает, что при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции.

Согласно пункту 6 Постановления Пленума ВАС РФ от 20.12.2006 N 66 "О некоторых вопросах практики применения Арбитражными судами законодательства об экспертизе" ходатайство о проведении экспертизы может быть заявлено в суде первой или апелляционной инстанции до объявления председательствующим в судебном заседании исследования доказательств законченным, а при возобновлении их исследования - до объявления законченным дополнительного исследования доказательств.

Ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается судом с учетом положений части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которым дополнительные доказательства принимаются судом, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

В соответствии с пунктом 26 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении АПК РФ при рассмотрении дел в Арбитражном суде апелляционной инстанции" поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судом апелляционной инстанции установлено, что 18 июня 2013 года определением Арбитражного суда Красноярского края по делу N А33-787/2013 была назначена строительно-техническая экспертиза.

Заключение экспертов было подготовлено 29 августа 2013 года и передано в суд первой инстанции 03 сентября 2013 года.

Определением суда первой инстанции от 11 сентября 2013 года судебное разбирательство по ходатайству истца было отложено на 26 сентября 2013 года, таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что у истца имелось достаточно времени для обращения в суд первой инстанции с ходатайством о проведении повторной экспертизы.

26 сентября 2013 года представители общества с ограниченной ответственностью "Мегаполис", извещённые о времени и месте судебного разбирательства, в суде первой инстанции, надлежащим образом в судебное заседание не явились. Ходатайств о проведении повторной экспертизы в суд первой инстанции от общества с ограниченной ответственностью "Мегаполис" не представлялись.

Поскольку общество с ограниченной ответственностью "Мегаполис" не заявляло ходатайство о назначении повторной судебной экспертизы в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции, не обосновало невозможность подачи такого ходатайства уважительными причинами, что требует статья 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а так же учитывая, отсутствие противоречий между описательной частью экспертного заключения и выводами экспертов суд апелляционной инстанции не находит оснований для проведения повторной экспертизы. Несогласие истца с выводами эксперта не является основанием для проведения повторной экспертизы.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы установлено, что суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал материалы дела и дал им правильную оценку и не допустил нарушения норм материального и процессуального права. Оснований для отмены решения, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не имеется.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от "03" октября 2013 года по делу N А33-787/2013 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Мегаполис" (ИНН 1903018522, ОГРН 1081903001201; г. Красноярск) в доход федерального бюджета 2000 рублей государственной пошлины.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Л.Е. Споткай

Судьи

О.В. Магда В.В. Радзиховская