Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 декабря 2013 г. N 12АП-11075/13

г. Саратов

27 декабря 2013 г.

Дело N А06-4689/2013

Резолютивная часть постановления объявлена "24" декабря 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен "27" декабря 2013 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Веряскиной С.Г.,

судей: Александровой Л.Б., Луговского Н.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Шепелевым С.В.,

при участии в заседании:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области - Камакина Т.Н. по доверенности от 21.01.2013,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Астраханская областная телерадиовещательная компания" (г. Астрахань, ИНН 3015057630)

на решение арбитражного суда Астраханской области от "18" сентября 2013 года по делу N А06-4689/2013 (судья Шарипов Ю.Р.)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Астраханская областная телерадиовещательная компания" (г. Астрахань, ИНН 3015057630)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области

(г. Астрахань)

о признании недействительным решения

заинтересованное лицо: Сотников Василий Николаевич

УСТАНОВИЛ:

В арбитражный суд Астраханской области обратилось общество с ограниченной ответственностью "Астраханская областная телерадиовещательная компания" (далее заявитель, общество) о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области (далее УФАС по Астраханской области, Управление) от 19.03.2013 г. по делу N 24-Р-05-13.

Решением арбитражного суда Астраханской области от "18" сентября 2013 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

ООО "Астраханская областная телерадиовещательная компания", не согласившись с вынесенным судебным актом, обратилось в апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству и назначении дела к судебному разбирательству размещена на сайте суда в сети Интернет 19 ноября 2013 года.

В соответствии с ч. 3 ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд рассматривает апелляционную жалобу без участия Сотникова В.Н., представителей общества с ограниченной ответственностью "Астраханская областная телерадиовещательная компания", надлежащим образом извещенных о времени и месте проведения судебного заседания.

Исследовав материалы дела, выслушав представителя УФАС по Астраханской области, проверив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции считает, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, в выпусках новостей на телеканале "РЕН ТВ - Астрахань" в 19 часов 30 минут 09.01.2013 года на 19 мин. 39 сек. по 20 мин. 06 сек., 10.01.2013 года в 07 часов 00 минут на 18 мин 39 сек по 19 мин 08 сек (часть 1 эфира новостей) и 10.01.2013 года в 12 часов 30 минут на 11 мин 11 сек по 11 мин 38 сек (часть 2 эфира новостей) прозвучала реклама следующего содержания: "напоминаем нашим деловым партнерам, что с помощью одного материала на РЕН ТВ вы можете рассказать тысячам астраханцев о своих товарах, услугах, специальных предложениях, мы изготавливаем видеопрезентации, фильмы, рекламные ролики, размещаем рекламу в эфире РЕН ТВ, пятого канала и радио хит ФМ. Вы можете заключить договор на информационное обслуживание на весь год на специальных максимально выгодных условиях или провести разовую рекламную компанию. Телефон коммерческого отдела канала 380-380.".

19.03.2013 г. решением комиссии Астраханского УФАС России по делу N 24-Р-05-13 реклама вышеуказанного содержания признана ненадлежащей, поскольку в ней нарушены требования ч.1 ст.14 Закона о рекламе.

Не согласившись с решением комиссии УФАС по Астраханской области, общество обратилось в арбитражный суд с вышеизложенными требованиями.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, исходил из того, что поскольку информация, прозвучавшая в выпусках новостей на телеканале "РЕН ТВ - Астрахань" является рекламой, оспариваемое решение УФАС по Астраханской области является законным и обоснованным.

Апелляционный суд считает выводы суда первой инстанции правомерными по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между ООО "Акцепт" (Телевизионный канал РЕН ТВ) и ООО "Астраханская областная телерадиовещательная компания" (именуемое "Вещатель") заключен договор N А-55/10-Р от 01.01.2010 об оказании услуг по распространению рекламы, согласно которому Вещатель оказывает услуги по распространению рекламных материалов, и договор N А-54/10-О от 01.01.2010 на предоставление неисключительной лицензии на передачу в эфир Сетевого программного блока Телеканала РЕН ТВ.

Порядок и очередность размещения в эфире телеканала РЕН ТВ рекламной информации и информационных материалов ООО "Астраханская телерадиокомпания" определяется в соответствии с условиями договоров, т. е. ежедневными плей листами и утвержденной программной сеткой эфира "РЕН ТВ - Астрахань".

В соответствии с условиями Лицензии от 11.12.2012 N 22449 рекламные сообщения и материалы должны распространятся в порядке, предусмотренном законодательством РФ о рекламе ООО "Астраханская телерадиокомпания".

Согласно пункту 1 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 года N 38-ФЗ "О рекламе" (далее закон о рекламе) реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2 статьи 3 Закона).

Ненадлежащая реклама - это реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации (пункт 4 статьи 3 Закона).

В силу пункта 1 статьи 5 Закона о рекламе реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

В соответствии с ч. 1 ст. 14 Федерального закона от 13.03.2006 года N 38-ФЗ "О рекламе" прерывание телепрограммы или телепередачи рекламой, то есть остановка трансляции телепрограммы или телепередачи для демонстрации рекламы, должно предваряться сообщением о последующей трансляции рекламы, за исключением прерывания спонсорской рекламой.

Согласно ч. 7 ст. 38 Закона о рекламе ответственность за нарушение требований ч. 1 ст. 14 Закона о рекламе несет рекламораспространитель.

Как следует из материалов дела, вещание средства массовой информации "РЕН ТВ - Астрахань" на основании соответствующей лицензии осуществляет заявитель, который в силу п. 7 ст. 3 Закона о рекламе является рекламораспространителем.

При рассмотрении спора судом первой инстанции установлено и не оспаривается обществом, что указанная выше информация не предварялась сообщением о последующей трансляции рекламы.

Доводу заявителя о том, что указанная выше информация не является рекламой, дана надлежащая оценка судом первой инстанции, основания для переоценки которого у суда апелляционной инстанции отсутствуют.

Информация распространялась в эфире средств массовой информации (свидетельство о регистрации СМИ Эл N ТУ30-00209 (л.д.124).

В соответствии со ст. 2 Закона РФ от 27.12.1991 N 2124-1 "О средствах массовой информации" под средством массовой информации понимается периодическое печатное издание, сетевое издание, телеканал, радиоканал, телепрограмма, радиопрограмма, видеопрограмма, кинохроникальная программа, иная форма периодического распространения массовой информации под постоянным наименованием (названием).

Массовая информация, согласно ст. 2 Закона РФ от 27.12.1991 N 2124-1 "О средствах массовой информации" - это предназначенные для неограниченного круга лиц печатные, аудио-, аудиовизуальные и иные сообщения и материалы.

Суд апелляционной инстанции находит верным вывод суда первой инстанции о том, что озвученная информация предназначалась для неограниченного, неопределенного круга лиц.

Довод заявителя о том, что в размещенной им информации отсутствует объект рекламирования, поскольку отсутствуют конкретные наименования рекламируемых товаров, размещение информации не было связано с предпринимательской деятельностью, информацию размещала редакция СМИ, которая не осуществляет предпринимательскую деятельность, апелляционный суд считает несостоятельным по следующим основаниям.

Информация следующего содержания: "напоминаем нашим деловым партнерам, что с помощью одного материала на РЕН ТВ вы можете рассказать тысячам астраханцев о своих, товарах, услугах, специальных предложениях, мы изготавливаем видеопрезентации, фильмы, рекламные ролики, размещаем рекламу в эфире РЕН ТВ, пятого канала и радио-хитФМ. Вы можете заключить договор на информационное обслуживание на весь год на специальных максимально выгодных условиях или провести разовую рекламную кампанию. Телефон коммерческого отдела канала 380-380." в соответствии с п.1 ст. 3 Закона о рекламе является рекламой, поскольку обладает всеми признаками рекламы и направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования и его продвижению на рынке, не относится к информации о телепередаче "Новости".

Объектом рекламирования в данном случае являются услуги по производству ("мы изготавливаем видеопрезентации, фильмы, рекламные ролики") и распространению (" на РЕН ТВ рассказать тысячам, астраханцев о своих товарах, услугах, специальных предложениях; размещаем рекламу в эфире РЕН ТВ, пятого канала и радио-хитФМ; вы можете заключить договор на информационное обслуживание на весь год; провести разовую рекламную кампанию") рекламы в эфире канала РЕН ТВ, 5-го канала и радио-хитФМ.

Как было указано выше, одним из обязательных признаков рекламы является направленность информации на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Внимание потенциальных неперсонифицированных потребителей направлено на рекламируемые услуги, на их достоинства и иные характеристики (природа и место распространения) рекламируемых услуг - "на РЕН ТВ рассказать тысячам астраханцев, изготавливаем, видеопрезентации, фильмы, рекламные ролики, размещаем рекламу в эфире РЕН ТВ, 5-го канала и радио-хитФМ"; ассортимент услуг - "видеопрезентации, фильмы, рекламные ролики", "информационное обслуживание"; возможность их приобретения в течении определенного срока - "можете заключить договор на информационное обслуживание на весь год или провести разовую рекламную кампанию"; условия приобретения услуг - "на специальных максимально выгодных условиях". В сообщении указан телефон коммерческого отдела и оно сопровождается видеоизображением данных номеров телефонов для усиления восприятия, по которым можно получить или заказать услуги, указанные в данном сообщении.

При этом информация размещалась в эфире СМИ "РЕН ТВ - Астрахань", распространяемого на территории Астраханской области в форме телеканала.

Как следует их свидетельства о регистрации СМИ, тематикой СМИ является, в том числе и реклама.

Заявитель имеет лицензию на телевизионное вещание указанного СМИ, следовательно, является распространителем информации.

При этом заявитель, как следует из п. 2.1 устава, является коммерческой организацией, основной целью деятельности которого является извлечение прибыли.

Согласно п. 2.2 устава общества предметом его деятельности является, в том числе: телевизионное вещание, производство телевизионных программ, производство кино-телефильмов, производство всех видом рекламы, размещение телевизионной продукции, то есть фактически то, что является объектом рекламирования.

Редакция СМИ вещание не осуществляет, поскольку не является самостоятельным юридическим лицом и не имеет соответствующей лицензии, следовательно, не может признаваться рекламораспространителем.

Кроме того, вышеуказанная информация не относится к информации, раскрытие и распространение которой является обязательным в соответствии с федеральным законом.

Согласно ч.1 и 2 ст. 9 Закона РФ от 07.02.1992 N 2300 "О защите прав потребителей" исполнитель обязан довести до сведения потребителя фирменное наименование (наименование) своей организации, место ее нахождения (адрес) и режим ее работы, информацию о виде деятельности, номере лицензии и (или) номере свидетельства о государственной аккредитации, сроках действия указанных лицензии и (или) свидетельства, а также информацию об органе, выдавшем указанные лицензию и (или) свидетельство. Продавец (исполнитель) размещает указанную информацию на вывеске. Трансляция звукового сообщения в эфире канала на Астраханскую область не может быть отнесена к информации, размещенной на вывеске организации, поскольку вывеска имеет графическое изображение и располагается в месте осуществления деятельности юридического лица. Из материалов дела следует (вх. N 1057 от 06.02.2013 г), что адрес редакции:

г. Астрахань, ул. 1-я Перевозная, д. 129а (свидетельство о СМИ Эл N ТУ30-00209). Кроме того, услуги по изготовлению и распространению рекламы не относятся к основным видам деятельности ООО "Астраханская телерадиокомпания".

Вышеуказанная информация также не входит в перечень обязательных сообщений на основании ст.35 Закона РФ от 27.12.1991 г. "О средствах массовой информации" и не относится также и к логотипу, поскольку логотип телепрограммы является графическим изображением, а рекламная информация, являющаяся предметом данного рассмотрения, не описывает какой-либо логотип, а является звуковой информацией, которая сообщает о возможности заключения договора на информационное обслуживание.

Размещение информации о том, что оказываются услуги по размещению рекламы и изготовлению видеопрезентации, фильмов, рекламных роликов напрямую направлено на привлечение внимания лиц, не являющихся клиентами общества к оказываемым заявителем услугам, на формирование и поддержание интереса данных лиц к ним, и их продвижение на рынке.

В соответствии с п. 1 ст. 3 Закона о рекламе, реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В виду изложенного, не имеют правового значения доводы заявителя о том, что информация не сопровождалось каким-либо привлекающим внимание видеорядом, а была произнесена диктором новостей.

Суд апелляционной инстанции не принимает довод заявителя, изложенный в апелляционной жалобе, о том, что объявление имеет адресованность и содержит конкретное указание на определенный круг лиц, которым она адресована "напоминаем нашим деловым партнерам", что исключает квалифицирующий признак рекламы как привлечение к объекту рекламирования внимания неопределенного круга лиц.

В п. 1 ст. 3 Закона о рекламе прямо указаны все необходимые признаки рекламы. Данный перечень является исчерпывающим и не содержит таких квалифицирующих признаков как анализ целого видеоряда в его сочетании с вербальными элементами, т. е. комбинации текста и изображения, использование специальных невербальных приемов для выделения какой-либо фразы, общепринятые в рекламе синтаксические средства текста, специальное стилистическое оформление, наличие каких бы то ни было средств, придающих высказываниям эмоционально-экспрессивную окрашенность, наличие системы мер целенаправленного воздействия на потребителей, характерных для рекламы.

Условия приобретения объекта рекламирования во многих случаях содержат определенные требования к лицам, которым рекламируемый товар (услуга) может быть представлен. Соответственно, приобрести объект рекламирования, могут только лица, отвечающие заявленным критериям.

Для ряда товаров может быть выделена "целевая аудитория" - лица, в первую очередь заинтересованные в их приобретении. Такая группа лиц может определяться полом потребителя (одежда, отдельные лекарственные средства, предметы гигиены), возрастом (детские игрушки), уровнем и профилем образования (учебники для определенных классов школы, курсов ВУЗов), профессии и т. п.

Вместе с тем, назначение товара для использования определенным кругом потребителей не свидетельствует о том, что реклама такого товара предназначена только для лиц, входящих в число этих потребителей (данной "целевой аудитории"), поскольку любое лицо вправе получать полную и достоверную информацию о любом товаре (услуге).

Кроме того, в течении периода распространения рекламы состав круга лиц, для которых предназначен рекламируемый товар, может изменяться, в связи с чем при распространении такой рекламы невозможно заранее определить круг получателей рекламной информации и приобретателей объекта рекламирования.

Соответственно, распространение такой неперсонифицированной информации о лице, товаре, услуге должно признаваться распространением информации среди неопределенного круга лиц, поскольку заранее невозможно определить всех лиц, для которых такая информация будет доведена.

Более того, информация о товаре (услуге), который может приобрести только "целевая аудитория", привлекает внимание иных лиц к тому, чтобы стать такой "целевой аудиторией" и приобрести рекламируемый товар (услугу).

По смыслу содержания информации (упоминание о предложении заключить публичный договор на информационное обслуживание) и в силу ст. 426 ГК РФ (Публичный договор) деловым партнером может стать любой, кто проявит интерес к указанным в сообщении предложениям. Количество возможных потенциальных будущих партнеров, которых могут заинтересовать содержащиеся в сообщении предложения, установить (определить) невозможно: состав потенциальных клиентов канала РЕН ТВ не является персонифицированным.

Следовательно, вышеуказанная информация правомерно признана УФАС по Астраханской области рекламой.

Учитывая вышеизложенное, суд апелляционной инстанции считает правомерным вывод суда первой инстанции о том, что решение комиссии УФАС по Астраханской области от 19.03.2013 г. по делу N 24-Р-05-13 и порядок его принятия полностью соответствуют требованиям законодательства и не подлежит признанию недействительным.

На основании изложенного апелляционная инстанция считает, что по делу принято законное и обоснованное решение, оснований для отмены которого не имеется. Выводы суда по данному делу основаны на установленных обстоятельствах и имеющихся в деле доказательствах при правильном применении норм материального и процессуального права. Доводы апелляционной жалобы, сводящиеся фактически к повторению утверждений исследованных и правомерно отклоненных судом первой инстанции, не могут служить основаниями для отмены обжалуемого решения.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение арбитражного суда Астраханской области от "18" сентября 2013 года по делу N А06-4689/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Астраханская областная телерадиовещательная компания" без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

С.Г. Веряскина

Судьи

Л.Б. Александрова Н.В. Луговской