Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 27 декабря 2013 г. N 04АП-5515/13

г. Чита

27 декабря 2013 г.

Дело N А78-5912/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 23 декабря 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 27 декабря 2013 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Е.В. Желтоухова,

судей Е.О. Никифорюк, В.А. Сидоренко,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Федосеевой Е.Н. в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю на решение Арбитражного суда Забайкальского края от 04 октября 2013 года по делу N А78-5912/2013 по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Нефтеторг" (ОГРН 1093850024223, ИНН 3808210237) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю (ОГРН 1027501158541, ИНН 7536033755) об оспаривании решения,

(суд первой инстанции: Литвинцев А.Б.),

при участии в судебном заседании:

от заявителя: Липуновой А.В., представителя по доверенности от 20.12.2013;

от заинтересованного лица: Осиповой А.О., представителя по доверенности от 07.08.2013;

от третьих лиц:

- федерального казенного учреждения "Центр хозяйственного и сервисного обеспечения Управления Министерства внутренних дел Российской Федерации по Забайкальскому краю" (ОГРН 1127536004496, ИНН 7536128326): не было;

- открытого акционерного общества "Нефтемаркет" (ОГРН 1027501152601, ИНН 7535002680): Мишина Д.А., представителя по доверенности от 20.05.2013;

установил:

Заявитель, общество с ограниченной ответственностью "Нефтеторг", обратился в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю о признании недействительным решения от 24.04.2013 N 82 о нарушении законодательства при размещении заказа.

Решением суда первой инстанции от 04 октября 2013 года требования заявителя удовлетворены полностью.

Суд признал решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю от 24.04.2013 N 82 о нарушении законодательства при размещении заказа незаконным, как несоответствующее Федеральному закону от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", Федеральному закону от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Суд обязал Управление Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю устранить допущенные нарушения прав и законных интересов ООО "Нефтеторг" путем принятия и рассмотрения жалобы ООО "Нефтеторг" от 17.04.2013 по существу.

Принимая указанное решение, суд первой инстанции исходил из следующего.

Материалами дела установлено, что жалоба Общества связана с неправомерным, в нарушение статьи 17 Закона о защите конкуренции, включением заказчиком в аукционную документацию условия о наличии у участника размещения заказа на поставку дизельного топлива автозаправочных станций (АЗС) в каждом районе Забайкальского края. При этом поставка товара по всем районам края представлена одним лотом, что, по мнению ООО "Нефтеторг", созданием преимущественные условия одному участнику в торгах.

Включение заказчиком в состав одного лота на поставку товаров условий, технологически и функционально не связанных между собой, ограничивает круг возможных поставщиков.

По мнению суда первой инстанции, такое нарушение при размещении аукционной документации может препятствовать подаче заявок, поскольку по смыслу положений Закона о размещении заказов, подача заявки на участие в аукционе означает согласие с аукционной документацией и в случае победы данной заявки у подавшего ее лица возникает обязанность заключить контракт без возможности изменения его условий (исключения предусмотрены частью 5 статьи 9 Закона о размещении заказов). Отказ от заключения контракта или попытка изменить его условия (за упомянутыми исключениями) влекут включение победителя аукциона в реестр недобросовестных поставщиков.

Данная правовая позиция изложена в постановлении Президиума ВАС РФ от 22.11.2011 N 6274/11 по делу N А44-3036/2010.

Вместе с тем, как видно из содержания оспариваемого решения, комиссией Забайкальского УФАС России жалоба ООО "Нефтеторг" по существу не была рассмотрена. Комиссия ограничилась констатацией того, что требования заявителя в части соблюдения заказчиком требований Закона о защите конкуренции выходят за рамки полномочий комиссии.

Как указал суд первой инстанции, данное утверждение противоречит требованиям Закона о размещении заказов и Закона о защите конкуренции.

Антимонопольный орган, не согласившись с выводами суда первой инстанции, заявил апелляционную жалобу, в которой просит решение отменить и отказать заявителю в удовлетворении требований.

Представитель антимонопольного органа в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал, пояснив, что суд первой инстанции сделал неправильные выводы, поскольку государственный заказчик не обязан заказ разбивать на лоты в зависимости от возможного привлечения к торгам как можно большего количества участников.

Суд первой инстанции не принял во внимание, что антимонопольный орган действовал в соответствии с утвержденными регламентами, рассмотрев на соответствие размещенного заказа антимонопольному законодательству и законодательству о размещении заказов раздельно.

Представитель Общества в судебном заседании с доводами апелляционной жалобы не согласился, указав, что, поскольку именно рассмотрение размещения данного заказа одновременно на соответствие законодательству о размещении заказов и антимонопольному законодательству, позволило бы прийти к выводу о нарушениях.

По мнению Общества, суд первой инстанции сделал правильный вывод, что формирование одного лота, охватываемого Забайкальский край в целом, намерено был направлен на заключение договора с ОАО "Нефтемаркет" и исключение локальных поставщиков топлива, которые готовы исполнить данный контракт в отдельных районах края.

Представитель Федерального казенного учреждения "Центр хозяйственного и сервисного обеспечения Управления Министерства внутренних дел Российской Федерации по Забайкальскому краю" в судебное заседание не явился, о месте и времени судебного заседания извещен надлежащим образом, о чем свидетельствует уведомление N 67200267502216.

Представленным ходатайством учреждение просит рассмотреть дело в отсутствие его представителя.

Представитель ОАО "Нефтемаркет" в судебном заседании с доводами апелляционной жалобы Управления Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю согласился и просил её удовлетворить.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству, о времени и месте судебного заседания размещена судом апелляционной инстанции на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет 13.11.2013.

Согласно пункту 2 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации неявка лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела по существу.

О месте и времени судебного заседания стороны извещены надлежащим образом в порядке частей 1, 6 статьи 121, статей 122, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе и возражениях на нее, изучив материалы дела, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права и заслушав доводы сторон, пришел к следующим выводам.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции правильно установил фактические обстоятельства дела и дал им надлежащую правовую квалификацию, в связи с чем, у суда нет оснований к удовлетворению апелляционной жалобы. Выводы суда первой инстанции являются верными и соответствуют обстоятельствам дела.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, подлежат отклонению, поскольку заявлялись в суде первой инстанции, где им дана полная и надлежащая оценка.

Как правильно установил суд первой инстанции и не оспаривается участниками процесса, 14.04.2013 в Забайкальское УФАС России поступила жалоба ООО "Нефтеторг", из которой следует, что заказчик ФКУ "Центр хозяйственного и сервисного обеспечения Управления Министерства внутренних дел Российской Федерации по Забайкальскому краю", разместив заказ на заключение государственного контракта, включил в один лот поставку ГСМ в г. Чита и по всем районам края, тем самым нарушил законодательство о размещении заказов и антимонопольное законодательство, поскольку данное условие ущемляет права общества, поскольку общество не имеет возможности принять участие в аукционе, в связи с тем, что такое формирование лота ограничивает круг участников размещения заказа, т.к. единственным лицом, соответствующим такому критерию на территории Забайкальского края, является ОАО "Нефтемаркет".

Рассмотрев жалобу ОАО "Нефтеторг", решением от 24.04.2013 N 82 антимонопольный орган признал её необоснованной. Вопрос о нарушении антимонопольного законодательства в отношении заказчика передал на рассмотрение в отдел антимонопольного контроля и рекламы Забайкальского УФАС России (т. 1, л. 13).

Общество, посчитав, что данное решение нарушает его права и законные интересы и не соответствует нормам действующего законодательства, обратился в суд с рассматриваемым требованием.

В соответствии счастью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ипунктом 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов и органов местного самоуправления необходимо наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Как следует из оспариваемого решения антимонопольного органа, законом не предусмотрены какие-либо требования к размещению заказав, заказчики самостоятельно определяют свои потребности в товарах, работах, услугах при формировании предмета контракта.

Как указано в оспариваемом решении, заявитель не представил каких-либо доказательств обоснованности своих доводов.

Между тем, суд апелляционной инстанции усматривает, и сторонами дела не оспаривается, в связи с чем, в силу ч. 3.1 ст.70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обстоятельство считается установленным, что общество занимается поставкой автомобильного топлива, в том числе на отдельные локальные рынки Забайкальского края: г. Чита, пгт Могойтуй, с. Дульдурга, с. Н. Часучей, с. Улеты.

Частью 3.1 ст. 34 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" установлено, что документация об аукционе не может содержать требования к товару, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.

Как следует из аукционной документации, предметом аукциона была объявлена поставка дизельного топлива летнего (талоны).

Дополнительным условием аукциона явилось требование наличия АЗС в каждом районе Забайкальского края.

Принимая во внимание, что на территории Забайкальского края лицом с указанным критерием является исключительно ОАО "Нефтемаркет", признанное антимонопольной службой субъектом, занимающим в данной части доминирующее положение, условие о наличии у претендента АЗС в каждом районе Забайкальского края является тем условием, которое не позволяет иным лицам принять участие в данном аукционе, а, следовательно, такое условие изначально свидетельствует об ограничении количества участников размещения заказа.

Пунктом 2 ч. 1 ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" установлено, что при проведении торгов, запроса котировок цен на товары (далее - запрос котировок) запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе создание участнику торгов, запроса котировок или нескольким участникам торгов, запроса котировок преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом.

Между тем, заказчик, включая в конкурсную документацию требование о наличии у претендента АЗС во всех районах Забайкальского края создал заведомо преимущества ОАО "Нефтемаркет", ограничив участие в аукционе иных лиц.

При этом суд апелляционной инстанции отмечает, что раздельное рассмотрение антимонопольным органом нарушений заказчиком в области антимонопольного законодательства и законодательства о заказе для государственных нужд, хотя и соответствует внутренним регламентам антимонопольного органа, но в отдельности приводит к неполному выяснению обстоятельств, поскольку обусловленность одних действий другими может быть правильно оценена только при совокупной оценки действий заказчика, поскольку размещение государственного заказа одновременно регулируется как одним, так и другим законодательством, а нарушение одной из норм каждого из вида правоотношений, свидетельствует как о нарушении одного законодательства, так и другого.

Как следует из ст. 1 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", настоящий Федеральный закон регулирует отношения, связанные с размещением заказов в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Статьей 1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" установлено, что настоящий Федеральный закон определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения:

1) монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции;

2) недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации (ч.1).

Целями настоящего Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (ч.2).

Таким образом, названные акты преследуют единую цель, направленную на недопущение дискриминации хозяйствующих субъектов, в том числе при размещении государственных заказов.

Статьей 4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" установлено, что в настоящем Федеральном законе используются следующие основные понятия: дискриминационные условия - условия доступа на товарный рынок, условия производства, обмена, потребления, приобретения, продажи, иной передачи товара, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции, оценив указанные правоотношения с точки зрения совокупного нарушения заказчиком требований как законодательства о заказе для государственных нужд, так и антимонопольного законодательства, обоснованно пришёл к выводу, что антимонопольный орган, нарушив названные принципы, признал жалобу общества необоснованной, в то время, как заказчик, в нарушение названных норм, сформировал государственный заказ таким образом, что для участия в его исполнении не могут быть допущены иные участники рынка автомобильного топлива (дизельного топлива). Действительно, заказчик заказа для государственных нужд сам вправе определить рынок, на котором он путем проведения аукциона осуществляет отбор поставщика. Между тем, антимонопольный орган, соблюдая частные и публичные интересы, обязан был дать оценку, насколько в данном случае заказчик обоснованно определил рынок предоставления ему услуг с соблюдением требований антимонопольного законодательства и законодательства о размещении заказов в совокупности.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что государственный заказчик, определяя рынок поставки дизельного топлива как Забайкальский край одним лотом, хотя и воспользовался своим правом его определения, между тем нарушил требования антимонопольного законодательства и законодательства о размещении заказов для государственных нужд, запрещающего ограничивать права иных хозяйствующих субъектов в выполнении государственного заказа, поскольку сформированная заказчиком аукционная документация фактически ограничивает их возможности по исполнению государственного заказа, т.к. на территории Забайкальского края нет иных поставщиков дизельного топлива во всех районах через АЗС, кроме ОАО "Нефтемаркет", поскольку иные поставщики ограничены локальными рынками. Между тем, заказчик не исследовал вопроса о возможности размещения своего заказа отдельными лотами с учетом локальных рынков, где иные поставщики могут составить конкуренцию ОАО "Нефтемаркет".

Довод апелляционной жалобы о том, что заказчику более выгодно, с точки зрения экономии, заключить договор с одним поставщиком, не принимается судом апелляционной инстанции, поскольку прямо свидетельствует о том, что в угоду одному законному условию игнорируются иные законные требования законодательства к условиям поставки для государственных нужд и соблюдения антимонопольного законодательства.

Иные доводы, изложенные в апелляционной жалобе, подлежат отклонению, поскольку не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела, либо влияли на обоснованность и законность оспариваемого решения суда, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что оспариваемое решение нарушает права и законные интересы заявителя и не соответствует нормам действующего законодательства.

Таким образом, по мнению суда апелляционной инстанции, суд первой инстанции в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дал полную и всестороннюю оценку имеющимся в деле доказательствам в их взаимосвязи и совокупности и пришел к обоснованному выводу об удовлетворении требований заявителя.

На основании изложенного, у суда апелляционной инстанции отсутствуют законные основания для удовлетворения апелляционной жалобы.

Суд, руководствуясь статьями 258, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Забайкальского края от "04" октября 2013 года по делу N А78-5912/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу.

Председательствующий судья

Е.В. Желтоухов

Судьи

В.А. Сидоренко Е.О. Никифорюк