Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 26 декабря 2013 г. N 02АП-10049/13

г. Киров

26 декабря 2013 г.

Дело N А82-4568/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 24 декабря 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 26 декабря 2013 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Тетервака А.В.,

судей Малых Е.Г., Савельева А.Б.

при ведении протокола судебного заседания секретарём Богатырёвой Н.Н.

без участия в судебном заседании представителей лиц, участвующих в деле,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области на решение Арбитражного суда Ярославской области от 03.10.2013 по делу N А82-4568/2013, принятое судом в составе судьи Стройковой М.А.,

по иску Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (ОГРН 1027600695154; ИНН 7604009440)

к Муниципальному учреждению культуры "Арефинский культурно-досуговый комплекс" (ОГРН 1027601115178; ИНН 7610053648), обществу с ограниченной ответственностью "Спектртехно" (ОГРН 1057601893656; ИНН 7610067305) третьи лица: Администрация Рыбинского муниципального района Ярославской области, общество с ограниченной ответственностью "МонолитСпецСтрой", открытое акционерное общество "Агентство спортивной инфраструктуры Ярославской области", общество с ограниченной ответственностью Проектно-строительная компания "ХимПромПроект", общество с ограниченной ответственностью "СМО-1", общество с ограниченной ответственностью "Новоком" о признании открытого аукциона недействительным, договора недействительным,

установил:

Управление Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (далее - истец, заявитель) обратилось в суд к Муниципальному учреждению культуры "Арефинский культурно-досуговый комплекс", обществу с ограниченной ответственностью "Спектртехно" с требованием о признании недействительным открытого аукциона, проведённого в электронной форме, на право заключения договора на выполнение функций заказчика-застройщика по организации реконструкции административного здания под размещение учреждения культуры, расположенного по адресу: Ярославская область, Рыбинский район, Арефинский с/о, с. Арефино, ул.Набережная, д.14 (извещение N 017130000391300006);а также о признании недействительным заключённого по итогам аукциона гражданско-правового договора.

К участию в деле в качестве третьих лиц привлечены: Администрация Рыбинского муниципального района Ярославской области, общество с ограниченной ответственностью "МонолитСпецСтрой", открытое акционерное общество "Агентство спортивной инфраструктуры Ярославской области", общество с ограниченной ответственностью Проектно-строительная компания "ХимПромПроект", общество с ограниченной ответственностью "СМО-1", общество с ограниченной ответственностью "Новоком".

Решением Арбитражного суда Ярославской области от 03.10.2013 в удовлетворении иска отказано.

Не согласившись с принятым по делу решением, заявитель обратился во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении требований.

В обоснование апелляционной жалобы он указывает, что в одном лоте были объединены поставка товаров (мебели, музыкального центра, звукового оборудования и пр.) и выполнение работ по организации реконструкции объекта, т.е. разные виды экономической деятельности. Тем самым было допущено ограничение участников аукциона, что является нарушением части 1 статьи 41.6 Федерального закона от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ. По мнению заявителя, в результате незаконных действий заказчика, аукционной комиссией были отклонены два участника размещения заказа, предложившие выполнить работы по реконструкции в соответствии с требованиями документации, однако допустившие нарушения при формировании своей заявки в части поставки товаров, технологически и функционально не связанных с предметом аукциона.

Истцом заявлено ходатайство об отложении судебного разбирательства, поскольку им сделаны запросы в Минэкономразвитие России, в Министерство строительства и жилищно-коммунального хозяйства РФ в которых просит разъяснить о возможности заказчиков объединять при размещении заказа в одном лоте и работы по реконструкции (ремонту) и поставку товара, не связанную со строительными работами.

Суд апелляционной инстанции отклоняет данное ходатайство, поскольку если заявитель считает, что мнение указанных Министреств имеет существенное значение для рассмотрения спора, то с таким запросом он мог обратиться до обращения с иском в суд или в период рассмотрения дела в суде первой инстанции.

В соответствии со статьёй 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявитель апелляционной жалобы ограничен в предоставлении дополнительных доказательств. Кроме того, в соответствии со статьёй 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ответы на запросы Управления ФАС по Ярославской области не имеют преюдициального значения для рассмотрения данного дела. Ответ на поставленный вопрос может быть получен путём анализа действующего законодательства и нормативных актов.

Муниципальное учреждение культуры "Арефинский культурно-досуговый комплекс" в отзыве на апелляционную жалобу считает апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению, просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, жалобу - без удовлетворения, ходатайствует о рассмотрении дела без участия его представителя.

Администрация Рыбинского муниципального района Ярославской области в отзыве на апелляционную жалобу считает апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению, ходатайствует о рассмотрении дела без участия её представителя.

Остальные лица, участвующие в деле, отзывы на апелляционную жалобу не представили.

Лица, участвующие в деле, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом.

В соответствии с пунктом 1 статьи 266, пунктом 1 статьи 123, пунктом 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба заявителя рассмотрена арбитражным судом апелляционной инстанции в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле.

Законность обжалуемого решения проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив доводы апелляционной жалобы, исследовав материалы дела, учитывая обстоятельства дела и представленные по нему доказательства, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к следующему выводу.

06.02.2013года уполномоченным органом на официальном сайте РФ в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" было размещено Извещение N 01730000391000006 о проведении открытого аукциона на право заключения гражданско-правового договора бюджетного учреждения на выполнение функций заказчика-застройщика по организации реконструкции административного здания под размещение учреждения культуры по адресу: Ярославская область, Рыбинский район, Арефинский с/о, с.Арефино, ул.Набережная, д.14 (л.д. 25-28 т.1)

В данном извещении указаны: предмет контракта, начальная цена контракта (14890895 руб. 41 коп.), сроки исполнения работ по контракту (начало исполнения работ - не позднее трех дней после дня заключения договора, окончание - не позднее 30 августа 2013года).

В "Извещении" указано, что объём выполняемых работ определяется в соответствии с Техническим заданием (л.д.42-46, т.1), проектно - сметной документацией и проектом муниципального контракта документации об открытом аукционе в электронной форме.

Спорные 6 позиций - Банкетка 6-5104 "Линвуд", стол журнальный Овация М "Мебелик", стеллаж с фанерной полкой НР-21, Тумба для теле-видео-ауди аппаратуры "Васко", музыкальный центр Samsung MX-D750D, комплект звукового оборудования, состоящий из 2-х активных акустических систем LIVE 8А и сабвуфера LIVE 12SA обозначены под N N 15-20 Приложения к техническому заданию (л.д.47 (оборот)-48,т.1)

Согласно локальной смете N 6 общая стоимость спорных 6 позиций составляет 97572 руб. (т.3, л.д.44)

В разделе "Предмет контракта" "Извещения о проведении открытого аукциона" обозначена Классификация товаров, работ, услуг. В соответствии с кодом 4520080 Классификатора это - "Строительство под ключ, включая ремонт и реконструкцию".

С победителем аукциона 16 марта 2013 года был заключён гражданско-правовой договор N 0171300003913000006-0258830-01 (т.3, л.д.9-13)

Согласно п.2.1 договора стоимость работ установлена 11260248 руб. 27 коп.

Таким образом, общая стоимость спорных шести позиций составляет менее 1% от общей стоимости работ по договору.

В силу п.4.1 договора работы должны быть исполнены в срок не позднее 30 августа 2013года.

В настоящее время ООО "Спектртехно" фактически закончило реконструкцию административного здания под размещение учреждения культуры.

Согласно статье 449 Гражданского кодекса Российской Федерации торги, проведённые с нарушением правил, установленных законом, могут быть признаны судом недействительными по иску заинтересованного лица. Признание торгов недействительными влечет недействительность договора, заключенного с лицом, выигравшим торги.

Согласно части 3 статьи 17 Федерального закона Российской Федерации "О защите конкуренции" N 135-ФЗ при проведении торгов запрещается ограничение конкуренции между участниками торгов путём включения в состав лотов продукции (товаров, работ, услуг), технологически и функционально не связанной с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов.

Частью 2.1 статьи 10 Федерального закона Российской Федерации "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (N 94-ФЗ) предусмотрено, что при размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг путём проведения торгов могут выделяться лоты, в отношении которых в извещении о проведении конкурса или аукциона, в конкурсной документации, документации об аукционе отдельно указываются предмет, начальная (максимальная) цена, сроки и иные условия поставки товаров, выполнения работ или оказания услуг. Участник размещения заказа подаёт заявку на участие в конкурсе или аукционе в отношении определенного лота. В отношении каждого лота заключается отдельный контракт.

Часть 3 статьи 10 данного Федерального закона указывает, что решение о способе размещения заказа принимается заказчиком, уполномоченным органом в соответствии с положениями этого Закона.

Таким образом, заказчик при размещении заказа наделён правом самостоятельного выделения отдельных лотов, правом выставления предмета торгов единым лотом, а также правом определения его содержания, кроме того, допускается объединение в составе одного лота продукции (товаров, работ, услуг) технологически и функционально связанных между собой.

Частью 4.1 статьи 10 Закона N 94-ФЗ определено, что размещение заказа на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, в том числе автомобильных дорог, временных построек, киосков, навесов и других подобных построек, для нужд заказчиков осуществляется путём проведения открытого аукциона в электронной форме.

В соответствии со статьей 4 Закона N 94-ФЗ Правительством Российской Федерации распоряжением от 27.02.2008 N 236-р утвержден Перечень товаров, работ, услуг, размещение заказов соответственно на поставки, выполнение, оказание которых осуществляются путем проведения аукциона.

Указанный Перечень содержит вид работ "Строительство зданий и сооружений под ключ, включая ремонт и реконструкцию" (код 4520080 согласно Общероссийскому классификатору видов экономической деятельности, продукции и услуг (ОКДП ОК 004-93). Данный вид работ входит в код 4500000 согласно ОКДП ОК 004-93 "Услуги строительные и объекты строительства", то есть отнесен к работам, размещение заказов на выполнение которых осуществляется путем проведения аукциона.

Согласно части 4.2 Закона N 94-ФЗ размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд заказчиков в соответствии с частью 4 осуществляется путем проведения открытого аукциона в электронной форме.

Заказчиком (муниципальным учреждением культуры "Арефинский культурно-досуговый комплекс") через уполномоченный орган (администрацию Рыбинского муниципального района) были объявлены торги "Право на заключение гражданско-правового договора бюджетного учреждения на выполнение функций заказчика-застройщика по организации реконструкции административного здания под размещение учреждения культуры по адресу: Ярославская область, Рыбинский район, Арефинский с/о, с. Арефино, ул. Набережная, д. 14" в форме открытого аукциона в электронной форме в полном соответствии с требованиями действующего законодательства о размещении заказов.

В извещении о проведении открытого аукциона в электронной форме (в редакции N 2), размещённом на Официальном сайте www.zakupki.gov.ru 06.02.2013, классификация закупаемых товаров (работ, услуг) указана следующим образом: 4520080 Строительство зданий и сооружений под ключ, включая ремонт и реконструкцию [4520500] - [4520529]: 4520518 Строительство "под ключ" зданий и сооружений культуры и образования (театры, кинотеатры, концертные залы, общеобразовательные и специализированные школы, высшие учебные заведения, библиотеки, музеи и прочие).

В соответствии с пунктом 1.2 Положения об организации строительства объектов "под ключ", утвержденного постановлением Госстроя СССР от 10.11.1989 N 147, метод строительства объектов "под ключ" предусматривает обеспечение сооружения объектов, подготовленных к эксплуатации или оказанию услуг, на основе сосредоточения функций управления всеми стадиями инвестиционного процесса в одной организационной структуре и осуществляется как единый непрерывный комплексный процесс создания готовой строительной продукции (проектирование - выполнение строительных и монтажных работ, включая комплектацию строек технологическим и инженерным оборудованием - ввод в эксплуатацию).

Согласно пункту 2 приложения к Положению об организации строительства объектов "под ключ" в договорную цену при строительстве объектов "под ключ" включается, помимо прочего, стоимость оборудования, мебели, инвентаря.

Это позволяет объединить в одном предмете аукциона строительно-монтажные работы и закупку мебели и инвентаря, необходимого для эксплуатации готового объекта.

Объединяя выполнение работ по реконструкции здания и поставку (монтаж, установку) необходимого оборудования и мебели в одном аукционе заказчик достигает следующих целей: быстрое и качественное выполнение полного комплекса работ, рациональное расходование бюджетных средств.

Пункт 3.14 Методики определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации, утверждённой постановлением Государственного комитета Российской Федерации по строительству и жилищно-коммунальному комплексу от 05.03.2004 N 15/1 (МДС 81-35.2004) устанавливает, что в сметную стоимость строительства (ремонта) в соответствии с технологической структурой капитальных вложений и порядком осуществления деятельности строительно-монтажных организаций может включаться стоимость строительных (ремонтно-строительных) работ; стоимость работ по монтажу оборудования (монтажных работ); затраты на приобретение (изготовление) оборудования, мебели и инвентаря и прочие затраты.

Работы по строительству (реконструкции, капитальному ремонту) связаны с услугами по приобретению (изготовлению) оборудования, мебели и инвентаря.

Ярославское УФАС России в своей апелляционной жалобе противопоставляет понятия строительство и реконструкция, однако при осуществлении и строительства, и реконструкции выполняются одни и те же строительно-монтажные работы, описываемые и нормируемые по правилам одних и тех же нормативных правовых актов.

Реконструкция - это вид строительных работ, целью которых служит фактическая перестройка здания, изменение его функционала.

В пункте 14 статьи 1 Градостроительного кодекса РФ под реконструкцией понимается изменение параметров объекта капитального строительства, его частей (высоты, количества этажей, площади, объема), в том числе надстройка, перестройка, расширение объекта капитального строительства, а также замена и (или) восстановление несущих строительных конструкций объекта капитального строительства, за исключением замены отдельных элементов таких конструкций на аналогичные или иные улучшающие показатели таких конструкций элементы и (или) восстановления указанных элементов.

Согласно постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.12.2010 N 11017/10 основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов.

В торгах могут участвовать лишь те лица, которые соответствуют названным целям.

Поэтому включение в документацию о торгах условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников размещения заказа лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в торгах и не является нарушением статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Довод Ярославского УФАС России о том, что при осуществлении строительства объекта "под ключ" заказчик вправе предусмотреть в документации о торгах необходимость поставки и монтажа только "оборудования, неразрывно связанного с объектом строительства" ничем не обоснован.

В законодательстве о градостроительной деятельности вообще отсутствует понятие - "оборудование, неразрывно связанное с объектом строительства". Данный термин используется только в письме Федеральной антимонопольной службы от 23.05.2011 N ИА/19713 "О разъяснении Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" по вопросу размещения заказа на строительство объекта "под ключ", которое было признано недействующим решением ВАС от 29.03.2012 N ВАС-16112/11.

Предметом гражданско-правового договора бюджетного учреждения является выполнение функций заказчика-застройщика по организации реконструкции административного здания под размещение учреждения культуры.

В соответствии с частью 3 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации лицом, осуществляющим строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства может являться застройщик либо привлекаемое застройщиком или техническим заказчиком на основании договора физическое или юридическое лицо. Лицо, осуществляющее строительство, организует и координирует работы по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства, обеспечивает соблюдение требований проектной документации, технических регламентов, техники безопасности в процессе указанных работ и несет ответственность за качество выполненных работ и их соответствие требованиям проектной документации.

Составной частью проектной документации является сметная документация, которая была проверена ГАУ ЯО "ЯРГОССТРОЙЭКСПЕРТИЗА".

Сметная документация включает в себя локальную смету N 6 (технологические решения) из 28-ми наименований концертного оборудования, мебели (в том числе встраиваемой), инвентаря и предметов интерьера зрительного зала и гардероба на сумму 1 127 479 рублей.

Смета включает в себя, в том числе и шесть наименований товаров - банкетка 6-5104 "Линвуц", стол журнальный Овация М "Мебелик", стеллаж с фанерной полкой НР-21, тумба для теле-видео-аудио аппаратуры "Васко", музыкальный центр Samsung МХ-D750D, комплект звукового оборудования, состоящий из 2-х активных акустических систем LIVE 8А и сабвуфера LIVE 12SA)

Доводы заявителя жалобы о том, что вышеперечисленные товары не относятся к предмету аукциона, технологически и функционально с ним не связаны, не соответствуют объективным обстоятельствам проведенного открытого аукциона в электронной форме.

Приобретение данных товаров предусмотрено прошедшей государственную экспертизу проектно-сметной документацией на реконструкцию административного здания под размещение учреждения культуры, которая является неотъемлемой частью договора.

В части обязательств заказчика-застройщика техническим заданием договора предусмотрено: организация работ по реконструкции объекта в соответствии с проектно-сметной документацией, разработанной ООО "СТРОЙСЕРВИС МОДЕРН" и прошедшей государственную экспертизу, с установкой предусмотренного проектом оборудования; подключения объекта к действующим инженерным сетям и выполнения пуско-наладочных работ; сдачи объекта в эксплуатацию с получением разрешения на ввод объектов эксплуатацию.

Выполнение строительно-монтажных работ по реконструкции здания и оборудование внутренних помещений необходимым инвентарем и мебелью направлены на достижение единой цели - приведение здания учреждения культуры в состояние, пригодное для осуществления уставных видов деятельности муниципального учреждения, которыми согласно разделу 2 Устава учреждения, среди прочих являются: организация деятельности творческих коллективов, творческих лабораторий: культуры; литературы; краеведения; библиотечно-библиографических знаний; музыкального искусства; театрального творчества; хореографического творчества; организация и проведение культурно-досуговых мероприятий: вечеров (отдыха, чествования, тематических, танцевальных/дискотек и др.); балов; праздников (национальных, государственных, муниципальных, традиционных, профессиональных и др.), игровых программ, шоу-программ, организация и проведение информационно-просветительских мероприятий: литературно-музыкальных, конференций; круглых столов, семинаров, лекционных мероприятий.

Обоснование Ярославским УФАС России отсутствия технической и функциональной связи вышеуказанных товаров с предметом аукциона со ссылками на ОКВЭД и Градостроительный кодекс РФ несостоятельно, поскольку в статье 17 Закона о защите конкуренции отсутствуют ссылки на указанные нормативно-правовые акты, и эти акты имеют иные цели правового регулирования, отличные от определенных упомянутым законом.

Доводы заявителя о том, что заказчик допустил ограничение количества участников размещения заказа, не соответствуют действительности.

Согласно протоколу рассмотрения первых частей заявок от 26.02.2013 на данный электронный аукцион было подано 8 (восемь) заявок, две из которых были обоснованно отклонены Единой комиссией. (л.д. 96 т.1)

Согласно протоколу проведения торгов от 01.03.2013 предложения о цене договора подавали 4 (четыре) участника из шести допущенных до аукциона. Минимальное предложение о цене договора - 11 260 248,27 рублей сделано ООО "Спектртехно", которое и было признано победителем согласно протоколу подведения итогов открытого аукциона в электронной форме от 04.03.2013. (л.д. 98 -102 т.1)

Соответственно договор на выполнение функций заказчика-застройщика по организации реконструкции административного здания был заключен с победителем аукциона по цене его аукционного предложения - 11 260 248 руб. 27 коп.

Жалоб на положения документации об открытом аукционе от потенциальных участников торгов не поступало.

Признание недействительными результатов аукциона и фактически исполненного договора не может привести к восстановлению чьих-либо нарушенных прав и интересов, оспариваемый судебный акт в этой части является явно неисполнимым.

Ярославское УФАС России не обосновало: каким образом признание недействительным договора может привести к восстановлению нарушенных прав и интересов (а также чьи конкретно права и интересы в данном случае были нарушены), а в соответствии с позицией, изложенной в постановлении Президиума ВАС РФ от 07.02.2012 N 12573/11, признание торгов недействительными должно повлечь восстановление нарушенных прав лица, предъявившего иск.

Иные изложенные в апелляционной жалобе доводы не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения.

Исследование представленных сторонами доказательств произведено арбитражным судом должным образом. Этим доказательствам дана надлежащая правовая оценка с позиции их относительности, допустимости и достоверности. Выводы о применении норм материального права соответствуют установленным судом по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, а поэтому оснований для отмены решения арбитражного суда по приведенным в жалобе доводам не имеется.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных частью 4 статьи 270 АПК РФ и являющихся безусловными основаниями для отмены обжалуемого решения арбитражного суда первой инстанции, последним не допущено.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ярославской области от 03.10.2013 по делу N А82-4568/2013 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня вступления его в законную силу.

Председательствующий

А.В. Тетервак

Судьи

Е.Г. Малых А.Б. Савельев