Когда у вас совета нет (Р. Кадиков, "Акционерный вестник", N 1-2, январь-февраль 2008 г.)

Когда у вас совета нет

Акционерное общество - это сложная организационно-правовая форма юридического лица. Законодательством в акционерном обществе предусматривается создание специальных органов управления, через которые осуществляется управление обществом.

Органами управления акционерного общества являются:

- общее собрание акционеров;

- совет директоров;

- коллегиальный исполнительный орган;

- единоличный исполнительный орган.

ФЗ "Об акционерных обществах" (далее - ФЗ об АО), установив указанный перечень органов управления, дает возможность устанавливать в конкретном обществе ту или иную схему управления.

Объектом нашего рассмотрения будет акционерное общество, в котором присутствует двухзвенная структура управления: общее собрание акционеров и единоличный исполнительный орган.

Такая возможность допускается в обществах с количеством акционеров - владельцев голосующих акций менее пятидесяти (п. 1 ст. 64 ФЗ об АО). При этом на возможность создания такой структуры управления не влияет количество акционеров - владельцев привилегированных акций, не предоставляющих права голоса.

В этом случае в обществе с числом акционеров - владельцев голосующих акций менее пятидесяти устав общества должен предусматривать, что функции совета директоров общества (наблюдательного совета) осуществляет общее собрание акционеров. В этом случае устав общества должен содержать указание об определенном лице или органе общества, к компетенции которого относится решение вопроса о проведении общего собрания акционеров и об утверждении его повестки дня. В случае отсутствия в уставе такого рода указаний совет директоров должен быть образован. Вероятно, имеется в виду, что общее собрание правомочно принимать решения по вопросам, отнесенным ФЗ об АО к компетенции совета директоров. И хотя очевидно, что законодатель здесь не отождествляет названные органы, возникает проблема по поводу противоречия в самом ФЗ об АО, в котором четко закрепляется невозможность такого перераспределения компетенции. Для разрешения такого противоречия п. 3 ст. 48 ФЗ об АО требует соответствующего дополнения: "общее собрание акционеров не вправе рассматривать и принимать решения по вопросам, не отнесенным к его компетенции настоящим Федеральным законом, за исключением случаев, прямо предусмотренных данным Федеральным законом". Этим случаем и является п. 1 ст. 64 ФЗ об АО.

Компетенция совета директоров (наблюдательного совета) акционерного общества Законом регламентируется таким образом, что этот орган вправе рассматривать не только вопросы, непосредственно закрепленные за ним в ФЗ об АО, но и иные вопросы, предусмотренные уставом общества (подп. 18 п. 1 ст. 65 ФЗ об АО). Следовательно, если в уставе акционерного общества будет записано, что совет директоров (наблюдательный совет) осуществляет такие-то функции, то акционеры через своих представителей в совете директоров (наблюдательном совете) общества, смогут это контролировать. Но если в уставе такой записи нет и нет общего положения о том, что совет директоров (наблюдательный совет) может принимать решения по всем "иным" вопросам общего руководства деятельностью общества, которые не относятся к компетенции общего собрания акционеров или исполнительных органов общества, то эта проблема останется нерешенной.

Более того, в акционерных обществах с числом акционеров - владельцев голосующих акций менее пятидесяти, где совет директоров (наблюдательный совет) создавать необязательно, его функции может, если это будет записано в уставе, осуществлять общее собрание акционеров. Но вот только правомерно ли в этом случае закрепить в компетенции общего собрания решение "иных вопросов", прямо не включенных Законом об АО в компетенцию совета директоров? На наш взгляд, нельзя, поскольку это вступило бы в противоречие с нормой п. 3 ст. 48 ФЗ об АО.

Особняком стоит вопрос по проведению общего собрания акционеров в акционерных обществах с единственным акционером. В этом случае в соответствии с п. 3 ст. 47 ФЗ об АО решения по вопросам, относящимся к компетенции общего собрания акционеров, принимаются этим акционером единолично и оформляются письменно и он не является объектом нашего рассмотрения.

Таким образом, для возможности формирования двухзвенной структуры управления должны соблюдаться следующие условия:

1. Количество акционеров - владельцев голосующих акций - менее 50. Причем указанная норма корреспондирует норме п. 2 ст. 103 Гражданского Кодекса РФ, в соответствии с которой в обществе с числом акционеров более 50 создается совет директоров (наблюдательный совет). Налицо противоречие количественного и качественного состава акционеров, установленного ФЗ об АО и ГК РФ, выражающееся в том, что при количестве акционеров ровно в 50, законодательством вышеуказанная возможность регулируется неоднозначно. Здесь, полагаю, необходимо руководствоваться специальным законом - ФЗ об АО.

Вместе с тем, ФЗ об АО, устанавливая эту норму, не отвечает на некоторые важные вопросы, что на практике может повлечь проблемы. В частности, не совсем понятно, какие именно голосующие акции имеются в виду - обыкновенные либо также привилегированные в случаях, установленных п. 5 ст. 32 ФЗ об АО. Представляется, что по этому вопросу целесообразно в качестве голосующих рассматривать как обыкновенные, так и привилегированные акции, предоставляющие право голоса по всем вопросам повестки дня собрания, Не решен вопрос о последствиях действий определенных лиц в ситуациях, когда число акционеров - владельцев голосующих акций превысило 50, а совет директоров создан не был. В этом случае возможно признание недействительными решений, принятых общим собранием и иными органами и лицами, принятых с того момента, когда совет директоров должен был быть избран;

2. В уставе должно содержаться указание на то, что функции совета директоров осуществляет общее собрание. А это значит, что если устав такого указания не содержит, то даже в акционерных обществах с числом акционеров менее 50 совет директоров должен быть обязательно образован.

Поскольку одним из параметров компетенции совета директоров является организация общих собраний (принятие решения о созыве собрания, определение повестки дня собрания - подпункты 2, 3 п. 1 ст. 65 ФЗ об АО), то в отсутствие совета директоров необходимо определить, какое лицо либо орган решают указанные вопросы. Абзац 2 п. 1 статьи 64 ФЗ об АО содержит императивное указание на то, что положение о лице либо органе, к компетенции которых относится решение вопросов о проведении общего собрания и об утверждении его повестки дня, должны содержаться в уставе общества. При этом ФЗ об АО не содержит указания на какие-либо ограничивающие параметры, что влечет проблемы на практике. К примеру, нет ответа на вопрос о том, может ли устав предоставлять указанное право самому общему собранию?

В качестве аргументации отрицательного ответа на этот вопрос можно привести норму п. 6 ст. 49 ФЗ об АО, в соответствии с которой общее собрание не вправе принимать решения по вопросам, не включенным в повестку дня, а также изменять повестку дня. С другой стороны есть и контраргументация:

- в комментируемой статье Закона не рассматривается вопрос о выходе за пределы повестки дня и об изменении повестки дня, а говорится о лице или органе, разрабатывающем повестку дня (если в соответствии с уставом это само общество);

- нормы комментируемой статьи Закона, касающиеся акционерного общества без советов директоров, могут рассматриваться как регламентирующие специальную ситуацию, не охватываемую общими положениями п. 6 ст. 49 ФЗ об АО.

Очевидно, что указание на общее собрание как орган, исполняющий все функции совета директоров (в т.ч. по организации собрания), далеко не всегда оправданно.

Возможны ситуации, когда в качестве указанных субъектов названо несколько органов, в т.ч. общее собрание. В этом случае часть вопросов исключительной компетенции общего собрания акционеров рассматриваемой ситуации будет передано исполнительному органу общества или уполномоченному лицу. В частности, это вопросы, связанные с подготовкой и проведением общего собрания акционеров, формированием повестки дня. Вместе с тем очевидно, что общее собрание акционеров не может созвать само себя, утвердить свою повестку дня, проинформировать о собрании акционеров. Этими вопросами придется заниматься исполнительному органу либо лицу и органу, уполномоченному на то уставом общества.

Ряд проблем, возникающих в акционерных обществах, не имеющих совета директоров, связан с ответом на вопрос о соотношении норм комментируемой статьи и иных норм ФЗ об АО. В частности, существует проблема соотношения с нормами ст. 55 ФЗ об АО (которая предоставляет право инициировать созыв собрания, а в некоторых случаях и провести его помимо совета директоров ревизионной комиссии (ревизору) общества, аудитору общества, акционерам - владельцам не менее 10% голосующих акций общества).

Может ли в уставе быть указан иной орган, имеющий право в отсутствие совета директоров инициировать общее собрание? Ответ на этот вопрос положителен - например, устав может содержать указание на единоличный исполнительный орган. Далее возникает вопрос: имеют ли право лица, указанные в п. 1 ст. 55 ФЗ об АО, обращаться к этому органу с требованием провести собрание, а также в соответствии с п. 8 ст. 55 ФЗ об АО проводить собрание самостоятельно? С одной стороны, на этот вопрос тоже можно ответить положительно, т.к. орган или лицо, указанные в уставе, будут исполнять функции совета директоров. С другой стороны, из буквального толкования рассмотренных норм ФЗ об АО, положительный ответ на поставленные вопросы не следует. Многих проблем можно было избежать, если законодатель прямо предусмотрел бы в п. 8 ст. 55 ФЗ об АО использование такой возможности не только его инициаторами, но и лицами или органами, предусмотренными пунктом 1 ст. 64 ФЗ об АО.

Еще одна проблема - соотношение норм комментируемой статьи и п. 3 ст. 49 ФЗ об АО, в котором сказано, что по некоторым вопросам решения собрания могут быть приняты только по предложению совета директоров, если иное не установлено уставом общества. Представляется, что если устав содержит указание на какой-либо орган либо лицо, уполномоченные инициировать названные в п. 3 ст. 49 ФЗ об АО решения, то эти положения устава должны распространяться и на случаи отсутствия совета директоров. Если же устав подобных указаний не содержит, то инициировать решение названных вопросов может субъект, формирующий повестку дня.

Закон в ряде случаев содержит прямое указание на то, какой именно орган осуществляет определенные функции при отсутствии совета директоров. Так, в п. 4 ст. 88 ФЗ об АО установлено, что годовой отчет общества подлежит предварительному утверждению советом директоров (наблюдательным советом) акционерного общества, а в случае его отсутствия - лицом, осуществляющим функции единоличного исполнительного органа общества. Кроме того, в главе XI.I ФЗ об АО (п. 1 ст. 84.3) содержится норма: в случае, если функции совета директоров (наблюдательного совета) общества осуществляет общее собрание акционеров, указанные рекомендации могут быть приняты внеочередным общим собранием акционеров.

В целом, когда в обществе имеется совет директоров, в случае недостаточности предложенных акционерами кандидатов в органы управления общества, совет директоров вправе включить кандидатов по своему усмотрению. Причем совет директоров обладает правом вносить предложения в повестку дня и кандидатов для избрания в органы общества (при недостаточном количестве кандидатов) вплоть до рассылки уведомлений о собрании акционеров и бюллетеней для голосования. Если акционерами выдвинуто достаточное количество кандидатов, то совет директоров не вправе выдвигать своих кандидатов. В нашем же случае, поскольку совет директоров отсутствует, иным органам или лицам ФЗ об АО такого права не предоставляет.

Обязательным условием передачи функций совета директоров общему собранию акционеров является сформулированное в уставе указание об определенном лице или органе общества, к компетенции которого относится решение вопроса о проведении общего собрания акционеров и об утверждении повестки дня. При этом положение об этом условии, содержащееся в абз. 2 п. 1 ст. 64 ФЗ об АО, определено не лучшим образом:

1. Возникает вопрос о круге субъектов, обладающих правом по принятию определенных в ФЗ об АО решений;

2. Возникает вопрос о достаточности круга вопросов, который перечислен в ФЗ об АО, для реального воплощения в жизнь возможности передачи функций совета директоров общему собранию акционеров.

По первому вопросу ответ очевиден: это любое физическое или юридическое лицо, а также любой исполнительный орган (единоличный или коллегиальный), указанное (указанный) в уставе общества. В отношении второго вопроса ситуация сложнее. Законодатель императивно предоставил возможность любому из названных субъектов принимать решения только по двум вопросам: 1) о проведении общего собрания; 2) об утверждении повестки дня.

Вместе с тем, ст. 54 ФЗ об АО наряду с названными вопросами содержит также:

- определение формы проведения общего собрания акционеров (собрание или заочное голосование);

- определение даты, места, времени проведения общего собрания акционеров;

- определение даты составления списка лиц, имеющих право на участие в общем собрании акционеров;

- определение порядка сообщения акционерам о проведении общего собрания акционеров;

- определение перечня информации (материалов), предоставляемой акционерам при подготовке к проведению общего собрания акционеров, и порядок ее предоставления;

- утверждение формы и текста бюллетеня для голосования в случае голосования бюллетенями.

По данным вопросам ФЗ об АО в рассматриваемой ситуации ничего не говорит.

При том, что пункт 5 ст. 53 ФЗ об АО императивно указывает на совет директоров, как на орган, рассматривающий поступившие от акционеров предложения.

Определяя функции совета директоров, ФЗ об АО предусматривает, что в обществе с числом акционеров - владельцев голосующих акций менее пятидесяти устав общества может предусматривать правомочие осуществлять его функции общим собранием акционеров. Вероятно, здесь имеется в виду, что общее собрание правомочно принимать решения по вопросам, отнесенным ФЗ об АО к компетенции совета директоров. Отсюда возникает проблема наличия противоречия в самом ФЗ об АО, которым четко закрепляется невозможность перераспределения компетенции между органами акционерного общества (п. 2 ст. 48 и п. 2 ст. 65 ФЗ об АО). Для разрешения такого противоречия требует соответствующего дополнения п. 3 ст. 48 ФЗ об АО. Редакция данной нормы может выглядеть следующим образом: "Общее собрание акционеров не вправе рассматривать и принимать решения по вопросам, не отнесенным к его компетенции настоящим Федеральным законом, за исключением случаев, прямо предусмотренных данным Федеральным законом" (как раз этим случаем и является абз. 2 п. 1 ст. 64 ФЗ об АО).

Сам Закон связывает возникновение ограничений на передачу вопросов компетенции совета директоров исполнительному органу только с тем фактом, что совет директоров указан как орган в уставе этого общества наряду с исполнительными органами. Действительно, в этом случае каждый из органов решает вопросы своей компетенции: совет директоров своей, а исполнительный орган - своей. Но если совета директоров как органа управления в акционерном обществе нет, что отражено в уставе этого общества, то нет и не возникает никаких ограничений для исполнительных органов. И в этом случае речь идет только об одном ограничении - исполнительные органы не могут решать вопросы, отнесенные к компетенции общего собрания акционеров общества. Есть и те, кто не поддерживает данную позицию.

Однако на сегодняшний день существует довольно обширная судебная практика по делам о передаче вопросов компетенции совета директоров исполнительному органу. Так, Постановлением Федерального Арбитражного суда Уральского округа от 21.09.2004 N Ф09-3110/2004-ГК признано, что "определяя лицо или орган, уполномоченный созывать общее собрание акционеров и утверждать его повестку дня, акционеры должны учитывать положения пункта 2 статьи 65 ФЗ "Об акционерных обществах", согласно которому вопросы, отнесенные к компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества, не могут быть переданы на решение исполнительному органу общества. Поскольку вопросы созыва общего собрания акционеров и утверждения его повестки дня закон относит к компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества, единоличный исполнительный орган не может быть определен в качестве органа, уполномоченного решать вопросы созыва и подготовки общего собрания акционеров".

Для того, чтобы не попасть в тупиковую ситуацию, мы считаем, что решения по всем этим вопросам должно принимать то лицо или тот орган, который должен быть определен уставом общества в соответствии со ст. 64 ФЗ об АО. Таким лицом, по нашему мнению, может стать корпоративный секретарь. Тем более, что с недавних пор эта должность помещена в квалификационный справочник должностей руководителей, специалистов и других служащих (см. Приказ Минздравсоцразвития РФ от 17.09.2007 N 605). Но, несмотря на это, практика пошла по другому пути, доверив решение вопросов из компетенции совета директоров по уставу исполнительному органу общества.

Корпоративный секретарь полностью подходит под определение "определенное лицо", установленное п. 1 ст. 64 ФЗ об АО. Требования, предъявляемые к корпоративному секретарю, полностью соответствуют компетенции решения вопросов о проведении общих собраний акционеров, в том числе по их созыву, определению повестки дня, порядка сообщения акционерам и т.д.

Нередко возникают проблемы и при одобрении крупных сделок. Согласно п. 3 ст. 79 ФЗ об АО решение об одобрении крупной сделки, предметом которой является имущество, стоимость которого составляет более 50% балансовой стоимости активов общества, принимается общим собранием акционеров большинством в 3/4 голосов акционеров - владельцев голосующих акций, принимающих участие в общем собрании акционеров. В то же время согласно пункту 2 ст. 79 ФЗ об АО в случае, если единогласие совета директоров (наблюдательного совета) общества по вопросу об одобрении крупной сделки не достигнуто, по решению совета директоров (наблюдательного совета) общества вопрос об одобрении крупной сделки может быть вынесен на решение общего собрания акционеров. В таком случае решение об одобрении крупной сделки принимается общим собранием акционеров большинством голосов акционеров - владельцев голосующих акций, принимающих участие в общем собрании акционеров. То есть в зависимости от объема сделки решение принимается простым большинством голосов или квалифицированным. В то же время ФЗ об АО не отражена ситуация, когда общее собрание акционеров всегда принимает решение о крупной сделке, так как совет директоров (наблюдательный совет) в обществе не создан. Это вопрос, относящийся к исключительной компетенции общего собрания акционеров, и он не может быть передан на решение исполнительному органу акционерного общества. Следовательно, общее собрание осуществляет функции совета директоров. В связи с вышеизложенным представляется необходимым установление в уставе общества процедуры одобрения на общем собрании акционеров крупных сделок, предметом которых является имущество стоимостью от 25 до 50 процентов и свыше 50% балансовой стоимости активов. Поскольку вопрос одобрения сделки с имуществом стоимостью от 25 до 50 процентов балансовой стоимости активов, по общему правилу, относится к компетенции совета директоров, то, вероятнее всего здесь требуется решение общего собрания акционеров, принятое простым большинством.

Возникает и еще один аспект проблемы одобрения крупных сделок. В случаях, установленных законом, при одобрении крупных сделок у акционеров может возникнуть право требования выкупа всех или части акций, что влечет дополнительные процедуры, предусмотренные соответствующими нормами закона.

Проблема заключается в том, что в соответствии со ст. 75 и 77 ФЗ об АО выкуп акций осуществляется по цене, определенной советом директоров, но не ниже рыночной стоимости, которая должна быть определена независимым оценщиком.

При этом ст. 76 ФЗ об АО обязывает общество информировать акционеров о наличии у них такого права, а также о цене и порядке осуществления выкупа. Но кто определит цену еще до собрания и сообщит ее акционерам? Кто обязан осуществлять все действия по приглашению оценщика, заключению договора с ним и прочее? По логике ФЗ об АО общее собрание должно, исполняя функции совета директоров, определять цену выкупа, однако сообщить о цене акционерам необходимо до проведения собрания в установленные сроки. Тут-то и возникают проблемы.

Схожая проблема возникает и в случае с одобрением сделок с заинтересованностью. В соответствии с пунктом 7 ст. 83 ФЗ об АО для принятия советом директоров (наблюдательным советом) общества и общим собранием акционеров решения об одобрении сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, цена отчуждаемых либо приобретаемых имущества или услуг определяется советом директоров (наблюдательным советом) общества в соответствии со статьей 77 указанного Федерального закона.

Это далеко не все проблемы, с которыми могут столкнуться акционеры, принявшие решение не создавать совет директоров. Ради смягчения "неудобств", причиняемых нормами ФЗ об АО, не стоит все же отказываться от формирования данного органа управления обществом.

Р. Кадиков,

эксперт журнала "Акционерный вестник"

"Акционерный вестник", N 1-2, январь-февраль 2008 г.