Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 27 декабря 2013 г. N 08АП-9928/13

город Омск

27 декабря 2013 г.

Дело N А70-4423/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 24 декабря 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 декабря 2013 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Семёновой Т.П.

судей Зориной О.В., Шаровой Н.А.

при ведении протокола судебного заседания: секретарём Фрис Н.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-9928/2013) общества с ограниченной ответственностью "Полимерстройсервис" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 12.09.2013 по делу N А70-4423/2013 (судья Клат Е.В.), принятое по иску общества с ограниченной ответственностью "Полимерстройсервис" (ОГРН1087232032458, ИНН 7204126766) к обществу с ограниченной ответственностью "РОМЕКС-Урал" (ОГРН 1067203326530, ИНН 7202150724) о взыскании 986 274 руб.,

при участии в судебном заседании представителей:

от ООО "Полимерстройсервис" - Белослудцева И.В. по доверенности N 3 от 31.05.2013 (до перерыва);

от ООО "РОМЕКС-Урал" - Лаптев А.В. по доверенности от 23.01.2013 (до перерыва)

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Полимерстройсервис" (далее - ООО "Полимерстройсервис" (далее - ООО "Полимерстройсервис", истец) обратилось в арбитражный суд к обществу с ограниченной ответственностью "РОМЕКС-Урал" (далее - ООО "РОМЕКС-Урал", ответчик) с иском о взыскании стоимости выполненных работ в сумме 942 000 руб., неустойки в сумме 44 274 руб. за период с 12.01.2013 по 16.04.2013, судебных расходов в сумме 68 801 руб. 51 коп., в том числе 25 000 руб. расходов по оплате услуг представителя, 23 317 руб. 57 коп. государственной пошлины, 1 603 руб. 94 коп. почтовых расходов, 18 880 руб. расходов на оплату услуг ФГБОУ ВПО "ТюмГАСУ" за составление технического заключения.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 12.09.2013 по делу N А70-4423/2013 в удовлетворении иска отказано.

Не согласившись с принятым решением суда, истец подал апелляционную жалобу, в которой просит его отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование своей жалобы истец указывает, что выводы суда о доказанности факта невозможности использования ответчиком результата работ без соответствующего устранения недостатков, признании отказа от подписания акта приёмки выполнения работ обоснованным не соответствуют обстоятельствам дела, а также выводам экспертов. Объект введён в эксплуатацию, рынок функционирует, результат работ, выполненных истцом, используется ответчиком по прямому назначению. Ответчик не представил доказательств, подтверждающих отказ от приёмки выполненных работ по причине их некачественного выполнения истцом. Считает неправомерным применение судом статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), так как по условиям договора обязанность по приёмке материалов была возложена на заказчика (ответчика), подрядчик не обязан уведомлять заказчика о недостатках переданных заказчиком материалов, если такие недостатки являются скрытыми.

От ответчика поступил отзыв на жалобу, в котором он просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы, пояснил, что ответчиком акты не были подписаны. На вопрос суда пояснил, что бетон на объект доставлялся заказчиком в готовом виде.

Представитель ответчика поддержал доводы отзыва на жалобу. На вопрос суда пояснил, что первый и второй этажи были приняты заказчиком.

В судебном заседании был объявлен перерыв с 17.12.2013 до 18.12.2013, затем до 20.12.2013, 24.12.2013.

Информация о перерывах в судебном заседании размещена на официальном сайте Восьмого арбитражного апелляционного суда в сети Интернет, а также на официальном сайте Высшего Арбитражного суда Российской Федерации (картотека арбитражных дел).

После перерыва рассмотрение апелляционной жалобы завершено в отсутствие представителей сторон.

Заслушав пояснения представителей сторон, изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на неё, проверив законность и обоснованность обжалуемого решения суда в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), суд апелляционной инстанции считает апелляционную жалобу подлежащей частичному удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между истцом (подрядчик) и ответчиком (заказчик) заключён договор подряда N 15-10/12 от 18.10.2012 (далее - договор подряда) (т. 1 л.д. 39-46), по условиям которого подрядчик обязуется по заданию заказчика выполнить все необходимые работы и оказать все необходимые услуги по устройству промышленного пола и сдаче в эксплуатацию (выполнить "под ключ") в соответствии с условиями договора, заданием заказчика, проектной и иной технической документацией, действующими нормативными актами, включая возможные работы, определённо в нём не упомянутые, но необходимые для полного выполнения на свой риск собственными либо привлечёнными силами и средствами. Работы выполняются подрядчиком в соответствии с условиями настоящего договора и согласованными приложениями к договору, стоимостью работ и материалов (приложение N 1), а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную настоящим договором цену.

Согласно пункту 1.2. договора подряда стоимость работ и материалов (приложение N 1) является неотъемлемой частью настоящего договора.

Согласно пункту 2.1. договора подряда подрядчик обязуется выполнить работы: начало работ - 18.10.2012, окончание работ - 10.11.2012 с правом досрочного окончания.

Ориентировочная стоимость и перечень работ и услуг, выполняемых подрядчиком по настоящему договору, определяется на основании стоимости работ и составляет 900 000 руб., в том числе НДС (пункт 3.1.).

В соответствии с пунктом 4.1. договора подряда расчёты с подрядчиком производятся за фактически выполненные объёмы работ в течение 7 банковских дней с момента подписания заказчиком акта приёмки выполненных работ (форма КС-2), справки о стоимости выполненных работ (форма КС-3), исходя из согласованной сторонами стоимости (приложение N 1).

Согласно акту о приёмке выполненных работ от 24.12.2012 формы КС-2 и справке о стоимости выполненных работ и затрат N 1 от 24.12.2012 формы КС-3, подписанных в одностороннем порядке истцом (т. 1 л.д. 47-49) стоимость выполненных истцом работ по договору подряда составляет 942 000 руб.

Истец направил 21.01.2013 и 19.02.2013 ответчику оригиналы КС-2 и КС-3 от 24.12.2012 сопроводительными письмами, имеющими даты 14.11.2012 N 12/11-02 и 14.02.2013 N 13/11-02 (т. 1 л.д. 69-72, 93).

Факт вручения ответчику 27.02.2013 корреспонденции, отправленной истцом ответчику 19.02.2013, подтверждается сведениями, размещёнными на официальном сайте "Почта России" http://www.russianpost.ru/ (отслеживание почтовых отправлений) (т. 1 л.д. 73, 94-96), а также самим ответчиком, которым в отзыве на исковое заявление (т. 1 л.д. 82-83) указано, что акт формы КС-2 и справка формы КС-3 в надлежащем виде были получены ответчиком 27.02.2013 почтовым отправлением, что подтверждается копией конверта и информацией с сайта "Почта России".

Истец, считая, что ответчик уклоняется от подписания акта формы КС-2 и справки формы КС-3, ввиду наличия на стороне ответчика образовавшейся задолженности по оплате выполненных работ обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Суд первой инстанции, оценив представленные в дело доказательства в соответствии со статьёй 71 АПК РФ, пришёл к выводу об отказе в удовлетворении исковых требований в полном объёме.

Повторно рассматривая настоящее дело, суд апелляционной инстанции считает, что требования истца подлежали частичному удовлетворению исходя из следующих обстоятельств.

Согласно пункту 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определённый объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно пункту 1 статьи 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (её результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приёмка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

В то же время составление односторонних актов сдачи и приёмки результата работ допускается также в соответствии с указанным пунктом 4 статьи 753 ГК РФ.

Так, при отказе одной из сторон от подписания акта в нём делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приёмки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

В пункте 6 статьи 753 ГК РФ сформулированы два условия, при которых отказ заказчика может быть признан обоснованным, а именно: в результате работы были обнаружены недостатки, исключающие возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели, и недостатки должны носить неустранимый характер.

Таким образом, обязанность доказывания обоснованности мотивов отказа от приёмки выполненных работ возложена законом на заказчика.

При непредставлении таких доказательств заказчиком односторонний акт приёмки выполненных работ является действительным.

Данной нормой закона предусмотрена возможность составления одностороннего акта.

Названная норма защищает интересы подрядчика, если заказчик необоснованно отказался от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приёмку.

Ответчик указывает о недостатках в выполненной истцом работе (отзыв на исковое заявление).

Ответчик считает, ссылаясь на то, что истец выполнил свои работы некачественно и недостатки истцом не устранены, что оснований для приёмки и оплаты работ не имеется.

Как следует из пункта 5 статьи 720 ГК РФ, при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

В рамках настоящего спора по ходатайству ответчика (т. 1 л.д. 99, 113) судом первой инстанции была назначена судебная экспертиза на объекте "Метизо-хозяйственный рынок по ул. Московский тракт 120, стр. 2 в г. Тюмени (определение от 11.06.2013).

Проведение судебной экспертизы поручено экспертам ООО "Западно-Сибирский центр независимых экспертиз". На разрешение экспертам были поставлены судом следующие вопросы:

1. Выполнены ли истцом на объекте работы в том объёме, в котором они указаны в акте выполненных работ от 24.12.2012.

2. Выполнены ли истцом в полном объёме деформационные швы, примыкания бетонного пола к стеновым панелям и металлическим колоннам существующих конструкций, а также работы по затирке бетонного пола по входной группе.

3. Соответствуют ли выполненные истцом работы условиям договора подряда, требованиям строительных норм и правил. Если не соответствуют, то указать выявленные недостатки.

4. Явились ли выявленные недостатки следствием некачественного выполнения работ (несоответствие работ проектной, исполнительной и нормативной документации и строительным нормам и правилам).

5. Соответствует ли качество применённого на объекте бетона проектной документации и нормативно-технической документации, обязательным нормативам.

6. Явились ли выявленные недостатки следствием применения некачественного бетона.

7. Имеются ли иные причины выявленных недостатков в работах, выполненных истцом на объекте.

8. Возможно ли использование результата работ, выполненных истцом для эксплуатации метизо-хозяйственного рынка.

В экспертном заключении N RU-00207 от 26.07.2013 (т. 2 л.д. 5-25) даны следующие ответы:

По первому вопросу - работы на объекте не выполнены в том объёме, в котором они указаны в акте выполненных работ от 24.12.2012 (устройство фибробетонного пола и герметизация швов средней толщиной 200 мм с нарезкой швов в количестве 3140 кв.м). Фактически на объекте выполнены следующие виды работ: устройство фибробетонного пола средней толщиной 200 мм площадью 2821,28 кв.м. Бетоный пол входных групп на суммарной площади 178,72 кв.м. со стороны главного входа и со стороны хоздвора имеет существенные строительные недостатки и потому подлежит демонтажу и замене с повторной укладкой.

По второму вопросу - деформационные швы, примыкания бетонного пола к стеновым панелям и металлическим колоннам существующих конструкций выполнены истцом в полном объёме. Работы по затирке бетонного пола во входных группах выполнены в полном объёме.

По третьему вопросу - объём и виды работ, выполненные истцом на объекте, соответствуют условиям договора подряда. Качество полов на объекте не соответствует требованиям строительных норм и правил.

По четвёртому вопросу - выявленные недостатки: отклонения от горизонтальной поверхности, трещины, незаглаженная поверхность бетона во входной группе являются следствием некачественно выполненных работ. Пониженные показатели прочности бетона на участке входных групп связаны с качеством использованного бетона и с нарушением температурных условий укладки и твердения бетона.

По пятому вопросу - по показателям прочности бетон, применённый в торговом зале 1-го этажа объекта, соответствует требованиям строительных норм и правил, а бетон, применённый во входных группах здания, не соответствует требованиям строительных норм и правил. Качество бетона, применённого для заливки пола 1-го этажа на объекте, не соответствует требованиям нормативно-технической документации, в частности, ГОСТ 26633-91 "Бетоны тяжёлые и мелкозернистые. Технические условия", так как на некоторых участках пол содержит недопустимые примеси в виде древесных включений. Причину возникновения данного дефекта экспертам не представляется возможным определить. По шестому вопросу - выявленный недостаток промышленного пола после затирки бетонной поверхности пола затирочными машинами в виде раковин диаметром от 1 до 10 мм на поверхности фибробетонного пола является следствием применения некачественного бетона. Раковины на верхности бетона свидетельствуют о повышенном водосодержании бетонной смеси или нарушении режимов виброуплотнения. Также установлено, что в состав бетона входили не предусмотренные ГОСТ 26633-91 "Бетоны тяжёлые и мелкозернистые. Технические условия" примеси в виде древесных включений.

По седьмому вопросу - эксперты установили наличие иных причин выявленных недостатков в работах истца на объекте.

По восьмому вопросу - эксплуатация промышленного бетонного пола торгового зала на объекте как использование результатов работ, выполненных истцом по прямому функциональному назначению возможна без ограничений при слабой интенсивности механических воздействий на пол, так как конструктивные характеристики безопасности строительной продукции "фибробетонный пол" отвечают обязательным требованиям технического регламента о безопасности зданий и сооружений, эксплуатируемый бетонный пол не представляет опасности жизни и здоровью людей. Бетонный пол входных групп на суммарной площади 178,72 кв.м со стороны главного входа и со стороны хоздвора имеет существенные строительные недостатки и потому подлежит демонтажу и замене с повторной укладкой.

Таким образом, исходя из экспертного заключения можно сделать следующие выводы.

Фибробетонный пол, выполненный истцом, действительно имеет существенные недостатки и не пригоден для использования, но лишь в объёме работ, равном площади пола в 178,72 кв.м из 3000 кв.м объёма, установленного экспертами.

Именно только в указанном объёме работ эксперты пришли к выводу о наличии существенных недостатков, влекущих за собой обязательный демонтаж и повторную укладку пола.

Наличие таких недостатков безусловно исключает возможность эксплуатации пола, что свидетельствует о непригодности использования результата работ истца частично (178,72 кв.м).

При этом экспертами также было установлено, что устройство фибробетонного пола площадью 2821,28 кв.м хотя и выполнено с недостатками (ответ на вопрос N 4), однако в целом результат работ соответствует требованиям нормативных документов и пригоден для использования (ответ на вопрос N 8).

При этом экспертизой установлено, что выявленные недостатки результата работ (пола) являются следствием как собственно некачественного выполнения работ так и применения некачественного бетона.

Однако по условию пункта 5.1. договора подряда ответчик является лицом, осуществляющим обеспечение строительства необходимыми материалами согласно приложению N 1.

Более того, в силу пункта 5.2. договора подряда приёмку, разгрузку и складирование (в случае необходимости) прибывающих на объект материалов в рамках настоящего договора, осуществляет заказчик по согласованию с подрядчиком места складирования.

Из чего следует, что именно ответчик осуществляет поставку истцу строительных материалов и он же сам принимает, разгружает эти материалы.

Как пояснил в суде апелляционной инстанции представитель истца, бетон на объект поставлялся заказчиком в готовом виде. Данные пояснения представителем ответчика опровергнуты не были.

Исходя из пояснений представителя истца и условий договора подряда можно сделать вывод о том, что истец при выполнении работ использовал уже поступивший к нему бетон от ответчика, а не самостоятельно изготавливал смесь бетона для осуществления работ по устройству пола.

Таким образом, экспертами было установлено не только то, что истец ненадлежащим образом выполнил работу по устройству фибробетонного пола, но и то, что качество бетона, который он использовал при работе, является также ненадлежащим (имеет примеси в виде древесных включений, повышенное водосодержание бетонной смеси).

При этом суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

В соответствии с положениями пункта 2 статьи 713 ГК РФ, на которую также сослался и суд первой инстанции, если результат работы не был достигнут либо достигнутый результат оказался с недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре подряда использования, а при отсутствии в договоре соответствующего условия не пригодным для обычного использования, по причинам, вызванным недостатками предоставленного заказчиком материала, подрядчик вправе потребовать оплаты выполненной им работы.

По смыслу указанной нормы подрядчик имеет право на получение оплаты выполненной им работы даже в случае, если достигнутый результат оказался с недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре подряда использования, а при отсутствии в договоре соответствующего условия не пригодным для обычного использования, по причинам, вызванным недостатками предоставленного заказчиком материала.

То есть, если недостатки в работе подрядчика возникли по причине, в том числе некачественного материала, предоставленного заказчиком, подрядчик не лишён права на получение оплаты его работы.

При этом в силу пункта 3 статьи 713 ГК РФ подрядчик может осуществить право, указанное в пункте 2 настоящей статьи, в случае, если докажет, что недостатки материала не могли быть обнаружены при надлежащей приёмке подрядчиком этого материала.

Таким образом, по смыслу пункта 3 статьи 713 ГК РФ реализация подрядчиком права на получение оплаты работы при наличии оснований, указанных в пункте 2 статьи 713 ГК РФ, возможна, если подрядчик сам принимает материал, подлежащий использованию в работе.

Однако, как указывалось выше, истцу доставлялся для работы уже готовый бетон, приёмку которого к тому же по условиям договора подряда на объекте должен был производить ответчик.

В связи с чем возложение судом первой инстанции на истца бремени доказывания в силу положений статьи 713 ГК РФ наличия условий для требования оплаты выполненных работ является необоснованным.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении требования истца о взыскании задолженности в полном объёме, ссылаясь на результаты экспертного заключения, пришёл к выводу о том, что в результате проведённой экспертизы установлено, что работы по устройству пола выполнены некачественно, в связи с чем посчитал доказанным факт невозможности использования ответчиком результата работ без соответствующего устранения недостатков.

Суд первой инстанции посчитал, что экспертами установлен факт некачественного выполнения истцом работ по устройству фибробетонного пола на всём участке выполненных работ, вследствие чего ответчик не может пользоваться результатом работ в полном объёме.

Однако данный вывод суда первой инстанции не соответствует содержанию экспертного заключения.

Из заключения экспертов следует, что выполненный истцом фибробетонный пол может эксплуатироваться на участке площадью 2821,28 кв.м, поскольку устройство пола на этом участке соответствует требованиям нормативных документов.

Эксплуатация пола на участке площадью 2821,28 кв.м экспертами не исключалась и не ставилась в зависимость от возможного пользования им только в случае устранения каких-либо недостатков.

Обратного из заключения экспертов не следует.

В силу части 2 статьи 64 АПК РФ в качестве доказательств допускаются заключения экспертов.

В соответствии с положениями статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

В отсутствие иных доказательств об объёме выполненной истцом работы некачественно экспертное заключение ООО "Западно-Сибирский центр независимых экспертиз", не признанное недостоверным, не может быть не принято судом апелляционной инстанции во внимание при рассмотрении настоящего спора.

Как указывалось выше, в соответствии с выводами экспертного заключения выполненная истцом работа имеет существенные недостатки, без устранения которых невозможно пользоваться результатом работы истца, на площади размером 178,72 кв.м из 3000 кв.м установленных экспертами.

Согласно положениям пункта 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьёй 711 настоящего Кодекса.

Согласно пункту 1 статьи 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Соответственно, истец не вправе рассчитывать на получение оплаты работы при условии, если выполненная им работа является ненадлежащего качества.

Согласно пункту 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Из положений статей 723, 753 ГК РФ во взаимосвязи друг с другом следует, что при выполнении подрядчиком работы, хотя и с недостатками, но при возможности фактического использования результата работы, заказчик не вправе отказываться от оплаты выполненных работ в полном объёме.

Из материалов дела не следует и ответчик не доказал суду того обстоятельства, что отказ ответчика от подписания акта о приёмке выполненных работ является обоснованным применительно к положениям пункта 6 статьи 753 ГК РФ, а именно: в результате выполненной истцом работы были обнаружены недостатки, исключающие возможность его использования для указанной в договоре подряда цели, в полном объёме и недостатки носят неустранимый характер. В этом случае наступают иные последствия, установленные пунктом 3 статьи 723 ГК РФ. Исходя из положений пункта 1 статьи 723 ГК РФ ответчик в рамках рассмотрения настоящего спора имел право, в частности, на заявление о соразмерном уменьшении подлежащей оплате стоимости работ. Однако соответствующих доказательств иной стоимости выполненной истцом работы с учётом её фактического качества по сравнению со стоимостью, установленной договором, в материалы дела не представлено. На разрешение экспертов вопрос о стоимости выполненной истцом работы с учётом её качества не ставился. Суд апелляционной инстанции на основе имеющихся в деле доказательств считает, что требования истца подлежали удовлетворению судом первой инстанции в части выполнения работ на площади 2821,28 кв.м, в отношении которых экспертами не исключается возможность их использования по назначению. Поскольку апелляционный суд не располагает сведениями об иной стоимости выполненной истцом работы (работы по обустройству полов на площади 2821,28 кв.м, в отношении которых экспертами не исключается возможность их использования по назначению), помимо договорной, при рассмотрении настоящего спора подлежит применению именно договорная цена.

Из акта выполненных работ от 24.12.2012 следует, что общая стоимость выполненной истцом работы определена исходя из цены работы за 1 кв.м в размере 300 руб.

Стоимость работ в размере 300 руб. с НДС за 1 кв.м. устройства фибробетонного пола является договорной и согласована сторонами в приложении N 1 к договору подряда (т. 1 л.д. 46).

Следовательно, требования истца являются обоснованными лишь в сумме 846 384 руб. (2821,28 кв.м. * 300 руб./кв.м).

Поэтому нельзя признать обоснованным отказ ответчика от подписания оплаты выполненных работ в части выполнения истцом работ на сумму в размере 846 384 руб.

В связи с чем суд апелляционной инстанции не может согласиться с выводом суда об отказе в удовлетворении требования истца о взыскании стоимости выполненной работы в полном объёме.

Кроме этого, истцом было предъявлено требование о взыскании договорной неустойки в размере 44 274 руб. за период с 12.01.2013 по 16.04.2013.

Данное требование истца также подлежит частичному удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пенёй) признаётся определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Пунктом 15.2. договора подряда предусмотрено, что заказчик уплачивает подрядчику неустойку за следующие допущенные им нарушения договорных обязательств: за задержку расчётов за выполненные строительно-монтажные работы уплачивается пеня в размере 0,05% от суммы соответствующего платежа за каждый день просрочки, но не более 10% от суммы соответствующего платежа.

При этом обязанность у заказчика (ответчика) по оплате выполненных работ наступает в порядке, предусмотренном пунктом 4.1. договора подряда, в соответствии с которым расчёты с подрядчиком производятся за фактически выполненные объёмы работ в течение 7 банковских дней с момента подписания заказчиком акта приёмки выполненных работ (форма КС-2), справки о стоимости выполненных работ (форма КС-3), исходя из согласованной сторонами стоимости (приложение N 1).

Истец произвёл начисление неустойки по истечении 7 банковских дней исходя из даты составления акта от 24.12.2012, что не отвечает условиям пункта 4.1. договора подряда, поскольку данный акт, и равно справка формы КС-3 ответчиком не были подписаны 24.12.2012.

Из материалов дела следует, что истец направил 21.01.2013 и 19.02.2013 ответчику оригиналы КС-2 и КС-3 от 24.12.2012 сопроводительными письмами, имеющими даты 14.11.2012 N 12/11-02 и 14.02.2013 N 13/11-02 (т. 1 л.д. 69-72, 93).

Однако для применения к ответчику гражданско-правовой ответственности в виде неустойки исходя из условий пункта 4.1. договора подряда необходимо установление момента, когда ответчик действительно подписал (получил в данном случае) акт формы КС-2 и справку формы КС-3.

То есть, само по себе направление истцом ответчику указанных форм является недостаточным, чтобы возложить на ответчика ответственность по неустойке за период, когда он ещё не получил от истца акт формы КС-2 и справку формы КС-3.

Как указывалось выше, факт вручения ответчику 27.02.2013 корреспонденции, отправленной истцом ответчику 19.02.2013, подтверждается сведениями, размещёнными на официальном сайте "Почта России" http://www.russianpost.ru/ (отслеживание почтовых отправлений), а также самим ответчиком (отзыв на исковое заявление (т. 1 л.д. 82-83).

Поэтому суд апелляционной инстанции считает, что начисление неустойки следует производить по истечении 7 банковских дней с момента получения 27.02.2013 ответчиком акта формы КС-2 и справки формы КС-3, а именно: с 12.03.2013 по 16.04.2013.

Ввиду отсутствия доказательств оплаты ответчиком задолженности в размере 846 384 руб. с ответчика подлежит взысканию неустойка в размере 15 234 руб. 91 коп. (846384 * 0,05% * 36 дней просрочки).

Таким образом, с ответчика в пользу истца подлежит взысканию сумма долга в размере 846 384 руб. и сумма неустойки в размере 15 234 руб. 91 коп.

В связи с частичным удовлетворением исковых требований суд апелляционной инстанции распределяет понесённые истцом судебные расходы в порядке статьи 110 АПК РФ следующим образом.

Расходы истца по уплате государственной пошлины в размере 22 745 руб. 48 коп. при подаче иска (942 000 + 44 274) относятся на истца в сумме 2 872 руб. 28 коп., на ответчика - 19 853 руб. 21 коп.

Учитывая, что истец при подаче иска уплатил государственную пошлину в большем размере (23317,57), чем это предусмотрено положениями статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, истцу следует возвратить государственную пошлину в размере 592 руб. 09 коп. (23317,57 - 22725,48), уплаченную по платёжному поручению N 9 от 24.04.2013.

Почтовые расходы в сумме 1 603 руб. 94 коп. суд апелляционной инстанции не распределяет в связи с тем, что данные расходы не относятся к числу судебных расходов в порядке статьи 110 АПК РФ, поскольку не связаны с рассмотрением настоящего дела.

Условиями договора подряда не предусмотрен обязательный претензионный порядка урегулирования спора.

Поэтому направление истцом ответчику претензий до обращения в суд не связано с необходимостью соблюдения обязательного досудебного порядка урегулирования спора.

Расходы в сумме 18 880 руб. на оплату услуг ФГБОУ ВПО "ТюмГАСУ" за составление технического заключения (т. 1 л.д. 50-67) суд апелляционной инстанции не распределяет в порядке статьи 110 АПК РФ ввиду того, что данные расходы не могут признаны судебными расходами по той причине, что ни суд первой инстанции, ни апелляционный суд не ссылались в качестве доказательства по делу на указанное техническое заключение.

Требование истца о взыскании расходов по оплате услуг представителя в сумме 25 000 руб., основанное на договоре возмездного оказания услуг N 1 от 12.03.2013 (т. 1 л.д. 77-79, подлежит частичному удовлетворению.

По условию пункта 4.1. договора стоимость услуг составляет 25 000 руб.

В материалы представлена копия расписки исполнителя по договору Герасимова С.С. о получении от истца денежных средств в сумме 10 000 руб. (т. 1 л.д. 80).

Соответственно, при распределении суммы расходов по оплате услуг представителя суд апелляционной инстанции исходит из доказательств фактической оплаты оказанных услуг.

Суд апелляционной инстанции исходя из положений статей 106, 110 АПК РФ, пунктов 3, 6 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.12.2007 N 121 "Обзор судебной практики по вопросам, связанным с распределением между сторонами судебных расходов на оплату услуг адвокатов и иных лиц, выступающих в качестве представителей в арбитражных судах", а также пункта 20 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.08.2004 N 82 "О некоторых особенностях применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации", частичного удовлетворения исковых требований, к взысканию с ответчика определил сумму расходов по оплате услуг представителя в размере 8 737 руб.

Апелляционная жалоба истца подлежит частичному удовлетворению по вышеизложенным мотивам.

Расходы истца по уплате государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы в связи с её частичным удовлетворением суд апелляционной инстанции в порядке статьи 110 АПК РФ распределяет следующим образом: на истца 252 руб. 60 коп., на ответчика - 1 747 руб. 40 коп.

Таким образом, с ответчика в пользу истца подлежат взысканию расходы истца по уплате государственной пошлины в общей сумме 21 600 руб. 61 коп. (19853,21 + 1747,40), расходы по оплате услуг представителя в сумме 8 737 руб.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Полимерстройсервис" удовлетворить частично.

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 12.09.2013 по делу N А70-4423/2013 изменить, изложив его резолютивную часть следующим образом.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "РОМЕКС-Урал" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Полимерстройсервис" 846 384 руб. основного долга, 15 234 руб. 91 коп. пени, 8 737 руб. расходов по оплате услуг представителя, 21 600 руб. 61 коп. государственной пошлины при подаче иска и апелляционной жалобы.

В удовлетворении остальной части исковых требований отказать.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Полимерстройсервис" из федерального бюджета 592 руб. 09 коп. государственной пошлины.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Т.П. Семёнова

Судьи

О.В. Зорина Н.А. Шарова