Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 26 декабря 2013 г. N 08АП-10590/13

город Омск

26 декабря 2013 г.

Дело N А46-10534/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 23 декабря 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 декабря 2013 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе судьи Лотова А.Н.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Плехановой Е.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-10590/2013) открытого акционерного общества "ОТП Банк" на решение Арбитражного суда Омской области от 30.10.2013 по делу N А46-10534/2013 (судья Ярковой С.В.), рассмотренному в порядке упрощенного производства по заявлению открытого акционерного общества "ОТП Банк" (ОГРН 1027739176563, ИНН 7708001614) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области о признании незаконным и отмене постановления от 27.08.2013 по делу N 06-10.2/36-2013/14.38,

при участии в судебном заседании представителей:

от открытого акционерного общества "ОТП Банк" - Иванов Константин Андреевич, предъявлен паспорт, по доверенности N 1325 от 28.12.2012 сроком действия по 19.12.2015;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области - Веретельник Марина Сергеевна, предъявлено удостоверение, по доверенности N 35-06/МВ от 12.11.2013 сроком действия до 31.12.2013;

установил:

открытое акционерное общество "ОТП Банк" (далее по тексту - ОАО "ОТП Банк", Общество, Банк, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области (далее по тексту - антимонопольный орган, Управление, Омское УФАС России) о признании незаконным и отмене постановления от 27.08.2013 по делу N 06-10.2/36-2013/14.38 о привлечении ОАО "ОТП Банк" к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.38 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, и назначении ему административного наказания в виде административного штрафа в размере 100 000 руб.

Решением Арбитражного суда Омской области от 30.10.2013 по делу N А46-10534/2013 Обществу отказано в удовлетворении заявленных требований.

Мотивируя решение, суд первой инстанции указал, что материалами дела подтверждается факт совершения Банком административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.38 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, выразившегося в незаконном размещении на световой опоре, на которой размещены знаки дорожного движения, рекламной информации. Нарушения процедуры привлечения Общества к административной ответственности судом первой инстанции не установлены. Наличие оснований для признания совершенного Банком правонарушения малозначительным судом первой инстанции не установлено.

Не согласившись с указанным судебным актом, ОАО "ОТП Банк" обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Омской области от 30.10.2013 по делу N А46-10534/2013 отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных им требований.

В обоснование апелляционной жалобы Общество указывает на то, что в данном случае отсутствует событие административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.38 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, поскольку размещенная Банком в районе дома N 43 по ул. Лермонтова в г. Омске информация не является рекламной. Также податель жалобы указывает на то, совершенное им правонарушение является малозначительным.

Представитель Банка в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель Управления в судебном заседании пояснила, что решение суда первой инстанции считает законным и обоснованным, доводы апелляционной жалобы несостоятельными. Письменный отзыв на апелляционную жалобу не представлен.

Суд апелляционной инстанции, исследовав материалы дела, изучив апелляционную жалобу, заслушав представителей сторон, установил следующие обстоятельства.

07.05.2013 в ходе осуществления государственного надзора за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе специалистами Управления было установлено, что в районе дома N 43 по ул. Лермонтова в г. Омске на световой опоре, на которой размещены знаки дорожного движения "Искусственная неровность" (пункт 1.17 ПДД) и "Ограничение максимальной скорости" (пункт 3.24 ПДД), установлена конструкция с рекламной информацией следующего содержания: "ОПТ банк, расчетно-кассовое обслуживание, Кредиты, Вклады, Платежи. 37-07-07, ул. Лермонтова, 43. ОАО "ОТП Банк".

Указанная информация зафиксирована в акте фиксации рекламы от 07.05.2013, а также подтверждена фотоснимками, являющимися приложением к акту.

Согласно информации, представленной Департаментом имущественных отношений Администрации города Омска (вх. N 5000 от 28.05.2013), владельцем рекламной конструкции, размещенной по адресу: г. Омска, ул. Лермонтова, 43, является ОАО "ОТП Банк" (паспорт рекламного места N 1828-02 рм).

Учитывая, что распространение рекламы подобным способом противоречит требованиям Федерального закона "О рекламе", определением от 06.06.2013 Омским УФАС России в отношении ОАО "ОТП Банк" было возбуждено дело N 06-10.1/50-2013 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Решением от 27.06.2013 Комиссией Омского УФАС России действия ОАО "ОТП Банк" при распространении рекламы: "ОТП банк, расчетно-кассовое обслуживание, Кредиты, Вклады, Платежи. 37-07-07, ул. Лермонтова, 43. ОАО "ОТП Банк" на световой опоре, на которой размещены знаки дорожного движения "Искусственная неровность" (пункт 1.17 ПДД) и "Ограничение максимальной скорости" (пункт 3.24 ПДД), признаны нарушающими требования части 3 статьи 19 Федерального закона "О рекламе". В связи с чем, 27.06.2013 обществу выдано предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе по делу N 06-10.1/50-2013 в срок до 15.07.2013.

15.07.2013 в отношеии Банка составлен протокол об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.38 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

27.08.2013 заместителем руководителя Омского УФАС России вынесено постановление по делу N 06-10.2/36-2013/14.38, которым ОАО "ОТП Банк" признано виновным в совершении административного правонарушения и ему назначено наказание в виде штрафа в размере 100 000 руб.

Не согласившись с указанным постановлением, Общество обратилось в Арбитражный суд Омской области с настоящим заявлением.

Решением Арбитражного суда Омской области от 30.10.2013 по делу N А46-10534/2013 Обществу отказано в удовлетворении заявленных требований.

Означенное решение обжалуется заявителем в суд апелляционной инстанции.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда первой инстанции, не находит оснований для его отмены, исходя из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 207 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела об оспаривании решений государственных органов, иных органов, должностных лиц, уполномоченных в соответствии с Федеральным законом рассматривать дела об административных правонарушениях, о привлечении к административной ответственности лиц, осуществляющих предпринимательскую и иную экономическую деятельность, рассматриваются арбитражным судом по общим правилам искового производства, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными в настоящей главе и федеральном законе об административных правонарушениях.

В соответствии с частью 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме (часть 7 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Частью 1 статьи 14.38 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрена административная ответственность за размещение рекламы, имеющей сходство с дорожными знаками, или размещение рекламы на знаке дорожного движения, его опоре или любом ином приспособлении, предназначенном для регулирования дорожного движения.

В статье 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" предусмотрено, что реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Согласно части 3 статьи 19 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее по тексту - Закон о рекламе) распространение рекламы на знаке дорожного движения, его опоре или любом ином приспособлении, предназначенном для регулирования дорожного движения, не допускается.

Таким образом, для привлечения Общества к административной ответственности необходимо установить, что данное Общество разместило рекламу на знаке дорожного движения, его опоре или любом ином приспособлении, предназначенном для регулирования дорожного движения.

Согласно статье 19 Закона о рекламе рекламными конструкциями наружной рекламы являются щиты, стенды, строительные сетки, перетяжки, электронные табло, воздушные шары, аэростаты и иные технические средств стабильного территориального размещения, монтируемые и располагаемые на внешних стенах, крышах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их, а также остановочных пунктов движения общественного транспорта.

Распространение рекламы осуществляется владельцем рекламной конструкции, являющимся рекламораспространителем, с соблюдением требований статьи 19 Закона о рекламе.

Владелец рекламной конструкции (физическое или юридическое лицо) - собственник рекламной конструкции либо иное лицо, обладающее вещным правом на рекламную конструкцию или правом владения и пользования рекламной конструкцией на основании договора с ее собственником.

Пунктом 3 части 4 статьи 5 Закона о рекламе установлено, что реклама не должна иметь сходство с дорожными знаками или иным образом угрожать безопасности движения автомобильного, железнодорожного, водного, воздушного транспорта.

Согласно пункту 7 статьи 3 Закона о рекламе рекламораспространителем является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

В соответствии с п. 2 раздела G Приложения 5 к Конвенции о дорожных знаках и сигналах, заключенной в г. Вене 08.11.1968 г. и ратифицированной СССР Указом Президиума ВС СССР от 29.04.1974 N 5939-VIII (далее - Конвенция о дорожных знаках и сигналах), к обозначениям на знаках, обозначающих объекты, которые могут быть полезны для пользователей дороги, относятся: "Пункт медицинской помощи"; "Пункт технического обслуживания"; "Телефон"; "Автозаправочная станция"; "Гостиница или мотель"; "Ресторан"; "Буфет или кафетерий"; "Участок для пикника"; "Участок для начальных пунктов пешеходных маршрутов"; "Лагерь автотуристов (кемпинг)"; "Место стоянки прицепов для кемпинга"; "Участок для лагеря автотуристов и место стоянки прицепов для кемпинга"; "Туристская база для молодежи".

В соответствии с п. 4.1 ГОСТа Р 52290-2004 "Национальный стандарт Российской Федерации. Технические средства организации дорожного движения. Знаки дорожные. Общие технические требования", утвержденного Приказом Ростехрегулирования от 15.12.2004 N 121-ст (далее - ГОСТ Р 52290-2004), в качестве объектов, указываемых на информационных дорожных знаках, могут быть: населенные пункты, административные образования (районы, округа и т.п.), ландшафтно-географические объекты (реки, озера, горы и т.п.), элементы дорожной сети (другие дороги, площади, путепроводы, мосты и т.п.), придорожные объекты (вокзалы, грузовые причалы, производственные и торговые предприятия), объекты сервиса (мотели, кемпинги, гостиницы, станции технического обслуживания и т.п.), объекты туризма и спорта (музеи, исторические памятники, памятники архитектуры, дворцы спорта, стадионы, бассейны, ипподромы, гребные каналы, автомобильно-спортивные трассы и т.п.).

В данном случае Управлением в ходе проверки было установлено, что между ОАО "ОТП Банк" и Департаментом недвижимости Администрации г. Омска заключен договор аренды муниципального рекламного места от 08.10.2002 N 22796/3-Р, согласно которому Банку в аренду предоставлено рекламное место с площадью информационной части 4.32 кв.м по адресу: ул. Лермонтова, 43 для размещения рекламоносителя согласно прилагаемому паспорту рекламного места N 1828-02 рм от 27.09.2002. На основании чего, Банком размещена рекламная конструкция в районе дома N 43 по ул. Лермонтова в г. Омске со следующим содержанием: "ОПТ банк, расчетно-кассовое обслуживание, Кредиты, Вклады, Платежи. 37-07-07, ул. Лермонтова, 43. ОАО "ОТП Банк".

Как было указано ранее, антимонопольный орган установил, что в районе дома N 43 по ул. Лермонтова в г. Омске на световой опоре, на которой размещены знаки дорожного движения "Искусственная неровность" (пункт 1.17 ПДД) и "Ограничение максимальной скорости" (пункт 3.24 ПДД), установлена конструкция с рекламной информацией следующего содержания: "ОПТ банк, расчетно-кассовое обслуживание, Кредиты, Вклады, Платежи. 37-07-07, ул. Лермонтова, 43. ОАО "ОТП Банк".

Из информации, предоставленной Департаментом транспорта Администрации г. Омска от 27.06.2013 N ИС-ДТ/998 по запросу Омского УФАС России, следует, что дорожные знаки по улице Лермонтова вблизи дома N 43 были установлены 16.06.2007.

Указанное послужило основанием для вывода Управления о совершении Банком административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.38 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Исследовав материалы дела, апелляционный суд пришел к выводу о том, что в рассматриваемом случае материалами дела, в частности, протоколом об административном правонарушении, актом проверки, фотоматериалами, подтверждается тот факт, что Банк в районе дома N 43 по ул. Лермонтова в г. Омске незаконно разместил на световой опоре, на которой размещены знаки дорожного движения, рекламную информацию.

Таким образом, наличие события административного правонарушения, вменяемого заявителю, подтверждается материалами дела.

Согласно части 1 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

В силу части 2 данной статьи юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Суд апелляционной инстанции считает, что у Общества имелась возможность по соблюдению требований законодательства. Доказательств невозможности исполнения указанной обязанности заявителем не представлено.

Нарушение порядка и срока давности привлечения Общества к административной ответственности суд апелляционной инстанции не находит.

Таким образом, материалами дела подтверждается, что в действиях заявителя содержится состав административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.38 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Довод ОАО "ОТП Банк" о том, что Банк не распространял рекламу, а разместил сведения, носящие информационный характер о деятельности банка и месте нахождения его офиса, которые не относятся к рекламе, обоснованно отклонен судом первой инстанции.

Так, в соответствии с частью 1 статьи 28 Закона о рекламе, реклама банковских, страховых и иных финансовых услуг должна содержать наименование или имя лица, оказывающего эти услуги (для юридического лица - наименование, для индивидуального предпринимателя - фамилию, имя, отчество).

Как следует из пункта 1 статьи 3 Закона о рекламе, реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (п. 2).

Согласно пункту 16 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской федерации от 25.12.1998 N 37 информация, очевидно ассоциирующаяся у потребителя с определенным товаром, должна рассматриваться как реклама данного товара.

В данном случае материалами дела установлено, что на опоре знака дорожного движения находится конструкция, на которой размещены название организации и информация о деятельности: "ОПТ банк, расчетно-кассовое обслуживание, Кредиты, Вклады, Платежи. 37-07-07, ул. Лермонтова, 43. ОАО "ОТП Банк".

Как верно указал суд первой инстанции, указанная конструкция не расположена в непосредственной близости от места осуществления предпринимательской деятельности и призвана вызвать у потребителя заинтересованность к определенной сфере деятельности, осуществляемой в данной организации, то есть не является вывеской.

Исходя из положений статьи 3 Закона о рекламе, квалифицирующими признаками рекламы является способность информации вызвать интерес к объекту рекламы, желание его приобрести.

Кроме того, для разграничения информации и рекламы значение имеет предусмотренная федеральным законом обязательность размещения в целях доведения до потребителя соответствующей информации и место ее размещения, манера исполнения при размещении этой информации значения не имеют.

Спорная конструкция не являются информационно-справочной и предназначена для поддержания и формирования интереса неопределенного круга лиц к юридическому лицу и его деятельности, размещение спорной конструкции не является обязательным для заявителя в силу закона и направлено на привлечение внимания к банку, поддержке интереса потребителей к реализуемым в данном месте услугам, что является основанием для их квалификации как рекламы.

Таким образом, апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что указанная конструкция является рекламной, поскольку содержит информацию, явно ассоциирующуюся у потребителя с банком и видом его деятельности, а именно: фирменное наименование банка, адресация неопределенному кругу лиц и привлечение внимания к финансовой деятельности Банка.

Довод заявителя о том, что совершенное им правонарушение должно быть квалифицировано в качестве малозначительного, суд апелляционной инстанции отклоняет исходя из следующего.

Из статьи 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, рассматриваемой с учетом смысла, придаваемого ей сложившейся правоприменительной практикой, следует, что при квалификации правонарушения в качестве малозначительного суды должны исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения; малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям (пункт 18 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях").

Статьей 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлено, что при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 указанного постановления применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния. При этом применение судом положений о малозначительности должно быть мотивировано.

Оценив представленные доказательства, характер и степень общественной опасности нарушений, суд апелляционной инстанции разделяет мнение суда первой инстанции об отсутствии правовых оснований для квалификации допущенного Обществом правонарушения в качестве малозначительного.

Состав правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.38 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, является формальным, следовательно, по указанному правонарушению существенная угроза охраняемым общественным отношениям заключается не в наступлении каких-либо негативных материальных последствий, а в пренебрежительном отношении заявителя к исполнению своих публично-правовых обязанностей, к требованиям законодательства.

Кроме того, как верно указал суд первой инстанции, размещение рекламы на одной опоре со знаками дорожного движения также противоречит основным принципам обеспечения безопасности дорожного движения, признающим приоритет жизни и здоровья граждан, участвующих в дорожном движении, над экономическими результатами хозяйственной деятельности.

Доводы Общества, изложенные в апелляционной жалобе, по мнению суда апелляционной инстанции, не свидетельствуют о наличии оснований для применения положений статьи 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и признания совершенного правонарушения малозначительным, поскольку обстоятельства совершения заявителем административного правонарушения не обладают свойством исключительности.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что в данном случае подателем жалобы не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

С учетом изложенного, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным. Судом апелляционной инстанции не установлены нарушения норм материального или процессуального права, которые в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации могли бы повлечь изменение или отмену решения суда первой инстанции.

Судебные расходы судом апелляционной инстанции не распределяются, поскольку согласно части 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 271, 272.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу открытого акционерного общества "ОТП Банк" оставить без удовлетворения, решение Арбитражного суда Омской области от 30.10.2013 по делу N А46-10534/2013 - без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судья

А.Н. Лотов