Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25 декабря 2013 г. N 15АП-19445/13

город Ростов-на-Дону

25 декабря 2013 г.

дело N А53-13490/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 18 декабря 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 25 декабря 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Сулименко О.А., судей Гуденица Т.Г., Ефимовой О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Согомонян А.Н.,

при участии:

от заявителя - представитель не явился, уведомлен надлежащим образом,

от заинтересованного лица - представитель по доверенности от 06.03.2013 N 25 -Моргунов В.В., удостоверение,

от Правительства Ростовской области - представитель по доверенности от 05.06.2013 N 3/1148 - Самсонова Н.Н., удостоверение,

от иных третьих лиц - представители не явились, уведомлены надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы России по Ростовской области

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 09.10.2013 по делу N А53-13490/2013, принятое судьей Чернышевой И.В.,

по заявлению Департамента жилищно-коммунального хозяйства и благоустройства Администрации г.Новочеркасска

к заинтересованному лицу - Управлению Федеральной антимонопольной службы России по Ростовской области

при участии третьих лиц: общества с ограниченной ответственностью "Веселовское ДСУ"; общества с ограниченной ответственностью "Правовое консультативное содружество "Максима"; закрытого акционерного общества "ММВБ-Информационные Технологии"; Правительства Ростовской области

об оспаривании решения и предписания,

УСТАНОВИЛ:

Департамент жилищно-коммунального хозяйства и благоустройства Администрации г. Новочеркасска (далее - департамент, заявитель) обратился в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - УФАС по Ростовской области, управление) о признании недействительным решения от 02.04.2013, которым аукционная комиссия заказчика признана нарушившей ч. 5 ст. 41.9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов), заказчик признан нарушившим ч. 9 ст. 9 Закона о размещении заказов, и предписания от 02.04.2013 N 294/03 об устранении нарушений законодательства о размещении заказов.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: общество с ограниченной ответственностью "Веселовское ДСУ"; общество с ограниченной ответственностью "Правовое консультативное содружество "Максима"; Правительство Ростовской области; закрытое акционерное общество "ММВБ - Информационные технологии".

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 09.10.2013 решение антимонопольного органа признано недействительным в части признания жалобы ООО "Веселовское ДСУ" обоснованной и признания аукционной комиссии заказчика нарушившей ч. 5 ст. 41.9 Закона о размещении заказов. Предписание управления от 02.04.2013 признано незаконным в части возложения на аукционную комиссию заказчика обязанности отменить все сформированные в ходе размещения данного заказа протоколы и пересмотреть первые части заявок с учетом требований Закона о размещении заказов и решения. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано. Судебный акт мотивирован тем, что участнику размещения заказа - ООО "Веселовское ДСУ" - необоснованно отказано в допуске к участию в аукционе.

Не согласившись с данным судебным актом в части признания недействительными решения от 02.04.2013 по делу N 574/03 и предписания от 02.04.2013 N 294/03, УФАС по Ростовской области обжаловало его в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просило решение суда от 09.10.2013 отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать в полном объеме. В апелляционной жалобе управление указывает, что ООО "Веселовское ДСУ" в своей заявке руководствовалось требованием ГОСТ 6665-91, в котором также используется знак "+/-" при обозначении геометрических параметров (размеров) камней бортовых. В п. 3 Информационной карты "Инструкция по заполнению заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме" указано, что не подлежат уточнению параметры товара, по своей сути имеющие интервальное значение. Поскольку согласно технологии производства не существует одинаковых бортовых камней, допускаются отклонения от геометрических параметров в пределах, установленных ГОСТом. Предлагаемый обществом к поставке щебень соответствовал техническому заданию и требованиям ГОСТа. Следовательно, отказав указанному участнику в допуске к участию в аукционе, аукционная комиссия заказчика нарушила ч. 5 ст. 41.9 Закона о размещении заказов.

В судебном заседании представитель антимонопольного органа поддержал доводы апелляционной жалобы. Представитель департамента явку в судебное заседание не обеспечил, в связи с чем дело рассмотрено в порядке статьи 156 АПК РФ. Представитель Правительства Ростовской области просил решение суда первой инстанции оставить без изменения.

В соответствии с частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Поскольку таких возражение от лиц, участвующих в деле, не поступало, предметом апелляционного обжалования является решение суда в части признания незаконным решения и предписания УФАС по Ростовской области от 02.04.2013.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, арбитражный суд апелляционной инстанции установил следующее.

Как видно из материалов дела, Департаментом жилищно-коммунального хозяйства и благоустройства Администрации г. Новочеркасска проводился открытый аукцион в электронной форме N 0158300060113000007 на право заключения государственного контракта на выполнение работ по объекту: "Ремонт дворовых территорий многоквартирных домов, проездов к дворовым территориям многоквартирных домов населенных пунктов".

В ходе рассмотрения дела N 574/03, возбужденного по жалобе ООО "Веселовское ДСУ" управлением по признакам нарушения законодательства в сфере размещения заказов принято решение от 02.04.2013, которым аукционная комиссия заказчика признана нарушившей ч. 5 ст. 41.9 Закона о размещении заказов. Нарушение выразилось в необоснованном отказе в допуске на участие в аукционе участника размещения заказа N 4.

Управлением вынесено предписание от 02.04.2013 N 294/03 об устранении выявленных нарушений, в том числе: отменить все сформированные в ходе размещения заказа протоколы и пересмотреть заявки с учетом решения от 02.04.2013 и требований Закона о размещении заказов.

Полагая, что указанные решение и предписание управления являются недействительными, департамент обратился в суд с настоящими требованиями.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Россий-ской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитраж-ный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Пунктами 4, 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что при рассмотрении дела об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд осуществляет проверку оспариваемого акта или отдельных положений, решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушает ли оспариваемый акт, действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Пунктом 1 части 1 статьи 11 Закона о размещении заказов предусмотрено, что при размещении заказа путем проведения торгов (открытого аукциона) устанавливаются обязательные требования к участникам размещения заказа об их соответствии требованиям, предъявляемым в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом торгов. Частью 4 данной статьи определено, что кроме указанных в части 1 - 3 названной статьи требований Правительство Российской Федерации, заказчик, уполномоченный орган не вправе устанавливать иные требования к участникам размещения заказа.

Согласно части 1 статьи 41.8 Закона о размещении заказов для участия в открытом аукционе в электронной форме участник размещения заказа, получивший аккредитацию на электронной площадке, подает заявку на участие в открытом аукционе в электронной форме. При этом законодатель запрещает требовать от участника размещения заказа документы и сведения, не предусмотренные частями 4 и 6 статьи 41.8 (часть 7 статьи 41.8 Закона о размещении заказов).

В соответствии с частью 1 статьи 41.6 Закона N о размещении заказов документация об открытом аукционе в электронной форме должна соответствовать требованиям, предусмотренным частями 1 - 3.2, 4.1 - 6 статьи 34 Закона о размещении заказов.

Согласно части 1 статьи 41.9 Закона о размещении заказов аукционная комиссия проверяет первые части заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме, содержащие предусмотренные частью 4 статьи 41.8 настоящего Федерального закона сведения, на соответствие требованиям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме в отношении товаров, работ, услуг, на поставки, выполнение, оказание которых размещается заказ.

Участник размещения заказа не допускается к участию в открытом аукционе в электронной форме в случае: непредоставления сведений, предусмотренных частью 4 статьи 41.8 настоящего Федерального закона, или предоставления недостоверных сведений; несоответствия сведений, предусмотренных частью 4 статьи 41.8 настоящего Федерального закона, требованиям документации об открытом аукционе в электронной форме (часть 4 статьи 41.9 Закона о размещении заказов).

В соответствии с пунктами 2, 3 части 4 статьи 41.8 указанного Закона первая часть заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме при размещении заказа на выполнение работ, оказание услуг, для выполнения которых используется товар, должна содержать следующие сведения:

- согласие участника размещения заказа на выполнение работ, оказание услуг на условиях, предусмотренных документацией об открытом аукционе в электронной форме, при условии размещения заказа на выполнение работ, оказание услуг, в том числе означающее согласие на использование товара, указание на товарный знак которого содержится в документации об открытом аукционе, или согласие участника размещения заказа на выполнение работ, оказание услуг на условиях, предусмотренных документацией об открытом аукционе в электронной форме, указание на товарный знак предлагаемого для использования товара и конкретные показатели этого товара, соответствующие значениям эквивалентности, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме, если участник размещения заказа предлагает для использования товар, который является эквивалентным товару, указанному в документации об открытом аукционе в электронной форме, при условии содержания в документации об открытом аукционе в электронной форме указания на товарный знак используемого товара, а также требования о необходимости указания в заявке на участие в открытом аукционе в электронной форме на товарный знак;

- согласие, участника размещения заказа на выполнение работ, оказание услуг на условиях, предусмотренных документацией об открытом аукционе в электронной форме, а также конкретные показатели, соответствующие значениям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме, и товарный знак (при его наличии) предлагаемого для использования товара при условии отсутствия в документации об открытом аукционе в электронной форме указания на товарный знак используемого товара.

В соответствии с частью 5 статьи 41.9 Закона о размещении заказов отказ в допуске к участию в открытом аукционе в электронной форме по основаниям, не предусмотренным частью 4 данной статьи, не допускается.

Из материалов дела усматривается, что основанием для признания аукционной комиссии заказчика нарушившей ч. 5 ст. 41.9 Закона о размещении заказов послужил необоснованный, по мнению антимонопольного органа, отказ участнику N 4 (ООО "Веселовское ДСУ") в допуске к участию в аукционе по причине представления в первой части заявки сведений, не соответствующих требованиям документации об аукционе.

Согласно п. 2 раздела 1.3 "Требования к содержанию и составу заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме и инструкция по ее заполнению" Информационной карты аукциона первая часть заявки на участие в аукционе должна содержать следующие сведения: при условии содержания в части II "Техническое задание" документации об аукционе указания на товарный знак:

а) согласие участника размещения заказа на выполнение работ, на условиях, предусмотренных документацией об открытом аукционе в электронной форме, в том числе означающее согласие на использование товара, указание на товарный знак которого содержится в части II "Техническое задание" настоящей документации, или согласие участника размещения заказа на выполнение работ, на условиях, предусмотренных документацией об открытом аукционе в электронной форме, а также указание на товарный знак предлагаемого для использования товара и конкретные показатели этого товара, соответствующие значениям эквивалентности, установленным в части II "Техническое задание" настоящей документации, если участник размещения заказа предлагает для использования товар, который является эквивалентным товару, указанному в части II "Техническое задание" настоящей документации;

б) при условии отсутствия в части II "Техническое задание" настоящей документации указания на товарный знак - согласие участника размещения заказа на выполнение работ, на условиях, предусмотренных документацией об открытом аукционе в электронной форме, а также конкретные показатели, соответствующие значениям, установленным в части II "Техническое задание" настоящей документации, и товарный знак (при его наличии) предлагаемого для использования товара".

Согласно Техническому заданию документации об аукционе "качество всех выполняемых подрядчиком работ должно соответствовать требованиям СНиП 2.0502-85, СНиП 2.07.01-89, ГОСТ Р 50597-93, ВСН 24-88, территориальным строительным нормам, правилам по благоустройству и санитарному содержанию города Новочеркасска, утвержденными решением городской Думы от 27.01.2012 N 225, локальному сметному расчету, техническому заданию и требованиям Заказчика в соответствии с муниципальным контрактом.

В пункте 3 Информационной карты "Инструкция по заполнению заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме" заказчик установил, что участнику размещения заказа в первой части своей заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме на каждую единицу товара (материалов), являющуюся отдельно производимым товаром, для которых установлены заказчиком требования к техническим характеристикам необходимо сделать их описание, а именно: конкретное предложение (т.е. не допускающее двусмысленного толкования) о товарах (материалах), предлагаемых к использованию при выполнении работ и указать товарные знаки (при наличии) (его словесное обозначение) товара (в случае если предлагаемые к использованию товары не имеют товарного знака - вправе указать "товарный знак отсутствует"), конкретные показатели этого товара по всем показателям указанным заказчиком, в единицах измерения (в соответствии с Международной системой единиц, СИ), указанных заказчиком в части II "Техническое задание".

В случае, если в "Техническом задании" документации указаны максимальные (не более, менее) и/или минимальные (не менее, более) значения показателей, а также одновременно минимальные и максимальные значения, разделенные "тире", "дефисом" и т.д., участником данные показатели должны быть конкретизированы, т.е. без указания слов "максимальное значение", "минимальное значение", "от", "до" (при указании конкретного показателя по максимальному и (или) минимальному значению показателей вида "до х" или "от х", где "х" - верхнее/ нижнее числовое значение, участник размещение заказа должен указать конкретный показатель меньше/ больше "х", "или", "_", "не более", "не менее", "более", "менее", "ниже", "выше", "ранее", "не ранее", "не ниже", "не выше" и интервальных значений, а также значений перечисленных через запятую. По значениям указанным как "Неизменные показатели" или выделены в тексте жирным курсивом, участник размещения заказа значения изменять не должен. Не подлежат уточнению параметры товара, по своей сути имеющие интервальное значение.

В техническом задании заказчика указаны следующие характеристики подлежащего использованию при выполнении работ щебня:

- потеря массы при испытании щебня из осадочных и метаморфических пород в насыщенном водой состоянии (для определения марки щебня), % до 12;

- потеря массы при испытании щебня изверженных пород (для определения марки щебня), % свыше 12 до 16;

- содержание пылевидных и глинистых частиц, % по массе: - для щебня из изверженных и метаморфических пород не более 1; - для щебня из осадочных пород не более 2.

По товару - камень бортовой БР 100.30.15 заказчиком указаны следующие характеристики: длина 1000_6 мм, высота 300_5 мм, ширина по верхней кромке 120_4 мм, ширина по нижней кромке 150_6 мм".

Из протокола рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме от 22.03.2013 N 0158300060113000011/1 усматривается, что заявка N 1 отклонена аукционной комиссией по причине того, что данный участник сделал неконкретные предложения в описании технических характеристик товаров (материалов), предлагаемых к использованию при выполнении работ.

Так, заказчик указывает, что в описании щебня участник размещения заказа не выбрал конкретного показателя потери массы при испытании щебня и предложил 11% (для щебня из осадочных пород и метаморфических пород), 14 % (для щебня из изверженных пород) и также в отношении содержания пылевидных и глинистых частиц, % по массе 1,6 (для щебня из осадочных пород) и 0,8 (для щебня из изверженных пород и метаморфических пород) (т. 1 л.д. 13).

Неуказание конкретного вида щебня, подлежащего использованию при производстве работ, а именно: щебень из осадочных пород и метаморфических пород или щебень из изверженных пород, по мнению аукционной комиссии, не позволило заказчику определить щебень какого происхождения будет использован.

Между тем, из документации об аукционе не следует, что участники размещения заказа должны были указать в своей заявке один из видов щебня, характеристики которых приведены в техническом задании.

В соответствии с техническим заданием заказчику требовался к поставке щебень для приготовления горячей плотной мелкозернистой асфальтобетонной смеси тип Б марка I по ГОСТ 9128-2009.

В силу пункта 4.1 ГОСТ 9128-2009 "Смеси асфальтобетонные дорожные, аэродромные и асфальтобетон. Технические условия" асфальтобетонные смеси и асфальтобетоны в зависимости от вида минеральной составляющей подразделяют на: щебеночные; гравийные; песчаные. При этом названный ГОСТ не классифицирует асфальтобетонные смеси по видам щебня: из осадочных пород и метаморфических пород или из изверженных пород.

Учитывая изложенное, предлагаемый ООО "Веселовское ДСУ" к поставке щебень соответствовал техническому заданию и требованиям ГОСТа, следовательно, основания для отклонения заявки данного участника по указанной причине у аукционной комиссии отсутствовали.

Основанием для признания заявки названного участника несоответствующей аукционной документации послужил также вывод аукционной комиссии о неуказании обществом в заявке конкретных размеров бортовых камней.

Из материалов дела усматривается, что в описании камней бортовых БВ 100.30.15 участник размещения заказа - ООО "Веселовское ДСУ" указал размеры камней в интервале, предусмотренном техническим заданием, а именно: длина 1000 _ 1 мм, высота 300_5 мм, ширина по верхней кромке 120_4 мм, ширина по нижней кромке 150_6 мм без указания конкретных размеров бортовых камней.

Заказчик посчитал, что указание данным участником параметров бортовых камней в интервале, предусмотренном техническим заданием, без описания конкретных размеров не соответствует документации об аукционе.

Между тем, ГОСТом 6665-91 "Камни бетонные и железобетонные бортовые" установлены значения действительных отклонений геометрических параметров камней бортовых с использованием знаков "+/-" при обозначении геометрических параметров (размеров) камней бортовых.

При этом в пункте 3 Информационной карты установлено, что не подлежат уточнению параметры товара, по своей сути имеющие интервальное значение.

Учитывая, что ГОСТом 6665-91 допускаются отклонения геометрических параметров бортовых камней, следовательно, по своей сути данный товар имеет интервальное значение.

Таким образом, ООО "Веселовское ДСУ" в заявке указало параметры камней бортовых в соответствии с техническим заданием и требованиями ГОСТа 6665-91.

Исходя из данных обстоятельств, аукционная комиссия пришла к необоснованному выводу об отсутствии в заявке N 1 необходимых сведений. Указанные названным участником показатели позволяли заказчику установить сведения о конкретных функциональных характеристиках (потребительских свойствах) и качественных характеристиках предлагаемого для использования товара и о качестве работ.

Поскольку участником размещения заказа под номером 4 в составе первой части заявки были указаны необходимые заказчику показатели подлежащего использованию материала, аукционная комиссия необоснованно посчитала заявку данного участника не соответствующей требованиям документации об аукционе.

Учитывая изложенное, является необоснованным вывод суда первой инстанции о том, что признание заявки участника N 4 не соответствующей требованиям документации об аукционе не нарушает положения Закона о размещении заказов.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции в обжалуемой части подлежит отмене.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 09.10.2013 по делу N А53-13490/2013 в обжалуемой части отменить. В удовлетворении заявленных требований отказать.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

О.А. Сулименко

Судьи

Т.Г. Гуденица О.Ю. Ефимова