Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 27 декабря 2013 г. N 03АП-6324/13

г. Красноярск

27 декабря 2013 г.

Дело N А69-2176/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 24 декабря 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 27 декабря 2013 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего - судьи Иванцовой О.А.,

судей: Борисова Г.Н., Севастьяновой Е.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании с использованием системы видеоконференц-связи апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Адарон"

на решение Арбитражного суда Республики Тыва

от 11 октября 2013 года по делу N А69-2176/2013,

принятое судьей Хайдып Н.М.,

при выполнении судебного поручения об организации видеоконференц-связи судьей Арбитражного суда Республики Тыва Данзырын М.Д.,

при ведении видеозаписи судебного заседания и составлении протокола о совершении отдельного процессуального действия секретарем судебного заседания Арбитражного суда Республики Тыва Ламажап Ч.О.,

при ведении протоколирования судебного заседания с использованием средств аудиозаписи и составлении протокола судебного заседания в Третьем арбитражном апелляционном суде секретарем судебного заседания Чистяковой Н.С.,

при участии в судебном заседании, находясь в Арбитражном суде Республики Тыва, представителя административного органа (отдела Федеральной миграционной службы по Республике Тыва): Ооржак С.В., на основании доверенности от 21.01.2013 N 1/351, служебного удостоверения,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Адарон" (ИНН 1701025005, ОГРН 1021700515781, далее - ООО "Адарон", общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Республики Тыва с заявлением к отделу Федеральной миграционной службы по Республике Тыва (далее - ОФМС, административный орган) о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении от 08.08.2013 N 62.

Решением Арбитражного суда Республики Тыва от 11 октября 2013 года по делу N А69-2176/2013 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, общество обратилось в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт, ссылаясь на следующие доводы:

- с распоряжением о проведении проверки с 24.05.2013 по 03.06.2013 общество было ознакомлено только 03.06.2013, что не соответствует требованиям части 16 статьи 10 Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля";

- в акте проверки неверно указана должность руководителя общества, отсутствует отметка об ознакомлении представителя общества с распоряжением о проведении проверки; в акте проверки инспектор расписался в графах "Запись в журнал учета проверок юридического лица внесена" и "Журнал учета проверок юридического лица отсутствует", однако такой журнал имеется у общества, при этом соответствующая запись о проведении проверки не была внесена; в акте отражено, что при проверке выявлены граждане Узбекистана, осуществлявшие незаконную трудовую деятельность, при этом в момент проведения проверки иностранные граждане выявлены не были;

- из содержания протокола об административном правонарушении следует, что место совершения правонарушения - здание ОФМС, факт правонарушения установлен в здании ОФМС; протокол об административном правонарушении не был составлен на месте проведения проверки, был составлен позднее в здании ОФМС, о чем общество не было уведомлено надлежащим образом;

- протокол об административном правонарушении содержит исправления, не заверенные в установленном порядке; инспектор, составивший протокол, не разъяснил представителю общества, присутствовавшему при составлении протокола, его право заявить возражения по поводу нарушений, имеющихся в протоколе;

- о допущенных нарушениях при составлении протокола заявлялось при рассмотрении дела об административном правонарушении, однако допущенные нарушения неправомерно признаны незначительными;

- административным органом нарушены сроки рассмотрения дела и вынесения оспариваемого постановления по делу об административном правонарушении, определение о продлении рассмотрения дела обществу не направлялось;

- общество не было надлежащим образом извещено о дате, времени и месте рассмотрения административным органом дела об административном правонарушении;

- в день проведения проверки общества иностранных граждан выявлено не было, протокол на иностранных граждан не составлялся, все доказательства, на основании которых общество оспариваемым постановлением привлечено к административной ответственности, получены при проведении оперативно-профилактических мероприятий, за 18 дней до проведения проверки в отношении общества, протокол на иностранного гражданина содержит исправления, не заверенные надлежащим образом, объяснения иностранного гражданина взяты на отдельном листе.

В судебном заседании представитель административного органа доводы апелляционной жалобы не признал, сослался на основания, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

ООО "Адарон", уведомленное о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (путем направления копии определения от 19.11.2013 о принятии апелляционной жалобы к производству, а также путем размещения 20.11.2013 публичного извещения о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы на официальном сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации: http://kad.arbitr.ru) в судебное заседание своего представителя не направило, представило в суд апелляционной инстанции ходатайство об отложении судебного заседания по делу, в связи с нахождением представителя общества в командировочном отпуске.

Согласно части 3 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если лицо, участвующее в деле и извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, заявило ходатайство об отложении судебного разбирательства с обоснованием причины неявки в судебное заседание, арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает причины неявки уважительными.

Суд не признает причину неявки представителя ООО "Адарон" уважительной, поскольку общество не обосновало необходимость участия при рассмотрении дела конкретного представителя, находящегося в командировочном отпуске, общество, являясь юридическим лицом, вправе было направить в судебное заседание другого представителя (в том числе законного). Кроме того, общество не представило доказательства, подтверждающие изложенные в ходатайстве обстоятельства.

В связи с изложенным, рассмотрев в соответствии со статьями 158, 159, 184, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации данное ходатайство, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения ходатайства об отложения судебного разбирательства, о чем вынес протокольное определение об отказе в его удовлетворении.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассматривалась в отсутствие представителя заявителя.

Апелляционная жалоба рассмотрена в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие, имеющие значения для рассмотрения спора обстоятельства.

16.05.2013 при проведении совместно с сотрудниками полиции по г. Кызылу и инспектором ОФМС оперативно-профилактического мероприятия на строительном объекте по адресу: г. Кызыл, ул. Островского, д. 10, выявлен гражданин Узбекистана Сидиков Баходир Турсинович, осуществляющий трудовую деятельность в рабочей одежде в качестве штукатура (штукатурил стены 5 этажа строящегося многоквартирного дома), без разрешения на работу, требуемого в соответствии с пунктом 4 статьи 13 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" (далее - Закон N 115-ФЗ), о чем 16.05.2013 составлены рапорты старшим оперуполномоченным ОЭБиПК УМВД по г. Кызылу Хертек Р.А. и инспектором ОФМС Дадыяаты Е.А.

В отношении гражданина Узбекистана Сидикова Б.Т. составлен протокол об административном правонарушении от 16.05.2013 N 115, у него отобраны объяснения.

На основании рапорта инспектора ОФМС Дадыяаты Е.А. от 16.05.2013 начальником ОФМС вынесено распоряжение от 21.05.2013 N 1561 о проведении внеплановой проверки в отношении ООО "Адарон". Данное распоряжение получено директором общества Монгуш А.К. 03.06.2013.

По результатам проведения внеплановой проверки общества составлен акт от 03.06.2013 N 1561.

В этот же день, 03.06.2013, ОФМС в отношении общества в присутствии законного представителя составлен протокол об административном правонарушении N 62 по факту незаконного привлечения гражданина Узбекистана Сидикова Баходира Турсиновича к трудовой деятельности на строительном объекте, принадлежащем обществу, по адресу: г. Кызыл, ул. Островского, д. 10, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Извещением ОФМС уведомил директора общества Монгуш А.К. о рассмотрении материалов 23.07.2013 в 17 часов 00 минут.

Общество 01.08.2013 заявило ходатайство о переносе рассмотрения административного дела на 08.08.2013, в связи с нахождением юриста в отпуске.

Повесткой, полученной юристом общества 08.08.2013, директор общества приглашался 08.08.2013 на 17 часов 00 минут на рассмотрение административного дела.

08.08.2013 ОФМС в присутствии представителя общества по доверенности Черепановой Ю.А. вынесено постановление N 62 о привлечении заявителя по части 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде наложения административного штрафа в размере 250 000 рублей.

ООО "Адарон", не согласившись с постановлением от 08.08.2013 N 62 по делу об административном правонарушении, обратилось в Арбитражный суд Республики Тыва с вышеуказанным заявлением.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции не установил оснований для отмены обжалуемого судебного акта, исходя из следующего.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. В соответствии со статьями 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основании своих требований и возражений, представить доказательства.

Согласно части 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истек ли срок давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В силу части 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Судом апелляционной инстанции проверено наличие соответствующих полномочий должностных лиц административного органа на составление протокола об административном правонарушении и вынесение постановления по делу об административном правонарушении.

В соответствии с частью 1 статьи 28.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, приказом Федеральной миграционной службы от 18.03.2013 N 70 "О полномочиях должностных лиц системы Федеральной миграционной службы по составлению протоколов об административных правонарушениях" протокол об административном правонарушении от 03.06.2013 N 62 составлен должностным лицом административного органа - инспектором ОИК ОДМ ОФМС России по Республике Тыва в пределах предоставленных законом полномочий.

Согласно части 1 статьи 23.67 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях постановление по делу об административном правонарушении от 08.08.2013 N 62 вынесено начальником отдела Федеральной миграционной службы по Республике Тыва в пределах представленных законом полномочий.

Протокол от 03.06.2013 N 62 об административном правонарушении составлен в присутствии законного представителя лица, привлекаемого к административной ответственности, директора общества Монгуш А.К., что подтверждается содержанием протокола и не оспаривается обществом, в связи с чем, судом апелляционной инстанции отклоняется довод общества о том, что протокол не был составлен на месте проведения проверки, был составлен позднее в здании ОФМС, о чем общество не было уведомлено надлежащим образом.

Оспариваемое постановление вынесено в отсутствие законного представителя лица, привлекаемого к административной ответственности, при наличии сведений о его надлежащем извещении.

Довод заявителя о том, что общество не было надлежащим образом извещено о дате, времени и месте рассмотрения административным органом дела об административном правонарушении опровергается представленными в материалы дела доказательствами.

В соответствии с ходатайством общества о переносе рассмотрения дела на 08.08.2013 по причине нахождения юриста общества в отпуске рассмотрение дела было перенесено на 08.08.2013 на 17 часов 00 минут.

Факт получения повестки, согласно которой законный представитель общества приглашался для рассмотрения дела об административном правонарушении на 08.08.2013 на 17 часов 00 минут, подтверждается соответствующей отметкой, заверенной подписью получившего лица - юриста Черепановой Ю.А. Полномочия Черепановой Ю.А. на получение корреспонденции, адресованной обществу, подтверждаются содержанием представленной доверенности на указанного представителя от 11.06.2013.

Следовательно, протокол об административном правонарушении от 03.06.2013 N 62 составлен, а оспариваемое постановление от 08.08.2013 вынесено должностными лицами в пределах их компетенции, с соблюдением процедуры привлечения к административной ответственности.

Довод о том протокол не был составлен на месте проведения проверки, был составлен позднее в здании ОФМС, не может быть принят во внимание судом апелляционной инстанции.

Нарушение срока составления протокола об административном правонарушении само по себе не является обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении. Принимая во внимание, что протокол об административном правонарушении составлен в пределах срока давности привлечения к административной ответственности, установленного статьей 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, а оспариваемое постановление вынесено в пределах такого срока, суд апелляционной инстанции признает нарушение срока составления протокола несущественным.

Довод общества о том, что из содержания протокола следует, что место совершения правонарушения - здание ОФМС, отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку из содержания протокола следует, что факт вменяемого обществу правонарушения, совершенного по адресу: г. Кызыл, ул. Островского, д. 10, установлен при составлении протокола в здании ОФМС по результатам оценки материалов проверки и представленных обществом документов. Составление протокола в здании административного органа, а не на месте обнаружения правонарушения не противоречит требованиям Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Довод общества о том, что протокол содержит исправления, не заверенные в установленном порядке, отклоняется судом апелляционной инстанции на основании следующего.

Из материалов дела следует, что протокол об административном правонарушении от 03.06.2013 N 62 содержит исправления в графе "Место жительства и телефон" законного представителя лица, привлекаемого к административной ответственности.

Допущенные исправления в протоколе об административном правонарушении не влекут признание данного процессуального документа юридически ничтожным.

Кроме того, в пункте 17 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" разъяснено, что суду при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности или дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности необходимо проверять соблюдение положений статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, направленных на защиту прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, имея в виду, что их нарушение может являться основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности либо для признания незаконным и отмены оспариваемого решения административного органа.

В абзаце 3 пункта 4 приведенного Постановления Пленума N 2 предусмотрено, что несущественными являются такие недостатки протокола, которые могут быть восполнены при рассмотрении дела по существу, а также нарушение установленных статьей 28.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях сроков составления протокола.

По смыслу нормативных положений, закрепленных Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, протокол об административном правонарушении является процессуальным документом, в котором приводятся основания для привлечения лица к административной ответственности.

Из содержания протокола об административном правонарушении следует, что законный представитель лица, привлекаемого к административной ответственности - директор общества Монгуш А.К. присутствовал при составлении протокола об административном правонарушении от 03.06.2013, в нем отражены его объяснения, протокол подписан Монгуш А.К. без каких-либо замечаний по его форме и содержанию.

Протокол об административном правонарушении от 03.06.2013 N 62 составлен в соответствии с требованиями статьи 28.2 5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и содержит все необходимые сведения.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что при составлении протокола об административном правонарушении административным органом не было допущено грубых нарушений действующего законодательства, а также прав лица, привлекаемого к административной ответственности.

Довод общества о том, что инспектор, составивший протокол, не разъяснил представителю общества, присутствовавшему при составлении протокола, его право заявить возражения по поводу нарушений, имеющихся в протоколе, опровергается содержанием указанного протокола (в протоколе приведены положения статьи 51 Конституции Российской Федерации, статей 24.2, 24.3, 25.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, разъясняющие права и обязанности лица, привлекаемого к административной ответственности; протокол подписан законным представителем общества).

Довод общества о том, что административным органом нарушены сроки рассмотрения дела и вынесения оспариваемого постановления, определение о продлении рассмотрения дела обществу не направлялось, не может быть принят апелляционным судом во внимание на основании следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 29.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, дело об административном правонарушении рассматривается в пятнадцатидневный срок со дня получения органом, должностным лицом, правомочными рассматривать дело, протокола об административном правонарушении и других материалов дела.

В целях всестороннего, полного, объективного и своевременного выяснения обстоятельств дела в соответствии со статьей 24.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, а также в целях соблюдения законных прав и интересов лица, в отношении которого осуществляется производство по делу об административном правонарушении, положения части 1 статьи 29.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях не исключают возможности продления срока рассмотрения дела об административном правонарушении.

Из материалов дела следует, что протокол об административном правонарушении был составлен 03.06.2013, а оспариваемое постановление вынесено 08.08.2013. Определение о продлении рассмотрения дела административным органом не выносилось и обществу не направлялось.

Вместе с тем, срок, предусмотренный статьей 24.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, не является пресекательным, и его пропуск не означает невозможность привлечения к административной ответственности при условии соблюдения срока давности привлечения к административной ответственности, установленного статьей 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Учитывая, что административным органом соблюден срок привлечения к административной ответственности (1 год), приведенные выше доводы общества в данном случае не имеют правового значения.

Установленные Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях сроки давности привлечения к административной ответственности на момент вынесения оспариваемого постановления не истекли.

В связи с изложенным, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии каких-либо фактов, свидетельствующих о нарушении процессуальных прав заявителя при привлечении его к административной ответственности.

Из материалов дела следует, что обществу вменяется совершение правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, выразившегося в привлечении к трудовой деятельности гражданина Узбекистана при отсутствии разрешения на работу.

В силу части 1 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Согласно части 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства при отсутствии у этих иностранного гражданина или лица без гражданства разрешения на работу либо патента, если такие разрешение либо патент требуются в соответствии с федеральным законом, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от двухсот пятидесяти тысяч до восьмисот тысяч рублей либо административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.

Объективной стороной административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, является, в том числе привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина в отсутствие у этого иностранного гражданина разрешения на работу.

Согласно примечанию к статье 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в целях настоящей статьи под привлечением к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства понимается допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства.

Правовое положение иностранных граждан в Российской Федерации определяет Федеральный закон от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" (далее - Федеральный закон от 25.07.2002 N 115-ФЗ).

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ трудовая деятельность иностранного гражданина - работа иностранного гражданина в Российской Федерации на основании трудового договора или гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание услуг); иностранный работник - иностранный гражданин, временно пребывающий в Российской Федерации и осуществляющий в установленном порядке трудовую деятельность; разрешение на работу - документ, подтверждающий право иностранного работника на временное осуществление на территории Российской Федерации трудовой деятельности или право иностранного гражданина, зарегистрированного в Российской Федерации в качестве индивидуального предпринимателя, на осуществление предпринимательской деятельности.

Частью 4 статьи 13 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ установлено, что иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность только при наличии разрешения на работу.

Как разъяснил Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 21 постановления от 17.02.2011 N 11 "О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" при рассмотрении дел об оспаривании постановлений административных органов о привлечении к административной ответственности лиц за совершение правонарушений, установленных частями 1 и 2 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, судам необходимо принимать во внимание, что статьей 61 Трудового кодекса Российской Федерации различаются день заключения договора и день, когда работник обязан приступить к выполнению своих трудовых обязанностей. Таким образом, заключение трудового договора с иностранным гражданином или лицом без гражданства само по себе не является привлечением иностранного гражданина или лица без гражданства к трудовой деятельности и не образует состава административного правонарушения. Противоправным является привлечение к трудовой деятельности, осуществляемое в виде фактического допуска конкретного иностранного гражданина или лица без гражданства в какой-либо форме к выполнению работ, оказанию услуг без соответствующего разрешения.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что административным органом доказан факт совершения обществом вменяемого деяния, том числе факт допуска обществом иностранного гражданина к выполнению работ без соответствующего разрешения, на основании следующего.

Согласно части 1 статьи 64, статьям 67, 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела на основании доказательств - полученных в предусмотренном Кодексом и другими федеральными законами порядке сведений о фактах, соответствующих установленным критериям относимости и допустимости.

В силу части 2 статьи 50 Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

В соответствии с частью 1 статьи 28.2, частью 1 статьи 28.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, о совершении административного правонарушения составляется протокол, либо выносится постановление прокурора о возбуждении дела об административном правонарушении.

По смыслу статей 26.2, 28.2, 28.3, 28.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, факт совершения административного правонарушения (его событие) устанавливается именно протоколом об административном правонарушении, либо соответствующим постановлением прокурора.

В соответствии со статьей 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обстоятельства дела, которые должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться иными доказательствами. Следовательно, иные доказательства, подтверждающие событие административного правонарушения, при составленном с нарушением закона протоколе (постановлении), не отвечают критерию допустимости доказательств.

В соответствии с частью 2 статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в протоколе об административном правонарушении указывается, в том числе, событие административного правонарушения.

По смыслу статей 1.5, 2.1, 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях указание в протоколе об административном правонарушении на событие правонарушения, предполагает описание фактических обстоятельств совершенных противоправных действий (бездействия), обеспечивающее возможность установления признаков состава административного правонарушения.

В материалы дела представлены следующие документы: объяснения гражданина Узбекистана Сидикова Б.Т. от 16.05.2013, протокол об административном правонарушении в отношении Сидикова Б.Т. от 16.05.2013 N 115, рапорты от 16.05.2013, протокол об административном правонарушении от 03.06.2013 N 62 в отношении общества, акт проверки от 03.06.2013 N 1561, из которых следует, что обществом к трудовой деятельности в качестве разнорабочего (штукатурил в рабочей одежде стену 5 этажа строящегося здания по адресу: г. Кызыл, ул. Островского, д. 10) привлечен гражданин Узбекистана Сидиков Баходир Турсинович, 03.11.1968 года рождения, в отсутствие разрешения на работу.

Из объяснений Сидикова Б.Т. от 16.05.2013 также следует, что он временно проживает на втором этаже строящегося дома по адресу: г. Кызыл, ул. Островского д. 10, приехал в г. Кызыл на заработки, приступил к работе 13.05.2013, а именно начал штукатурить стену 5-го этажа.

Свидетельством о допуске к определенному виду или видам работ N 0187.04-2010-1701015005-С-053, разрешением на строительство от 11.04.2011 N RU17302000-15, соглашением от 05.02.2013 к договору аренды земельного участка от 31.08.2010 N 5805 подтверждается факт строительства 5-этажного жилого дома по адресу: г. Кызыл, ул. Островского, д. 10, обществом и факт принадлежности объекта незавершенного строительства по названному адресу обществу.

Из объяснений директора общества, отраженных в протоколе об административном правонарушении от 03.06.2013, также следует, что гражданин Узбекистана был приглашен на строительные работы.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что иностранный работник был допущен обществом к выполнению работ, которое обязано было исключить возможность допуска к выполнению каких-либо работ иностранных граждан, не имеющих разрешения на работу.

На основании вышеизложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о наличии в действиях общества признаков объективной стороны административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Судом апелляционной инстанции отклоняются доводы общества о том, что в день проведения проверки общества иностранных граждан выявлено не было, протокол на иностранных граждан не составлялся, все доказательства, на основании которых общество оспариваемым постановлением привлечено к административной ответственности, получены при проведении оперативно-профилактических мероприятий, за 18 дней до проведения проверки общества, на основании следующего.

Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях не содержит норм, запрещающих приобщение материалов дела об административном правонарушении в отношении физического лица к материалам дела об административном правонарушении, возбужденного в отношении юридического лица. Такой запрет отсутствует и в Административном регламенте по исполнению государственной функции контроля и надзора за соблюдением положений миграционного законодательства Российской Федерации иностранными гражданами и лицами без гражданства и за соблюдением правил привлечения работодателями, заказчиками работ (услуг) иностранных работников в Российскую Федерацию и использования их труда, утвержденном приказом МВД России и ФМС России от 30.04.2009 N 338/97.

Следовательно, административный орган правомерно принял в качестве надлежащих доказательств, подтверждающих совершение обществом вменяемого правонарушения, материалы и документы, составленные и полученные во время проведения проверочных мероприятий 16.05.2013.

Довод общества о допущении ОФМС при составлении акта проверки нарушений, которые являются грубыми (в акте проверки неверно указана должность директора общества "генеральный директор"; отсутствует отметка об ознакомлении представителя общества с распоряжением о проведении проверки; в пункте "запись в журнал учета проверок внесена" стоить подпись инспектора и в пункте "журнал учета проверок отсутствует" также имеется подпись инспектора; в деле имеется копия журнала учета проверок, в котором запись о проведении 03.06.2013 внеплановой проверки отсутствует; в акте проверки в пункте "прилагаемые к акту документы" стоит прочерк) отклоняется судом апелляционной инстанции как нормативно не обоснованный.

Допущенные при составлении акта описки, опечатки, неточности не изменяют установленных указанным актом обстоятельств правонарушения и не влияют на доказательственную силу указанного акта.

Довод общества о том, что в акте отражено, что при проверке выявлены граждане Узбекистана, осуществлявшие незаконную трудовую деятельность, при этом в момент проведения проверки иностранные граждане выявлены не были, отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку указанный акт составлен, в том числе с учетом результатов проверочных мероприятий от 16.05.2013.

Кроме того, факт совершения обществом вменяемого правонарушения подтверждается совокупность иных доказательств по делу.

Доводы общества о том, что административным органом в нарушение положений Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" (далее - Закон N 294-ФЗ) проведена внеплановая проверка в отношении общества без его уведомления за 24 часа до проведения такой проверки, правомерно отклонены судом первой инстанции на основании следующего.

Отношения в области организации и осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля и защиты прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора), муниципального контроля регулирует Закон N 294-ФЗ, в соответствии с пунктом 5 части 4 статьи 1 которого особенности организации и проведения проверок в части, касающейся вида, предмета, оснований проведения проверок, сроков и периодичности их проведения, уведомлений о проведении внеплановых выездных проверок и согласования проведения внеплановых выездных проверок с органами прокуратуры, могут устанавливаться другими федеральными законами при осуществлении, в частности, федерального государственного контроля (надзора) в сфере миграции.

Согласно пункту 2 статьи 32 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ к отношениям, связанным с осуществлением федерального государственного контроля (надзора) за трудовой деятельностью иностранных работников на территории Российской Федерации, работодателей, заказчиков работ (услуг), и к отношениям, связанным с исполнением юридическими лицами, индивидуальными предпринимателями обязанностей, возложенных на них как на принимающую (приглашающую) сторону, применяются положения Закона N 294-ФЗ с учетом особенностей организации и проведения проверок, установленных пунктами 3 - 10 статьи 32 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ.

Подпунктом 3 пункта 5 статьи 32 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ установлено, что основанием для проведения внеплановой проверки является выявление факта возможного нарушения работодателем, заказчиком работ (услуг), принимающей (приглашающей) стороной обязательных требований в результате проводимого органом государственного надзора мониторинга соблюдения таких требований.

Предварительное уведомление работодателя, заказчика работ (услуг), принимающей (приглашающей) стороны о проведении внеплановой выездной проверки по основанию, указанному в подпунктах 2 и 3 пункта 5 статьи 32 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ, не допускается (пункт 10 статьи 32 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ).

В силу пункта 9 статьи 32 Федерального закона N 115-ФЗ согласование внеплановой выездной проверки с органами прокуратуры предусмотрено только по основанию, указанному в подпункте 2 пункта 5 статьи 32 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ - поступление в орган государственного контроля (надзора) обращений и заявлений граждан, в том числе индивидуальных предпринимателей, юридических лиц, информации от органов государственной власти, органов местного самоуправления, профессиональных союзов, из средств массовой информации о фактах нарушений работодателем, заказчиком работ (услуг), принимающей (приглашающей) стороной обязательных требований.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 28.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях поводом к возбуждению дела об административном правонарушении является непосредственное обнаружение должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях, достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения.

Таким образом, действующее законодательство не предусматривает предварительное уведомление работодателя, заказчика работ (услуг), принимающей (приглашающей) стороны о проведении внеплановой выездной проверки в случае, когда в результате проводимого органом государственного надзора мониторинга соблюдения обязательных требований, выявлен факт возможного нарушения работодателем, заказчиком работ (услуг), принимающей (приглашающей) стороной указанных требований.

По согласованию с органом прокуратуры внеплановая выездная проверка проводится органом государственного контроля (надзора) только в случае поступления в орган государственного контроля (надзора) соответствующих обращений и заявлений граждан.

Как следует из материалов дела, поводом к возбуждению дела об административном правонарушении в отношении общества явился рапорт инспектора ОФМС о выявлении факта нарушения обществом пункта 4 статьи 13 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ, который выявлен в результате проводимого оперативно-профилактического мероприятия. Обществом в материалы дела не представлено доказательств, опровергающих данный вывод или подтверждающих проведение внеплановой проверки на основании подпункта 2 пункта 5 статьи 32 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о соблюдении административным органом порядка проведения внеплановой проверки общества.

Согласно части 2 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Пунктом 16 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" предусмотрено, что выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных частью 2 статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Таким образом, отсутствие вины юридического лица предполагает объективную невозможность соблюдения установленных правил, необходимость принятия мер, от юридического лица не зависящих.

Обстоятельств, свидетельствующих о принятии обществом своевременных мер по соблюдению вышеуказанных требований законодательства или объективную невозможность по принятию таких мер, судом апелляционной инстанции не установлено.

Материалами дела подтверждает факт допуска иностранного гражданина к работе (работает разнорабочим в строящемся доме, на момент проверки был одет в рабочую одежду и штукатурил стену 5-го этажа строящегося здания).

Следовательно, являясь владельцем строящегося 5-этажного жилого дома, общество обязано было обеспечить соблюдение миграционного законодательства на данном строительном объекте.

Обществом не представлено доказательств, свидетельствующих о том, что им приняты все зависящие от него меры по соблюдению правил привлечения и использования труда иностранного гражданина Сидикова Б.Т.

Доказательств обращения в ОФМС для получения разрешения, как это было указано директором общества в протоколе об административном правонарушении от 03.06.2013, обществом, несмотря на неоднократные указания суда первой инстанции, в материалы дела не представлено. ОФМС в материалы дела представлены копии страниц журнала учета заявлений о выдаче иностранному гражданину разрешений на работу, из которых не усматривается наличие такого обращения.

Вышеуказанные обстоятельства свидетельствуют об отсутствии со стороны заявителя надлежащего контроля за соблюдением исполнения соответствующих публично-правовых обязанностей, характеризуют пренебрежительное отношение общества к установленным правовым требованиям.

Следовательно, вина общества в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, установлена и доказана.

С учетом вышеизложенного суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что действия общества образуют состав административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Доказательств, подтверждающих наличие смягчающих или отягчающих административную ответственность обстоятельств лицами, участвующими в деле, не представлено, об их наличии не заявлено. Заявителем не представлены доказательства, подтверждающие наличие исключительных обстоятельств, свидетельствующих о малозначительности правонарушения.

Административное наказание назначено обществу в минимальном размере санкции, предусмотренной частью 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Таким образом, оспариваемое постановление отдела Федеральной миграционной службы по Республике Тыва по делу об административном правонарушении от 08.08.2013 N 62 о привлечении к административной ответственности правомерно признано судом первой инстанции законным и обоснованным.

При изложенных обстоятельствах, судом апелляционной инстанции не установлено наличие оснований для отмены решения суда первой инстанции и для удовлетворения апелляционной жалобы. Следовательно, согласно статье 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, решение Арбитражного суда Республики Тыва от 11 октября 2013 года подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба административного органа - без удовлетворения.

В соответствии с частью 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Тыва от 11 октября 2013 года по делу N А69-2176/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

О.А. Иванцова

Судьи

Г.Н. Борисов Е.В. Севастьянова