Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 26 декабря 2013 г. N 08АП-7980/13

город Омск

26 декабря 2013 г.

Дело N А75-4298/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 19 декабря 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 декабря 2013 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ивановой Н.Е.,

судей Кливера Е.П., Рыжикова О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Михайловой Н.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-7980/2013) Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 11.07.2013 по делу N А75-4298/2013 (судья Фёдоров А.Е.), а также заявление Бюджетного учреждения Ханты-Мансийского автономного округа - Югры "Дирекция по эксплуатации служебных зданий"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре

о признании недействительными решения от 25.02.2013 N 02/МС-195/873 и предписания от 25.02.2013 N 17 по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции,

при участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, индивидуального предпринимателя Разбойниковой Елены Викторовны,

при участии в судебном заседании представителей:

от Бюджетного учреждения Ханты-Мансийского автономного округа - Югры "Дирекция по эксплуатации служебных зданий" - Якунин В.Н. (личность удостоверена паспортом гражданина Российской Федерации, по доверенности N 3521 от 15.11.2013 сроком действия по 31.12.2013);

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре - представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом;

от индивидуального предпринимателя Разбойниковой Елены Викторовны - представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом,

установил:

Бюджетное учреждение Ханты-Мансийского автономного округа - Югры "Дирекция по эксплуатации служебных зданий" (далее по тексту - БУ ХМАО-Югры "Дирекция по эксплуатации служебных зданий", Учреждение, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре (далее по тексту - Ханты-Мансийское УФАС России, Управление, антимонопольный орган, заинтересованное лицо).

В ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена индивидуальный предприниматель Разбойникова Елена Викторовна (далее по тексту - ИП Разбойникова Е.В., предприниматель, третье лицо).

Решением от 11.07.2013 по делу N А75-4298/2013 Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа-Югры признал решение антимонопольного органа от 25.02.2013 N 02/МС-193/871 и предписание от 25.02.2013 N 16 незаконными, как несоответствующие Федеральному закону от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции". Также суд первой инстанции взыскал с Ханты-Мансийского УФАС России в пользу БУ ХМАО-Югры "Дирекция по эксплуатации служебных зданий" 2000 руб. судебных расходов.

Не согласившись с указанным судебным актом, УФАС по ХМАО-Югре обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований в полном объёме, ссылаясь на нарушение судом первой инстанции норм материального права, а также неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела.

В обоснование апелляционной жалобы Ханты-Мансийское УФАС России указал, что заказчик в аукционной документации не учёл возможного снижения цены поставки ГСМ потенциальным участником аукциона, чьи АЗС расположены вне радиуса, указанного в аукционной документации, при котором увеличение объёма расходования ГСМ не приведет к увеличению расходования бюджетных средств. Поскольку БУ ХМАО-Югры "Дирекция по эксплуатации служебных зданий" в аукционной документации в части места поставки товара установлен территориальный радиус, согласно которому поставка осуществляется на АЗС, расположенных в г. Ханты-Мансийске в радиусе 2 км. от стояночных боксов "Заказчика", расположенных по ул. Шевченко, 49, потенциальные участники данного аукциона, чьи АЗС находятся в рамках указанного радиуса, по мнению подателя апелляционной жалобы, имеют преимущества по отношению к другим участникам аукциона, чьи АЗС находятся вне указанного радиуса, но в пределах города Ханты-Мансийска.

Податель апелляционной жалобы также обращает внимание, что в ходе заседания комиссии по рассмотрению дела N 02-06-417/2012 представители БУ ХМАО-Югры "Дирекция по эксплуатации служебных зданий" пояснили, что при формировании технического задания аукционной документации, расчетов, обосновывающих установление требования о том, что АЗС должны быть расположены в радиусе 2 км. от стояночных боксов "Заказчика", не производилось.

Кроме того, податель апелляционной жалобы указывает, что дело N А75-4297/2013 возбуждено по заявлению БУ ХМАО-Югры "Дирекция по эксплуатации служебных зданий" об оспаривании решения от 25.02.2013 N 02/МС-195/873 и предписания от 25.02.2013 N 17, в то время как суд первой инстанции обжалуемым решением удовлетворил иные требования Учреждения, признав незаконными решение антимонопольного органа от 25.02.2013 N 02/МС-193/871 и предписание от 25.02.2013 N 16, вынесенных по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 02-06-416/2012.

В представленном до начала судебного заседания отзыве БУ ХМАО-Югры "Дирекция по эксплуатации служебных зданий" просит оставить обжалуемое решение арбитражного суда без изменения как законное и обоснованное, а апелляционную жалобу антимонопольного органа - без удовлетворения.

До рассмотрения апелляционной жалобы по существу от ИП Разбойниковой Е.В. также поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором предприниматель просит жалобу Ханты-Мансийского УФАС России удовлетворить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных Учреждением требований в полном объёме.

В ходе судебного разбирательства в суде апелляционной инстанции апелляционная коллегия пришла к выводу о наличии основания для перехода к рассмотрению настоящего дела по правилам рассмотрения дела судом первой инстанции, предусмотренного пунктом 4 части 1, частью 3 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пунктом 27 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36.

Так, как следует из материалов дела, по настоящему делу БУ ХМАО-Югры "Дирекция по эксплуатации служебных зданий" обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа-Югры с заявлением об оспаривании ненормативных правовых актов УФАС по ХМАО-Югре, а именно: решения N 02/МС-195/873 от 25.02.2013 и предписания N 17 от 25.02.2013, вынесенных в рамках антимонопольного дела N 02-06-417/2012, возбужденного приказом от 27.12.2012 N 1581.

В просительной части заявления Учреждение просит суд первой инстанции признать недействительными решение N 02/МС-195/873 от 25.02.2013 и предписание N 17 от 25.02.2013 (т. 1, л.д. 8). Также в просительную часть заявления включен абзац, в котором Учреждение просит признать недействительными решение антимонопольного органа от 25.02.2013 N 02/МС-193/871 и предписание от 25.02.2013 N 16 (т. 1, л.д. 9).

При этом в тексте заявления приведены доводы только относительно несогласия с решением N 02/МС-195/873 от 25.02.2013 и предписанием N 17 от 25.02.2013, вынесенными Управлением по результатам рассмотрения антимонопольного дела N 02-06-417/2012 о нарушении антимонопольного законодательства. К заявлению Учреждением приложены копии оспариваемых ненормативных правовых актов: решение N 02/МС-195/873 от 25.02.2013 и предписание N 17 от 25.02.2013 (т. 1, л.д. 12, 19).

В заседании суда апелляционной инстанции по рассмотрению апелляционной жалобы Ханты-Мансийского УФАС России на указанное выше решение арбитражного суда представитель Учреждения подтвердил, что в рамках настоящего дела было заявлено только одно требование.

Из определения Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 27.05.2013 о принятии заявления к производству (т. 1, л.д. 1) и определения от 10.06.2013 о назначении дела к судебному разбирательству (т. 3, л.д. 41) также следует, что судом первой инстанции принято к производству и назначено к рассмотрению в судебном заседании заявление Учреждения о признании недействительными решения N 02/МС-195/873 от 25.02.2013 и предписания N 17 от 25.02.2013.

Более того, как следует из определения Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 10.06.2013 по делу N А75-4298/2013 (т. 3 л.д. 39), судом первой инстанции заявителю было отказано в объединении в одно производство дела N А75-4298/2013 и дела N А75-4297/2013, в рамках которого рассматривалось заявление о признании недействительными решения антимонопольного органа от 25.02.2013 N 02/МС-193/871 и предписания от 25.02.2013 N 16.

Между тем, как следует из обжалуемого судебного акта по настоящему делу, Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры рассмотрел требование Учреждения о признании недействительными решения от 25.02.2013 N 02/МС-193/871 и предписания от 25.02.2013 N 16 и признал незаконными указанные ненормативные правовые акты.

При этом из материалов дела не усматривается, что заявителем в соответствии со статьёй 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации был изменен предмет заявленных требований.

Таким образом, суд первой инстанции принял решение, не соответствующее заявленным требованиям, не рассмотрел по существу заявленное Учреждением требование о признании недействительными решения N 02/МС-195/873 от 25.02.2013 и предписания N 17 от 25.02.2013, что с учётом правовой позиции, изложенной в абзаце 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", является основанием для перехода к рассмотрению дела по правилам рассмотрения дела судом первой инстанции.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции при рассмотрении заявления БУ ХМАО-Югры "Дирекция по эксплуатации служебных зданий" по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, представитель Учреждения поддержал доводы и требования, изложенные в заявлении, просил решение N 02/МС-195/873 от 25.02.2013 и предписание N 17 от 25.02.2013, вынесенные в рамках антимонопольного дела N 02-06-417/2012, признать недействительными.

Ханты-Мансийское УФАС России и ИП Разбойникова Е.В., надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного заседания, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, ходатайства об отложении слушания по делу не заявили, в связи с чем суд апелляционной инстанции рассмотрел заявление Учреждения в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителей указанных лиц по имеющимся в деле доказательствам.

Рассмотрев материалы дела, заявление Учреждения, отзывы Ханты-Мансийского УФАС России и ИП Разбойниковой Е.В. на него, выслушав представителя Учреждения, присутствовавшего в судебном заседании, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

На основании поступившей жалобы ИП Разбойниковой Е.В. по поводу действий БУ ХМАО-Югры "Дирекция по эксплуатации служебных зданий" при проведении открытого аукциона на право заключения гражданско-правового договора на оказание услуг по заправке автотранспорта, тракторов и малой техники, Ханты-Мансийским УФАС России приказом от 27.12.2012 N 1581 возбуждено дело N 02-06-417/2012 по признакам нарушения антимонопольного законодательства.

Решением комиссии антимонопольного органа от 25.02.2013 N 02/МС-195/873 Учреждение признано нарушившим часть 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее по тексту - Закон о защите конкуренции) и в его адрес выставлено предписание от 25.02.2013 N 17 о недопущении нарушений вышеуказанных положений Федерального закона.

Полагая, что указанные решение и предписание не соответствуют закону, нарушают его права и законные интересы в сфере экономической деятельности, БУ ХМАО-Югры "Дирекция по эксплуатации служебных зданий" обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Изучив материалы дела, оценив доводы лиц, участвующих в деле, по существу спорного вопроса, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о наличии оснований для удовлетворения заявления БУ ХМАО-Югры "Дирекция по эксплуатации служебных зданий", исходя из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 41.1 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее по тексту также - Федеральный закон N 94-ФЗ) под открытым аукционом в электронной форме на право заключить контракт понимается открытый аукцион, проведение которого обеспечивается оператором электронной площадки на сайте в сети Интернет в порядке, установленном главой 3.1 Федерального закона N 94-ФЗ.

Частью 1 статьи 41.6 Федерального закона N 94-ФЗ установлено, что документация об открытом аукционе в электронной форме должна соответствовать требованиям, предусмотренным частями 1 - 3.2, 4.1 - 6 статьи 34 настоящего Федерального закона.

В частности, согласно части 2 статьи 34 Федерального закона N 94-ФЗ документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

Пунктом 4 части 4 статьи 41.5 Федерального закона N 94-ФЗ установлено, что в извещении о проведении открытого аукциона в электронной форме указываются предмет контракта с указанием количества поставляемого товара, объема выполняемых работ, оказываемых услуг, за исключением случая, если при проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключить контракт на выполнение технического обслуживания и (или) ремонта техники, оборудования, оказание услуг связи, юридических услуг невозможно определить необходимое количество запасных частей к технике, к оборудованию, объем работ, услуг.

Частью 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", нарушение которой вменено БУ ХМАО-Югры "Дирекция по эксплуатации служебных зданий", при проведении торгов установлен, в числе прочего, запрет на ограничение конкуренции между участниками торгов путём создания участнику торгов или нескольким участникам торгов преимущественных условий участия в торгах, в том числе путём доступа к информации.

Как следует из материалов дела, в документации об аукционе Учреждение определило требование к месту оказания услуг: отпуск ГСМ производится отдельными партиями на АЗС "Исполнителя" в городе Ханты-Мансийске. АЗС должны располагаться в радиусе 2 км. от стояночных боксов "Заказчика", расположенных по ул. Шевченко, 49.

При этом Ханты-Мансийское УФАС России полагает, что включение в документацию аукциона условия о том, что АЗС должны быть расположены в радиусе 2 км. от стояночных боксов "Заказчика", приводит к ограничению конкуренции путём создания участнику или нескольким участникам аукциона преимущественных условий участия в аукционе.

В силу части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на обоснование своих требований и возражений.

Данное требование Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации применительно к рассматриваемой категории арбитражных дел конкретизировано в части 5 статьи 200 данного Кодекса, согласно которой обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

В нарушение процитированных норм Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации антимонопольным органом не представлены доказательства вышеизложенного вывода, на котором базируются оспариваемые Учреждением ненормативные правовые акты.

В свою очередь, как следует из пояснений БУ ХМАО-Югры "Дирекция по эксплуатации служебных зданий", включение в Техническое задание и проект договора спорного требования о том, что АЗС должны располагаться в радиусе 2 км. от стояночных боксов "Заказчика", расположенных по ул. Шевченко, 49, обусловлено тем, что заказчик является бюджетным учреждением. Расходы на топливо для автомобилей могут быть произведены в ограниченном количестве и подлежат планированию наряду с иными расходами бюджетного учреждения. В то же время при нахождении АЗС за пределами радиуса 2 км. от стояночных боксов "Заказчика" Учреждение вынуждено будет тратить незапланированные денежные средства на топливо, необходимое для того, чтобы добраться до АЗС, осуществлять незапланированные траты.

Кроме того, как обоснованно указывает БУ ХМАО-Югры "Дирекция по эксплуатации служебных зданий", согласно условиям договора исполнителю не запрещено заключать договоры субподряда с другими операторами в целях предоставления топлива заказчику на необходимых АЗС.

При данных обстоятельствах оспариваемое решение Ханты-Мансийского УФАС России не может быть признано законным и обоснованным, что влечёт его признание недействительным.

Ссылка ИП Разбойниковой Е.В. в представленном отзыве на апелляционную жалобу на пункт 3.4 проекта договора, согласно которому Исполнитель имеет право привлекать соисполнителей для выполнения услуг по предмету договора по обязательному согласованию с Заказчиком при временной технической невозможности оказания услуг Исполнителем, никоим образом не опровергает изложенный вывод апелляционного суда, поскольку, по убеждению апелляционной коллегии, понятие соисполнителя по данному договору не тождественно понятию субподрядчика, о котором говорит заявитель, а равным образом данное условие договора не лишает предпринимателя права арендовать АЗС в пределах радиуса местонахождения, которое отвечает потребностям заказчика.

При этом включение в аукционную документацию определённого условия, обусловленного фактическими потребностями заказчика, не может быть расценено в качестве условия, необоснованно ограничивающего круг потенциальных участников торгов, только лишь в связи с тем, что конкретный участник такому условию не отвечает.

Что касается довода подателя апелляционной жалобы о возможном снижении цены поставки ГСМ потенциальным участником аукциона, чьи АЗС расположены вне радиуса, указанного в аукционной документации, что, как следствие, не приведёт к увеличению расходования бюджетных средств, то он также не может служить основанием для удовлетворения его требований, поскольку носит предположительный характер (не подкреплён, в свою очередь, какими-либо доказательствами, в частности, соответствующими расчётами).

В соответствии со статьёй 41 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" на основании решения комиссия выдает предписание. Предписание оформляется в виде отдельного документа для каждого лица, которому надлежит осуществить определенные решением действия в установленный предписанием срок, подписывается председателем комиссии и членами комиссии, присутствующими на заседании комиссии.

Поскольку оспариваемое предписание выдано на основании решения антимонопольного органа, которое признано недействительным, оно также не может быть признано законным.

При данных обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии оснований для удовлетворения заявленных БУ ХМАО-Югры "Дирекция по эксплуатации служебных зданий" требований в полном объёме.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение дела в суде первой инстанции в соответствии со статьёй 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на Ханты-Мансийское УФАС России.

Государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы, подлежащая уплате Ханты-Мансийским УФАС России, но от уплаты которой антимонопольный орган освобожден в силу подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации, не подлежит распределению.

На основании изложенного и руководствуясь абзацем 2 пункта 27 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", пунктом 6.1 статьи 268, пунктом 2 статьи 269, пунктом 4 части 4, частью 3 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 11.07.2013 по делу N А75-4298/2013 отменить.

Требования, заявленные Бюджетным учреждением Ханты-Мансийского автономного округа - Югры "Дирекция по эксплуатации служебных зданий", удовлетворить полностью.

Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре от 25.02.2013 N 02/МС-195/873 и предписание от 25.02.2013 N 17 признать недействительными, как несоответствующие Федеральному закону от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре в пользу Бюджетного учреждения Ханты-Мансийского автономного округа - Югры "Дирекция по эксплуатации служебных зданий" 2000 рублей судебных расходов.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.Е. Иванова

Судьи

Е.П. Кливер О.Ю. Рыжиков