Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 декабря 2013 г. N 20АП-7003/13

г. Тула

30 декабря 2013 г.

Дело N А68-11288/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 23.12.2013.

Постановление изготовлено в полном объеме 30.12.2013.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Каструба М.В., судей Капустиной Л.А. и Тимашковой Е.Н., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Радченко Е.А., при участии от истца - закрытого акционерного общества "Тульская нива" - представителя Афанасьева Е.Н. (доверенность от 27.11.2012), от ответчика - общества с ограниченной ответственностью "Росагротехкомплекс" - директора Мозгового П.А. (на основании решения); представителя Колотадзе А.Ш. (доверенность N 4 от 05.11.2013); представителя Королькова В.И. (доверенность N 1 от 05.11.2013); рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Росагротехкомплекс" на решение Арбитражного суда Тульской области от 28.08.2013 по делу N А68-11288/12 (судья Воронцов И.Ю.), принятое по исковому заявлению закрытого акционерного общества "Тульская нива" (ИНН 7132016546, ОГРН 1047102500455) к обществу с ограниченной ответственностью "Росагротехкомплекс" (ИНН 3662103243, ОГРН 1053600464620) о взыскании 4 500 000 руб., расторжении договора и обязании забрать переданный по договору товар, по встречному исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "Росагротехкомплекс" (ИНН 3662103243, ОГРН 1053600464620) к закрытому акционерному обществу "Тульская нива" (ИНН 7132016546, ОГРН 1047102500455) о взыскании 330 024 рублей 74 копеек, установил следующее.

Закрытое акционерное общество "Тульская нива" (далее - ЗАО "Тульская нива") обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Росагротехкомплекс" (далее - ООО "Росагротехкомплекс") о взыскании денежных средств в размере 4 500 000 рублей, расторжении договора N 04-04-12-РАТК от 04.04.2012 на поставку и организацию монтажных и пуско-наладочных работ, заключенного между ЗАО "Тульская нива" и ООО "Росагротехкомплекс" и обязании ООО "Росагротехкомплекс" забрать переданный по договору N 04 - 04 - 12 - РАТК от 04.04.2012 товар, а именно: нория НБ - 50 - 18, две нории НБ -50 - 09, сепаратор предварительной очистки МПО - 50, станция управления, комплект зернопроводов, комплект кабельно-проводниковой продукции (с учетом уточнения иска от 05.09.2013).

ООО "Росагротехкомплекс" предъявило в суд встречное исковое заявление к ЗАО "Тульская нива" о взыскании 330 024 рублей 74 копеек фактически понесенных затрат.

ЗАО "Тульская нива" заявлено об уточнении первоначальных исковых требований и об отказе от требования о признании договора N 04-04-12-РАТК от 04.04.2012 незаключенным в части подряда.

Суд первой инстанции на основании статьи 49 АПК РФ принял отказ от части иска и уточнение иска.

Отказ от иска (части исковых требований) в соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 150 АПК РФ является основанием для прекращения производства по делу. В связи с чем, производство по делу в части требования о признании договора N 04-04-12-РАТК от 04.04.2012 незаключенным в части подряда прекращено в связи с принятием судом области отказа от иска в этой части.

Решением Арбитражного суда Тульской области от 28.08.2013 договор N 04-04-12-РАТК от 04.04.2012 на поставку и организацию монтажных и пуско-наладочных работ, заключенный между ЗАО "Тульская Нива" и ООО "Росагротехкомплекс" расторгнут. С ООО "Росагротехкомплекс" в пользу ЗАО "Тульская Нива" взысканы денежные средства в сумме 4500000 рублей, а также расходы по оплате экспертизы в сумме 114 000 рублей. На ООО "Росагротехкомплекс" возложена обязанность забрать переданный по договору N 04-04-12-РАТК от 04.04.2012 товар, а именно: нория НБ-50-18, нория НБ-50-09, сепаратор предварительной очистки МПО-50, станция управления, комплект зернопродуктов, комплект кабельно-проводниковой продукции. Производство по делу в части требования о признании договора N 04-04-12-РАТК от 04.04.2012 года незаключенным в части подряда прекращено. В удовлетворении встречного иска отказано.

Не согласившись с указанным судебным актом, ООО "Росагротехкомплекс" обратилось в Двадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции от 28.08.2013 отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении ЗАО "Тульская Нива" полностью.

В обоснование жалобы заявитель указывает на неправильное применение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, а выводы, изложенные в решении суда не соответствующими фактическим обстоятельствам дела. Считает, что невыполнение обязательств по оплате товара со стороны ЗАО "Тульская нива" привело к срыву по вине заказчика предусмотренных договором сроков поставки, поскольку договор на поставку и организацию монтажных и пуско - наладочных работ, предусматривал оплату товара покупателем путем перечисления 100 % суммы договора. Указывает, что невозможность дальнейшего исполнения обязательств по договору для ответчика, явилось результатом отказа истца от согласования дополнительных технических заданий, им же самим поставленных перед подрядчиком. Считает, что оспариваемое решение суда приводит к неосновательному обогащению истца, поскольку ни в исковых требованиях, ни в судебном решении не упоминается о том, что согласно спорному договору ответчик поставил в адрес истца не две нории, а три нории: Нория НБ-50-18 - 1 шт. стоимостью 274039 рублей и Нория НБ-50-09 - 2 шт. стоимостью 417120 рублей (208560 рублей за 1 штуку). Считает, что судом не обоснованно и немотивированно было отклонено заявление о фальсификации доказательств и о назначении повторной экспертизы.

В заседании суда апелляционной инстанции представители ответчика поддержали доводы апелляционной жалобы.

Представитель истца возражал против доводов апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве, просил обжалуемое решение оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва не нее, заслушав представителей истца и ответчика, пояснения эксперта, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии оснований, для изменения обжалуемого судебного акта в силу следующего.

04 апреля 2012 года между ЗАО "Тульская нива" (заказчик) и ООО "Росагротехкомплекс" (поставщик) заключен договор N 04-04-12-РАТК на поставку и организацию монтажных и пуско-наладочных работ, согласно которому поставщик обязуется передать, а заказчик принять и оплатить комплект машин, узлов, конструкций для зерноочистительного агрегата ЗАВ, в дальнейшем именуемые товар, в ассортименте, в количестве и по ценам в соответствии с Приложением N1, являющимся неотъемлемыми частями настоящего договора, а также поставщик обязуется организовать и осуществить, а покупатель/заказчик принять и оплатить, в количестве и по ценам в соответствии с приложением N 2, монтажные и пуско-наладочные работы зерноочистительного агрегата ЗАВ, расположенном на территории д. Ольхи, Плавского района, Тульской области, именуемом в дальнейшем объект.

Согласно пунктам 2.1 - 2.2 указанного договора качество поставляемого по настоящему договору товара должно соответствовать техническим условиям завода изготовителя.

Ремонтные и пуско-наладочные работы осуществляются поставщиком в соответствии с установленными нормами, технической документацией, заданиями и требованиями заказчика.

В соответствии с пунктом 3.1 договора цены товара и стоимость работ с учетом расходных материалов и изготовления вспомогательных конструкций указаны в приложениях к настоящему договору.

Согласно пункту 3.3 сумма договора составляет 6 233 145 рублей.

В силу пункта 3.4 договора оплата товара производится покупателем путем перечисления 100% суммы договора на расчетный счет продавца, в течение 10 (десяти) банковских дней с момента подписания настоящего договора, но не позднее 10 июля 2012 года.

Согласно пункту 4.1 договора отгрузка товара осуществляется в течение 30 (тридцати) рабочих дней поставщиком при надлежащем соблюдении заказчиком сроков и порядка осуществления платежей по настоящему договору и подтвержденных поступлением денежных средств на расчетный счет поставщика.

Доставка товара осуществляется транспортом заказчика и за его счет или иным вариантом по дополнительному согласованию сторон. Ответственность за сохранность, комплектность и соблюдение иных параметров товара в период транспортировки ложится на покупателя/заказчика, как на перевозчика (п. 4.2 договора).

Пунктом 4.3 договора предусмотрено, что монтажные и пуско-наладочные работы по настоящему договору поставщик обязан начать в соответствии с согласованным сроком начала работ, при условии получения поставщиком оплаты всей суммы настоящего договора и предоставления заказчиком для монтажа зерноочистительной машины Petkus U-12 2.4 (c вентилятором, циклоном, комплектом переходников), блока триерного Petkus-236А. Расчетный срок проведения работ 55 дней.

Согласно спецификации N 1 (Приложение N 1 к договору N 04-04-12-РАТК от 04.04.2012), подписанной сторонами, стоимость товара, а именно: нории НБ - 50 - 18, двух норий НБ -50 - 09, сепаратора предварительной очистки МПО - 50, станции управления, комплекта зернопроводов, комплекта кабельно-проводниковой продукции, составляет 1 465 453 рубля.

Во исполнение обязательств по вышеназванному договору ЗАО "Тульская нива" произвело предоплату платежным поручением N 9743 от 09.07.2012 года в размере 4500000 рублей.

Поставка товара производилась ООО "Росагротехкомплекс" 22 и 28 августа 2012 года, то есть с нарушением срока, установленного п. 4.1 договора N 04-04-12-РАТК от 04.04.2012 (должна быть произведена в срок до 20.08.2012 года).

17.10.2012 ЗАО "Тульская нива" направило в адрес ООО "Росагротехкомплекс" предарбитражное требование о расторжении договора N 04-04-12- РАТК от 04.04.2012 и возврате перечисленной предоплаты в сумме 4 500 000 рублей в течение пяти дней с момента получения настоящей претензии. Данное требование было получено ООО "Росагротехкомплекс" 29.10.2012, что подтверждается сведениями, содержащимися на сайте Почты России в разделе "Отслеживание почтовых отправлений".

ООО "Росагротехкомплекс" посчитав обязательства исполненными, направило в адрес ЗАО "Тульская нива" письмо N 19/10-12 от 19 октября 2012 года, в котором предложило последнему подписать акты N1 от 14.08.2012, N2 от 22.08.2012 и N3 от 28.08.2012.

Рассмотрев представленные ООО "Росагротехкомплекс" акты N 1 от 14.08.2012, N 2 от 22.08.2012 и N 3 от 28.08.2012, ЗАО "Тульская нива" в письме исх. N 55 от 26.11.2012 сообщило о своем несогласии с данными документами и об отсутствии каких-либо оснований для их подписания, поскольку приведенные в документах монтажные работы не осуществлялись, и повторно потребовало возвратить перечисленные денежные средства.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения ЗАО "Тульская нива" в суд с настоящим иском.

Возникшие между сторонами отношения регулируются главой 30 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), определяющей отношения по договору поставки, а также главой 37 ГК РФ, определяющей отношения по договору подряда.

Статьями 309 и 310 ГК РФ предусмотрено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Согласно статье 506 ГК РФ по договору поставки поставщик - продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

В соответствии со статьей 516 ГК РФ покупатель оплачивает поставляемые товары с соблюдением порядка и формы расчетов, предусмотренных договором поставки. Если соглашением сторон порядок и форма расчетов не определены, то расчеты осуществляются платежными поручениями.

В силу статьи 523 ГК РФ односторонний отказ от исполнения договора поставки (полностью или частично) или одностороннее его изменение допускаются в случае существенного нарушения договора одной из сторон (абзац четвертый пункта 2 статьи 450). Нарушение договора поставки поставщиком предполагается существенным в случаях: поставки товаров ненадлежащего качества с недостатками, которые не могут быть устранены в приемлемый для покупателя срок; неоднократного нарушения сроков поставки товаров.

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии со статьей 711 ГК РФ заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок.

В силу пункта 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Согласно пункту 1 статьи 754 ГК РФ подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за не достижение указанных в технической документации показателей объекта строительства, в том числе таких, как производственная мощность предприятия.

В силу подпункта 1 пункта 2 статьи 450 ГК РФ расторжение договора по требованию одной из сторон возможно по решению суда при существенном нарушении договора другой стороной. Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

С учетом положений ст.ст. 506, 523 ГК РФ, п. 4.1 договора N 04-04-12 РАТК от 04.04.2012, несоблюдение поставщиком сроков поставки товара является существенным нарушением договора на поставку и организацию монтажных и пуско-наладочных работ.

Факт нарушения срока поставки товара (20.08.2012) по договору N 04-04-12 РАТК от 04.04.2012, подтверждается не принятыми заказчиком актами N 2 и N 3, датированными 22.08.2012 и 28.08.2012.

Согласно пункту 5 статьи 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Для определения соответствия фактически выполненного объема работ объему, указанному в акте выполненных работ N 2 от 22.08.2012, соответствия качества выполненных работ, указанных в акте выполненных работ N 2 от 22.08.2012, обязательным строительным нормам и правилам, соответствия качества поставленного оборудования, а именно: нории НБ - 50 - 18, двух норий НБ -50 - 09, сепаратора предварительной очистки МПО - 50, станции управления, обязательным нормам и стандартам, предъявляемым к подобному оборудованию с учетом хранения оборудования на открытых площадках, незащищенных от погодных и температурных воздействий, в течение осеннего, зимнего и весеннего сезонов, суд первой инстанции по ходатайствам сторон назначил по делу судебную экспертизу. Производство экспертизы суд поручил экспертам Еськиной И.П. и Головскому А.П. ООО "Тульский Центр Независимых Экспертиз "Эксперт Групп".

Согласно выводам экспертного заключения N 749-13 от 14.06.2013 фактически выполненный объем работ не соответствует объему работ, указанному в акте N 2 от 22 августа 2012 года. Выполненный объем работ фактически соответствует объему работ в сумме 2 195 015 рублей. Качество выполненных работ, указанных в акте выполненных работ N 2 от 22.08.2012 года не соответствует обязательным требованиям строительных норм и правил: СНиП 2.02.01-83; СНиП 3.03.01-87; СП 16.13330-2011; СНиП 2.03.11-85. Качество поставленных норий не соответствует договору N 04-04-12-РАТК от 04.04.2012 и п.п. 2.1 и 5.3, ГОСТ 26582-85, ГОСТ 2036-77, требованиям ПБ 14-568-03 "Правила промышленной безопасности для взрывоопасных производственных объектов хранения, переработки и использования растительного сырья", руководящему документу РД 14-586-03, утвержденного постановлением Госгортехнадзора России от 05.06.2003 г. N 53. Проведенные замеры и расчеты предъявленных норий показывают, что по своей производительности они составляют 7,7 т/ч, что не соответствуют приложению N 1, спецификации N 1 к договору N 04-04-12-РАТК от 04.04.2012 для производительности 50 т/ч, даже с увеличением скорости движения конвейерных лент, которое не возможно из-за не соблюдения требований правил промышленной безопасности ПБ 14-586-03. Поставленные узлы норий имеют механические дефекты и нарушения лакокрасочного покрытия, приведенные в п. 7 исследовательской части настоящего заключения эксперта. Приводные электродвигатели, требуют проверки изоляции обмоток, по причине хранения их на открытой площадке, незащищенных от воздействия погодных и температурных воздействий, которое является нарушением требования ГОСТ 26582-85. Машина предварительной очистки зерна МПО-50 установлена на открытой площадке. Внутренняя поверхность изделия подвержена коррозии и была поставлена в таком состоянии, что является нарушением требований ГОСТ 26582-85. При этом наружная окрашенная поверхность изделия обеспечивает коррозионную стойкость. МПО-50 не соответствует договору N 04-04-12-РАТК от 04.04.2012 г. На станции управления отсутствует информация об изготовителе в нарушение положений договора N 04-04-12-РАТК п. 2.1 и 5.3. На комплекте зернопроводов фланцы изделий и внутренняя поверхность подвержены коррозии, что не соответствует ГОСТ 26582-85. Дефект имеет производственный характер. Все перечисленное поставленное оборудование не соответствует договору N 04-04-12-РАТК и ГОСТ.

Экспертом также сделан вывод о том, что поставленные ответчиком нории по своим техническим характеристикам не соответствуют условиям договора поставки, поскольку не обеспечивают производительность 50 т/ч, что требуется по условиям поставки.

Опрошенный в судебном заседании апелляционной инстанции эксперт Головской А.П. подтвердил выводы экспертного заключения. Дополнительно пояснил, что в ходе экспертного исследования на поставленном оборудовании были установлены характерные признаки того, что указанное оборудование было в употреблении ранее и не является вновь изготовленным.

Выводы экспертного заключения являются ясными, полными и обоснованными, исследовательская часть мотивированной, в связи с чем суд первой инстанции обоснованно принял экспертное заключение в качестве доказательства по делу.

Таким образом, работы по договору N 04-04-12-РАТК от 04.04.2012 ООО "Росагротехкомплекс" были выполнены некачественно и не в полном объеме, качество товара не соответствует договору N 04-04-12-РАТК от 04.04.2012, ГОСТам и требованиям ПБ, товар не поставлен заказчику в срок до 20.08.2012.

В соответствии пунктом 3 статьи 723 ГК РФ, если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

В силу части 2 статьи 715 ГК РФ, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Согласно пункту 2 статьи 452 ГК РФ требование об изменении или о расторжении договора может быть заявлено стороной в суд только после получения отказа другой стороны на предложение изменить или расторгнуть договор либо неполучения ответа в срок, указанный в предложении или установленный законом либо договором, а при его отсутствии - в тридцатидневный срок.

Факт соблюдения досудебного порядка расторжения договора подтверждается направленным 17.10.2012 ЗАО "Тульская нива" в адрес ООО "Росагротехкомплекс" предарбитражным требованием с предложением о расторжении договора N 04-04-12-РАТК от 04.04.2012, полученным ООО "Росагротехкомплекс" 29.10.2012.

Ввиду отсутствия доказательств выполнения ответчиком обязательств по договору N 04-04-12-РАТК от 04.04.2012 в предусмотренный срок, выполнение работ и поставки товара надлежащего качества, поставки оборудования которое заведомо не могло достичь указанных в технической документации показателей объекта строительства и не обладало свойствами указанными в договоре, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о существенном нарушении ООО "Росагротехкомплекс" условий договора и удовлетворил требование ЗАО "Тульская нива" о его расторжении.

Для правомерного удержания денежных средств, перечисленных в счет предоплаты по договору подряда, является выполнение работ с надлежащим качеством. Некачественное выполнение работ с отступлением от строительных норм и правил, а также поставки товара не соответствующего условиям договора не подлежит оплате.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно удовлетворил требование ЗАО "Тульская нива" о взыскании с ООО "Росагротехкомплекс" денежных средств в сумме 4 500 000 рублей, перечисленных в счет предоплаты за выполнение работ по договору N 04-04-12-РАТК от 04.04.2012.

С учетом ассортимента и количества товара на поставку и организацию монтажных и пуско-наладочных работ определенных в Спецификации N 1 (Приложение N 1) к договору, суд апелляционной инстанции считает правильным изменить решение суда первой инстанции обязав ООО "Росагротехкомплекс" забрать переданный по договору N04-04-12-РАТК от 04 апреля 2012 года товар, а именно: нория НБ-50-18, две нории НБ-50-09, сепаратор предварительной очистки МПО-50, станция управления, комплект зернопроводов, комплект кабельно-проводниковой продукции.

ООО "Росагротехкомплекс" заявлены встречные исковые требования к ЗАО "Тульская нива" о взыскании фактически понесенных затрат в сумме 330 024 рублей 74 копеек. Суд первой инстанции отказывая в удовлетворении встречных исковых требований обоснованно исходил из того, что работы, произведенные ООО "Росагротехкомплекс", являются некачественными и не позволяют ЗАО "Тульская нива" продолжить собственными силами монтаж конструкций для зерноочистительного агрегата ЗАВ и осуществить его дальнейшую эксплуатацию. При этом достижение технических характеристик объекта строительства требованиям договора заведомо невозможно ввиду поставки ответчиком оборудования не соответствующего требуемым характеристикам.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны пропорционально удовлетворенным исковым требованиям.

Поскольку судом области были полностью удовлетворены исковые требования ЗАО "Тульская нива", суд первой инстанции правомерно отнес расходы по оплате судебной экспертизы в сумме 114000 рублей на ООО "Росагротехкомплекс".

Суд апелляционной инстанции отклоняет довод заявителя жалобы о необоснованности отказа суда первой инстанции по заявленному ответчиком ходатайству о проведении повторной экспертизы.

Согласно пункту 2 статьи 87 АПК РФ в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Экспертное заключение ООО "Тульский Центр Независимых Экспертиз "Эксперт Групп" от 14.06.2013 N 749-13 содержит конкретные и исчерпывающие ответы на вопросы, поставленные перед экспертами судом, является ясным и полным, в связи с чем оснований для назначения по делу повторной экспертизы не имеется.

Возражения ООО "Росагротехкомплекс" по экспертизе сводятся к несогласию с мнением экспертов, а также установлению в выводах экспертизы каких-либо противоречий и неточностей. Однако, имеющиеся в экспертизе незначительные неточности и погрешности не влияют на правильность выводов экспертизы в целом и не дают оснований для признания экспертизы порочным доказательством.

Приведенные заявителем доводы по недостаточной квалификации экспертов не принимаются судом апелляционной инстанции поскольку оба эксперта имеют высшее техническое образование, а исследуемый объект строительства явно не относится к группе особо сложных механизмов состояние, комплектность и принцип работы которого не могут установить специалисты привлеченные в качестве экспертов.

Позиция ответчика о том, что эксперты применяли при экспертном исследовании приборы которые не прошли соответствующую поверку отклоняется судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

Из представленных в дело свидетельств имеет исправление свидетельство о поверке толщиномера ручного (т.8, л.д. 157) в графе, "действительно до 27.09.2013". Однако, помимо указанной даты на свидетельстве имеется дата проведения поверки 27.09.2012, что с учетом требований по периодичности проверок 1 год подтверждает действительность поверки до 27.09.2013.

Довод жалобы о том, что эксперты не имели должной квалификации для использования при экспертном исследовании приборов: толщиномер, твердомер, не принимается судом апелляционной инстанции поскольку указанные приборы имеют инструкцию по применению и для специалистов имеющих высшее техническое образование для их применения не требуется прохождения какого-либо специального обучения либо получения сертификата на право использования.

В связи с вышеизложенным судебная коллегия не находит оснований для удовлетворения заявленного ООО "Росагротехкомплекс" в суде апелляционной инстанции ходатайства о назначении по делу повторной экспертизы.

Суд апелляционной инстанции отклоняет довод заявителя жалобы о необоснованности отклонения судом первой инстанции заявления о фальсификации доказательств в силу следующего.

Согласно статье 161 АПК РФ лицо, участвующее в деле, может обратиться в арбитражный суд с заявлением в письменной форме о фальсификации доказательства, представленного другим лицом, участвующим в деле.

Согласно статье 40 АПК РФ лицами, участвующими в деле, являются: стороны; заявители и заинтересованные лица - по делам особого производства, по делам о несостоятельности (банкротстве) и в иных предусмотренных Кодексом случаях; третьи лица; прокурор, государственные органы, органы местного самоуправления, иные органы и организации, граждане, обратившиеся в арбитражный суд в случаях, предусмотренных АПК РФ.

Поскольку ООО "Росагротехкомплекс" заявило о фальсификации документов, представленных экспертом, который не является лицом, участвующим в деле, то у суда первой инстанции отсутствовали основания для удовлетворения данного заявления. По аналогичным основаниям судебная коллегия отказывает в удовлетворении заявления о фальсификации представленных экспертами доказательств, поданном ООО "Росагротехкомплекс" в суд апелляционной инстанции.

В связи с изложенным суд апелляционной инстанции отказывает в удовлетворении ходатайства ООО "Росагротехкомплекс" об обязании экспертов представить в суд подлинные документы о стаже работы, образовании, подтверждении прохождения лицензирования, сертификации, обучения.

Остальные доводы апелляционной жалобы не могут быть признаны обоснованными, так как, не опровергая выводов суда области, сводятся к несогласию с оценкой установленных судом обстоятельств по делу, что не может рассматриваться в качестве основания для отмены судебного акта.

Руководствуясь статьями 110, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тульской области от 28 августа 2013 года по делу N А68-11288/2012 изменить в части обязания общества с ограниченной ответственностью "Росагротехкомплекс" забрать переданный по договору N 04-04-12- РАТК от 04.04.2012 года товар.

Обязать общество с ограниченной ответственностью "Росагротехкомплекс" забрать переданный по договору N 04-04-12-РАТК от 04 апреля 2012 года товар, а именно: нория НБ-50-18, две нории НБ-50-09, сепаратор предварительной очистки МПО-50, станция управления, комплект зернопроводов, комплект кабельно-проводниковой продукции.

В остальной части оставить решение без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

М.В. Каструба

Судьи

Л.А. Капустина Е.Н. Тимашкова