Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 декабря 2013 г. N 17АП-14612/13

г. Пермь

30 декабря 2013 г.

Дело N А60-39286/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 25 декабря 2013 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 30 декабря 2013 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Назаровой В. Ю.

судей Крымджановой Д.И., Лихачевой А.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Леконцевым Я.Ю.,

при участии:

от истца Федеральное казенное предприятие "Пермский пороховой завод" : Золотарева Л.М. на основании доверенности N 04-162/12 от 13.09.2012, паспорта, Толстиков В.И. на основании доверенности N 04-218/13 от 19.11.2013, паспорта,

от ответчика ООО "Дочернее предприятие ОАО "МЗИК" - ООО "Гефест-40": Борисевич А.В. на основании доверенности N 5 от 15.11.2012, паспорта, Качковский В.М. на основании доверенности N 6 от 15.11.2012, паспорта, Соколов В.В. на основании доверенности N 4 от 15.11.2012, паспорта,

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

истца - Федерального казенного предприятия "Пермский пороховой завод"

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 30 сентября 2013 года

по делу N А60-39286/2012

принятое судьей Е.А. Куклевой

по иску Федерального казенного предприятия "Пермский пороховой завод" (ОГРН 1025901604156, ИНН 5908006119)

к обществу с ограниченной ответственностью "Дочернее предприятие ОАО "МЗИК" - ООО "Гефест-40" (ОГРН 1026605628686, ИНН 6663077538)

о взыскании задолженности по договору на изготовление и поставку товара,

установил:

федеральное казенное предприятие "Пермский пороховой завод" (далее - ФКП "Пермский пороховой завод", истец) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области к обществу с ограниченной ответственностью "Дочернее предприятие ОАО "МЗИК" - ООО "Гефест-40" (далее - ответчик) о взыскании основного долга в рамках договора N 11/2-115 от 08.04.2011 в размере 3 700 000 руб., указывая на то, что ответчиком изготовлена продукция, не соответствующая техническим требованиям чертежей, технической документации.

Определением от 28.12.2012 в рамках дела назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено Пермской торгово-промышленной палате. Определением от 12.03.2013 производство по делу возобновлено в связи с поступлением заключения Пермской торгово-промышленной палаты от 05.03.2013.

Определением от 23.04.2013 в рамках данного дела по ходатайству ответчика назначена дополнительная судебная экспертиза, проведение которой поручено ООО "Независимая экспертиза". Определением от 23.09.2013 в связи с поступлением заключения ООО "Независимая экспертиза" производство по делу возобновлено.

В судебном заседании 23.09.2013 экспертом Верхотурцевым В.А. даны пояснения по результатам проведенной экспертизы, поддержаны выводы экспертизы.

Ходатайство истца о проведении повторной экспертизы судом отклонено, в связи с тем, что суд не усмотрел оснований, предусмотренных в статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для проведения повторной экспертизы.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 30 сентября 2013 года (резолютивная часть от 23.09.2013, судья Е.А. Куклева) в удовлетворении исковых требований отказано. С ФКП "Пермский пороховой завод" в пользу ООО "Дочернее предприятие ОАО "МЗИК" - ООО "Гефест-40" взысканы судебные расходы по оплате экспертизы в размере 40 000 руб.

Истец, не согласившись с принятым решением, подал апелляционную жалобу, в доводах которой указал на то, что суд первой инстанции недостаточно полно исследовал представленные доказательства, в частности заключения экспертов. Истец, ссылаясь на инструкцию (ПИ) 1.4.75.200, находит выводы эксперта Верхотурцева необоснованными, указывая на то, что п. 10.6.7. инструкции предусматривает устранение дефектов сварных швов в изделиях, при этом из письма ответчика от 24.11.2011 следует, что произведена наплавка наружной поверхности для восстановления геометрии изделия, при этом, учитывая, что чертежи не содержат символов, предусматривающих проведение сварочных работ, в том числе наплавки, истец не согласен с выводом о том, что изготовленные изделия, с учетом их доработки методом наплавки соответствуют технической документации. По мнению истца, суд при вынесении решения, ссылаясь на заключение эксперта, а именно на выводы со ссылками на п. 2.2. ГОСТа 25054-81, руководствовался недостоверной информацией, содержащейся в заключении эксперта Верхотурцева В.А. N 8/151э-13. В том числе истец находит необоснованной ссылку на применение ГОСТов 977-88, 7350-77, поскольку данные ГОСТы предусматривают заварку дефектов заготовки, а не "корректировки изделия с помощью наплавки металла".

Со ссылками на п. 12.5. спорного договора, а также п. 2 ст. 721, п. 2 ст. 704, п. 5 ст. 723, ст. 716, 475 ГК РФ, а также на вывод, содержащийся в заключении N Б-2 о том, что наплавка металла с использованием сварочной проволоки СВ10Х16Н25АМ6 является устранением дефектов изделий - несоответствия размера изготовленного изделия размеру, указанному в конструкторской документации, полагает необоснованным отклонение возражений истца в части использования экспертом Верхотурцевым В.А. экспериментального образца, со ссылкой на неисполнение истцом обязанности по предоставлению на исследование оборудования, поскольку при назначении 23.04.2013 экспертизы ответчики заявили, что эксперт извещен о месте нахождения спорного оборудования и необходимости его выезда в г. Пермь, при этом вопрос о транспортировке шнеков не обсуждался и не ставился. В адрес истца эксперт письменных уведомлений о необходимости предоставления ему оборудования не направлял. Свою обязанность (о предоставлении для исследования спорного оборудования - шнеки) истец исполнил 06.05.2013.

Истец находит необоснованным отказ суда в назначении по делу повторной экспертизы, поскольку, по мнению истца, выводы в заключении, сделанные экспертом Верхотурцевым В.А. необоснованны. При этом, истцом указано со ссылками на "Прикладную механику" на то, что на представленных фотографиях микроструктуры сварного соединения (фото 18-20) четко видны границы наплавленного материала, полагает, что применение наплавки влияет на физические свойства металла.

Также истец не согласен с выводом суда о том, что письмо от 08.04.2011 N 333 не принимается, с учетом того, что переговоры сторонами в части возможности определения способа шнеков путем сварки 2-х отдельных частей проводились до заключения спорного договора поставки, поскольку договор заключен 08.04.2011 и письмо датировано также 08.04.2011, в связи с чем, по мнению истца, переговоры о способе изготовления шнеков проводились в рамках спорного договора. Кроме того, выданные паспорта на шнеки, не содержат сведения об использовании изготовителем материала (проволоки СВ10Х16Н25АМ6).

В судебном заседании представители истца полностью поддержали доводы апелляционной жалобы, также указали на то, что при назначении экспертизы 23.04.2013 была оглашена резолютивная часть определения, однако, в материалах дела имеется только определение от 23.04.2013, при этом, при оглашении резолютивной части судом указано на то, что перед экспертом будет поставлено 2 вопроса, при этом в определении сформулировано 3 вопроса. Также указали на то, что отсутствует аудиопротокол судебного заседания.

Просили решение суда отменить, исковые требования удовлетворить в полном объеме.

Ответчик, находя решение суда законным и обоснованным, представил письменный отзыв, в доводах которого указано на то, что все доводы истца надлежащим образом исследованы судом первой инстанции. Вопрос о качестве шнеков М13.11.00.70, М13.11.00.80 и соответствия их конструкторской документации исследован специализированными организациями, а также экспертом. Доводы истца опровергнуты, как голословные и бездоказательные. В ходе исследования, с привлечением специалистов различного профиля (технологов, конструкторов, металловедов) подтвердилось, что изделия изготовлены в соответствии с предоставленной документацией и соответствующими ГОСТами.

В судебном заседании представители ответчика поддержали доводы письменного отзыва, просили решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Истцом заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных документов: выписки из производственной инструкции ПИ 1.4.75-200, выписки из ГОСТа 25054-81, выписки из "Прикладной механики".

Рассмотрев с учетом требований ст. 65, 159, 268 АПК РФ указанное ходатайство, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его удовлетворения по следующим основаниям.

В силу ст. 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Согласно ч. 2 ст. 65 АПК РФ обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права.

Процессуальный закон обязывает лиц, участвующих в деле, раскрыть доказательства перед другими лицами, участвующими в деле, до начала судебного заседания.

Нормы ст. ст. 9, 65 АПК РФ призваны обеспечить состязательность и равноправие сторон и их право знать заблаговременно об аргументах и доказательствах друг друга до начала судебного разбирательства, которое осуществляет суд первой инстанции. И лишь в исключительных случаях (п. 2 ст. 268 АПК РФ) суд апелляционной инстанции принимает дополнительные доказательства.

Поскольку суд апелляционной инстанции признает, что истец о времени и месте судебных заседаний в суде первой инстанции был извещен надлежащим образом, следовательно, обладал возможностью заявить ходатайство о приобщении к материалам дополнительных доказательств, однако истцом указанное ходатайство не заявлено, в связи с чем суд апелляционной инстанции считает необходимым в удовлетворении ходатайства о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств истцу отказать, в связи с отсутствием оснований, предусмотренных ч. 2 ст. 268 АПК РФ (п. 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции").

Законность и судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, между ООО "Дочернее предприятие ОАО "МЗИК"- "Гефест-40" (поставщик) и ФКП "Пермский пороховой завод" (покупатель) заключен договор N 11/2-115 от 08.04.2011, по условиям которого поставщик обязался изготовить по конструкторской документации покупателя и поставить по указанным реквизитам, а покупатель обязался оплатить комплект оборудования в количестве и номенклатуре согласно спецификации, являющейся неотъемлемой частью договора.

Согласно спецификации N 1 к договору, ответчик должен был поставить в адрес истца шнеки М13.11.00.80 и М 13.11.00.70 в количестве 2 единиц, общей стоимостью 3 700 000 руб., срок поставки 10.06.2011.

Во исполнение условий договора истец перечислил в адрес ответчика предоплату в общей сумме 3 700 000 руб.

Поставка товара произведена по товарной накладной N 137 от 18.07.2011.

27.07.2011 истец обратился к ответчику с письмом N 11/5-206 о наличии отклонения от чертежа и требованием о направлении представителя предприятия для приемки поставленной продукции.

Письмом N 989 от 27.07.2011 ответчик ответил согласием. На основании достигнутой между сторонами договоренности шнеки были возвращены ответчику для доработки.

Письмами от 24.11.2011 N 1438 и 1449 ответчик известил истца о том, что при изготовлении шнеков М 13.11.00.70, М13.11.00.80, вследствие сбоя станка для восстановления геометрии изделий произведена наплавка наружной поверхности проволокой Св-10Х16Н25АМ6 ГОСТ 2246-70. Способ наплавки: полуавтоматической сваркой в среде смеси газов (95%Аr, 5% СО2) с предварительным подогревом изделия до 120 с.

28.11.2011 письмом N 11/2-266 истец известил ответчика о необходимости прибытия представителей ответчика для решения вопроса о приемке товара в связи с обнаружением наплавленного товара.

Письмом от 07.12.2011 N 1497 ответчик не согласился с решением истца о забраковке товара, ссылаясь на несоответствие продукции конструкторской документации и требованиям ГОСТа.

Указывая на отказ ответчика в добровольном порядке возвратить денежные средства за оборудование, которое, по мнению истца, не соответствует условиям договора, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении исковых требований, исходя из оценки доказательств в их совокупности, в том числе оценки представленных заключений экспертов пришел к выводу о том, что истцом не представлено надлежащих доказательств наличия в представленном ответчиком товаре существенных недостатков, свидетельствующих о невозможности использования его по назначению.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, заслушав в судебном заседании пояснения представителей сторон, суд апелляционной инстанции оснований для отмены судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы не установил.

Проанализировав условия договора N 11/2-115 от 08.04.2011, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что по своей правовой природе договор является смешанным, содержащим в себе элементы договора поставки оборудования (статья 506 Гражданского кодекса Российской Федерации), договора подряда (статья 702 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно части 3 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации к отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре.

В соответствии со ст. 506 ГК РФ по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Согласно ст. 516 ГК РФ покупатель оплачивает поставляемые товары с соблюдением порядка и формы расчетов, предусмотренных договором поставки.

Общие положения о подряде (параграф 1 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации) применяются к договорам подряда на выполнение проектных и изыскательских работ, если иное не установлено правилами Гражданского кодекса Российской Федерации о строительном подряде или о подряде на выполнение проектных и изыскательских работ (пункт 2 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно п. 1 ст. 469 ГК РФ продавец обязан передать покупателю товар, качество которого соответствует договору купли-продажи.

Пунктом 1 ст. 470 ГК РФ установлено, что товар, который продавец обязан передать покупателю, должен соответствовать требованиям, предусмотренным ст. 469 ГК РФ, в момент передачи покупателю, если иной момент определения соответствия товара этим требованиям не предусмотрен договором купли-продажи, и в пределах разумного срока должен быть пригодным для целей, для которых товары такого рода обычно используются.

В соответствии с п. 1 ст. 518 ГК РФ покупатель (получатель), которому поставлены товары ненадлежащего качества, вправе предъявить поставщику требования, предусмотренные ст. 475 ГК РФ.

В соответствии с п. 1 ст. 475 ГК РФ если недостатки товара не были оговорены продавцом, покупатель, которому передан товар ненадлежащего качества, вправе по своему выбору потребовать от продавца: соразмерного уменьшения покупной цены; безвозмездного устранения недостатков товара в разумный срок; возмещения своих расходов на устранение недостатков товара.

В силу п. 2 ст. 475 ГК РФ в случае существенного нарушения требований к качеству товара покупатель вправе по своему выбору: отказаться от исполнения договора купли-продажи и потребовать возврата уплаченной за товар денежной суммы либо потребовать замены товара ненадлежащего качества товаром, соответствующим договору.

В соответствии с п. 2 ст. 513 ГК РФ покупатель (получатель) обязан проверить количество и качество принятых товаров в порядке, установленном законом, иными правовыми актами, обязательными требованиями государственных стандартов, договором или обычаями делового оборота.

Согласно ст. 723 ГК РФ, в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок либо соразмерного уменьшения установленной за работу цены либо возмещения своих расходов на устранение недостатков.

Если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Статьей 523 ГК РФ предусмотрено, что односторонний отказ от исполнения договора поставки допускается в случае существенного нарушения договора другой стороной. Нарушения договора поставки поставщиком предполагается существенным в случае неоднократного нарушения сроков поставки товара (п. 2 ст. 523 ГК РФ).

Как установлено судом первой инстанции, из представленной сторонами технической документации (а также пояснений сторон) следует, что фактически стороны согласовали технические параметры спорного товара (размеры изделий). Документального подтверждения наличие специальных требований к изготовлению товара, в том числе указание на способ изготовления изделий со стороны заказчика не представлено (ст. 65 АПК РФ).

Суд, проанализировав представленные доказательства, оценив их в совокупности в порядке ст. 71 АПК РФ, пришел к верному выводу о том, что истцом не представлено надлежащих доказательств наличия в представленном ответчиком товаре существенных недостатков, свидетельствующих о невозможности использования его по назначению.

С целью проверки доводов сторон для определения соответствия поставленного оборудования условиям договора и нормативно-техническим требованиям по делу проведено две экспертизы.

В определении от 21.12.2012 перед экспертом поставлены следующие вопросы: 1) соответствуют ли изготовленные изделия - шнеки М13.11.00.70, М13.11.00.80 технической документации, представленной заказчиком, а именно чертежам М13.11.00.70, М13.11.00.80?; 2) допускается ли технологически возможность изготовления указанных изделий с применением сварочных работ (применение метода наплавки с использованием сварочной проволоки СВ10Х16Н25АМ6?; 3) является ли наплавка металла конструктивным элементом изделия, который должен быть указан в конструкторской документации?; 4) является ли наплавка наружной поверхности витков и посадочных мест изделий запланированной стадией производства изделия (шнека) либо установлением несоответствия размера изготовленного изделия размеру, указанному в конструкторской документации?; 5) каким образом применение наплавки при изготовлении изделия может повлиять на физические свойства основного металла, из которого изготавливаются изделия, и в целом технические характеристики изготовленного изделия (шнеков)?

При этом экспертом Пермской ТПП Перцовским В.Л. в заключении N Б-12 от 05.03.2013 сделаны следующие выводы: 1) шнеки не соответствуют требованиям чертежей по геометрическим параметрам (результатам входного контроля). Изготовлены с исправлением дефектов методом наплавки металла с использованием сварочной проволоки СВ10Х16Н25АМ6 без согласования с покупателем (пункт 12.5 договора); 2) технологическая возможность исправления дефектов методом наплавки металла с использованием сварочной проволоки может быть допущена при условии выполнения технологического процесса, обязательного проведения неразрушающего контроля, обеспечения прочности конструкции и совместимости материалом металл-вещество; 3) наплавка металла не является конструктивным элементом для изделия М13.11.00.70 и М13.11.00.80, в конструкторской документации не указана; 4) наплавка металла с использованием сварочной проволоки СВ10Х16Н25АМ6 является устранением дефектов изделия - несоответствия размера изготовленного изделия размеру, указанному в конструкторской документации. Исправление дефектов выполнено без согласования с покупателем; 5) применение наплавки при изготовлении изделия привело к изменению физико-механических свойств металла. Дать оценку возможного изменения технических характеристик шнеков не представляется возможным.

Вместе с тем, согласно заключению N Б-12 от 5.03.2013 Пермской ТПП: в результате осмотра шнеков установлено наличие на радиусных поверхностях реброд имеются поры, размером до 1,5 мм, дефектов типа трещин в зоне расположения наплава металла не обнаружено (п. 2.2.3.).

В связи с недостаточной ясностью и полнотой заключения экспертизы N Б-12 от 05.03.2013 ответчиком заявлено ходатайство о назначении дополнительной экспертизы, в связи с тем, что ответчик полагает, что экспертом допущена ошибка, которая заключается в том, что им не учтено, что доведение геометрических размеров изделия к требованиям чертежа произведено методом наплавления с последующей шлифовкой, однако, эксперт, не проводя геометрических замеров изделий, сделал вывод о несоответствии изделий чертежам на основании данных входного контроля, которые к моменту проведения экспертизы уже потеряли свою актуальность. В связи с чем, как указано ответчиком, исследование экспертом проведено не в полном объеме и в своем выводе эксперт руководствовался документом потерявшем свою актуальность. Пункт 12.5 спорного договора на данную ситуацию не распространяется, поскольку замены материалов и комплектующих, а также брака, в процессе изготовления изделий допущено не было. Применение наплавки металла соответствует ГОСТам 5632-72, 25054-84 (л.д. 102-104 т.1).

Согласно ч. 1 ст. 87 АПК РФ при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту.

Судом назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручено ООО "Независимая экспертиза". Согласно определению от 23.04.2013 на разрешение эксперта поставлены следующие вопросы: Соответствуют ли изготовленные изделия - шнеки М13.11.00.70, М13.11.00.80, с учетом их доработки методом наплавки, технической документации, предоставленной заказчиком, а именно чертежам М13.11.00.70, М13.11.00.80?; Каким образом применение наплавки при изготовлении изделия может повлиять на физические свойства основного металла, из которого изготавливаются изделия, и в целом технические характеристики изготовленного изделия (шнеков)? Возможна ли эксплуатация шнеков, изготовленных с применением метода наплавки и покрытием в дальнейшем фторопластом, в контакте со взрывоопасным веществом?

Из заключения эксперта ООО "Независимая экспертиза" В.А. Верхотурцева от 25.06.2013 следует, что:

- изготовление изделий способом наплавки (заварки) соответствует требованиям производственной инструкции (ПИ) 1.4.75-200 "Дуговая сварка в среде защитных газов конструкционных, нержавеющих и жаропрочных сталей и сплавов, а именно: пункт 10.6.7 допускает устранение несоответствий изготавливаемого изделия методом подварки с последующей механической обработкой, как на термически обработанном, так и не обработанном изделии,

- пункты 3.9, 3.10 ГОСТА 977-88 "Отливки стальные. Общие технические условия" допускает исправлять на отливках дефекты, снижающие прочность и работоспособность отливок, если нет других указаний в КД и НТД, - пунктом 2.2 ГОСТА 25054-81 "Поковки из коррозионно-стойких сталей и сплавов. Общие технические условия" установлено, что устранение несоответствия изготавливаемого изделия способом наплавки (заварки) не является ремонтом, а является коррекцией,

- при проведении визуального и капиллярного контроля установлено, что изготовленные изделия - шнеки с учетом их доработки методом наплавки соответствуют технической документации, представленной заказчиком, а именно: чертежам: М13.11.00.70, М 13.11.00.80, дефектов и трещин не обнаружено, выявленные в процессе визуального инструментального и капиллярного контроля дефекты в виде поверхностных пор (раковин) допустимы и соответствуют требованиям ГОСТов 977-88 "Отливки стальные. Общие технические условия", 7350-77 "Сталь толстолистовая коррозионно-стойкая, жаростойкая и жаропрочная. Технические условия,

- для ответа на второй и третий вопросы проведены лабораторные исследования на базе специализированной лаборатории металловедения завода и м. Калинина для чего изготовлен опытный образец (материал: лист 5 мм, сталь 20Х13 ГОСТ 5632-72, пл. 1228872 в состоянии поставки, присадочный материал - св 10Х16Н25АМ6. Сварка с подогревом до 200градусов цельсия.

В результате проведенного исследования экспертом сделаны выводы:

- изготовленные изделия - шнеки М 13.11.00.70 и М 13.11.00.80 с учетом их доработки методом наплавки соответствуют технической документации, представленной заказчикам, а именно чертежам М 13.11.00.70 и М 13.11.00.80,

- применение наплавки при изготовлении изделия не влияет на физические свойства основного металла, из которого изготавливаются изделия, и в целом на технические характеристики изготовленного изделия (шнеков),

- химический состав сварного шва не содержит элементов, запрещенных к применению с взрывоопасным веществом, следовательно, эксплуатация шнеков, изготовленных с применением метода наплавки и покрытием в дальнейшем фторопластом, в контакте с взрывоопасным веществом возможна.

Оценив представленные доказательства в их совокупности, в том числе представленные заключения экспертов (ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), учитывая, что первое заключение эксперта является не полном (в том числе, поскольку эксперт руководствовался документом, потерявшим актуальность), суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что изготовление шнеков с использованием способа корректировки изделия с помощью наплавки металла технологически возможен и предусматривается техническими правилами (ГОСТами: 977-88 "Отливки стальные. Общие технические условия", 25054-81 "Поковки из коррозионно-стойких сталей и сплавов. Общие технические условия"), при этом истцом не представлено надлежащих доказательств наличия в представленном ответчиком товаре существенных недостатков, свидетельствующих о невозможности использования его по назначению, что поставленное ему ответчиком оборудование не соответствует условиям договора, в нем имеются неустранимые недостатки и что в силу ст. 475 Гражданского кодекса Российской Федерации у него возникло право на отказ от исполнения договора и возврат уплаченных за товар денежных средств.

Суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о том, что заключение эксперта Верхотурцева В.А. является допустимым и относимым доказательством, поскольку оно соответствует требованиям статей 82, 83, 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в нем содержатся ясные и полные ответы на поставленные судом вопросы.

В материалах дела имеются документы, подтверждающие компетентность эксперта, его квалификацию, наличие необходимых знаний и опыта, необходимых для проведения экспертизы.

При проведении экспертизы экспертом использованы данные, представленные сторонами и имеющиеся в материалах дела, эксперт лично участвовал в осмотре спорного оборудования. При этом в соответствии со ст. 75 АПК РФ, заключение эксперта является письменным доказательством по делу.

Суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении ходатайства о назначении повторной экспертизы, сделал верный вывод о том, что основания для того, чтобы ставить под сомнение результаты экспертизы, отсутствуют, поскольку экспертом приведено правовое и техническое обоснование своих выводов. Выводы полные и ясные.

В соответствии с ч. 2 ст. 87 АПК РФ в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Учитывая, что экспертиза экспертом Верхотурцевым В.А. проведена полно, экспертом даны полные ответы на поставленные вопросы, каких-либо неустранимых противоречий не выявлено, заключение оформлено в соответствии с нормами закона, основания для назначения повторной экспертизы у суда отсутствовали. Более того, назначение повторной экспертизы является правом, а не обязанностью суда.

В связи с изложенным выше, заключение эксперта Верхотурцева В.А. судом первой инстанции обоснованно признано соответствующим закону.

Таким образом, оснований для назначения повторной экспертизы не установлено, поэтому, вопреки доводам жалобы судом первой инстанции правомерно отказано в ходатайстве истца о назначении повторной экспертизы.

Доводы в части несогласия с заключением эксперта Верхотурцева В.А. по существу сводятся к переоценке доказательств, в жалобе истец фактически дают иную оценку спорным обстоятельствам, предлагая свой вариант по поставленным вопросам, в то время как выводы эксперта, предупрежденного об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, являются мнением профессионала, обладающего специальными познаниями в определенной сфере деятельности. Иного ответчиками в нарушении ст. 65 АПК РФ не доказано.

Заключение эксперта является одним из доказательств по делу и исследуется наряду с другими доказательствами (ст. ст. 64, 82, 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Заключение эксперта Верхотурцева В.А. в силу ст. ст. 64, 67, 68, 71, 82, 86 АПК РФ обоснованно принято судом первой инстанции в качестве надлежащего доказательства по делу и оценено наряду с другими доказательствами (ст. 71 АПК РФ).

При этом, учитывая, что судом была назначена дополнительная экспертиза в порядке ст. 87 АПК РФ, именно выводы, эксперта Верхотурцева В.А. являются полными, поскольку данная экспертиза назначалась в связи с неполнотой и не ясностью первого заключения.

Сведения, содержащиеся в экспертном заключении, сделанной Верхотурцевым В.А., документально ответчиком не опровергнуты (ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Кроме того, апелляционный суд считает необходимым отметить, что оценивать существо приведенных экспертом аргументов суд не имеет возможности по причине отсутствия специальных познаний, в связи с чем, в компетенцию суда входит оценка соответствия заключения эксперта нормам закона, а также установления наличия требуемой квалификации эксперта.

Метод наплавки металла, который применялся для окончательной доработки изделия, положениями технической документации не запрещен в связи с чем соответствующие доводы истца подлежат отклонению, как противоречащие выводам эксперта, представленным материалам дела.

Доводы по поводу несогласия истца с использованием экспертом экспериментального образца по мотиву того, что истцом не предоставлены для лабораторного испытания спорные шнеки, в нарушение возложенной обязанности, согласно определению от 23.04.2013, не принимаются апелляционным судом, поскольку доказательства возможности проведения испытания по месту нахождения оборудования истцом не представлены, при этом, представитель истца пояснил в судебном заседании суда апелляционной инстанции о том, что эксперт обращался в адрес истца по телефону о необходимости предоставления шнеков эксперту, однако, данный вопрос, несмотря на указание суда первой инстанции в определении суда от 23.04.2013 о возложении на истца обязанности по представлению для исследования экспертам спорного оборудования - шнеки (пункт 6), не разрешен истцом, необходимые меры для предоставления эксперту шнеков не предприняты. При этом доказательств отсутствия такой возможности в порядке ст. 65 АПК РФ не представлено.

Правомерно, вопреки доводам жалобы со ссылками на то, что спорный договор датирован 08.04.2011, отклонены судом первой инстанции ссылки истца на письмо от 08.04.2011 N 333, поскольку из текста указанного письма следует, что до заключения договора поставки сторонами проводились переговоры в части возможности определения способа изготовления шнеков путем сварки из 2-х отдельных частей. Однако, к указанному соглашению стороны не пришли. Иного не доказано (ст. 65 АПК РФ).

С учетом выводов эксперта Верхотурцева В.А., подлежат отклонению доводы о нарушении ответчиком п. 12.5. договора, как противоречащие фактическим обстоятельствам по делу, установленным экспертом.

Доводы истца со ссылками на несоответствие текста определения от 23.04.2013, оглашенному в судебном заседании подлежат отклонению, поскольку определение от 23.04.2013 в установленном законом порядке не обжаловано, не отменено. Указанное определение размещено в "Картотеке арбитражных дел" в открытом доступе (дата публикации 24.04.2013, 16.42.26 МСК). Доказательства отсутствия возможности обжаловать данное определение, в частности высказать несогласие с установленной судом обязанности для истца по представлению для исследования экспертам спорного оборудования - шнеки, а также по поводу поставленных перед экспертом вопросов, не представлены.

Вопреки доводам истца, заявленным в судебном заседании, в материалах дела имеются аудиопротоколы (л.д. 89 том. 2), кроме того, апелляционным судом установлено наличие, в том числе аудиопротокола от 23.09.2013 на сервере Арбитражного суда Свердловской области.

Выводы суда первой инстанции основаны на полном, всестороннем, объективном и непосредственном исследовании всех представленных доказательств в соответствии с требованиями статьи 71 АПК РФ, доводы апелляционной жалобы направлены на переоценку правильно установленных судом первой инстанции обстоятельств дела и подтверждающих данные обстоятельства доказательств. Апелляционная жалоба не содержит доводов, которые опровергали бы выводы суда первой инстанции по существу спора и являлись бы основаниями для удовлетворения апелляционной жалобы.

Таким образом, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не имеется, решение Арбитражного суда Свердловской области от 30 сентября 2013 года является законным и обоснованным, принято в соответствии с нормами материального и процессуального права, отмене не подлежит.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ судебные расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы относятся на заявителя.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 30 сентября 2013 года по делу N А60-39286/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

В.Ю.Назарова

Судьи

А.Н.Лихачева Д.И.Крымджанова