Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 31 декабря 2013 г. N 03АП-2399/13

г. Красноярск

31 декабря 2013 г.

Дело N А33-10189/2011

Резолютивная часть постановления объявлена "25" декабря 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен "31" декабря 2013 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Бабенко А.Н.

судей: Белан Н.Н., Магда О.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Астаховой А.И.

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью "Региональная Строительная Компания": Ташкинов С.С, представитель по доверенности N 03/13 от 05.03.2013 N 03/13, Батура И.А., представитель по доверенности N 5/13 от 27.05.2013,

от общества с ограниченной ответственностью "АНКОР-М": Сысоев В.А., представитель по доверенности от 08.02.2013, Самозванцева П.В., представитель по доверенности N 24/2012-11 от 04.09.2012, директор Кожуркин А.И,

эксперт Иванова О.Н.,

эксперт Колмаков А.Н.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "АНКОР-М", ООО "Региональная Строительная Компания"

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от "20" марта 2013года по делу N А33-10189/2011, принятое судьей Трубачевым И.Г.

установил:

общество с ограниченной ответственностью "АНКОР - М" (далее - истец, ООО "АНКОР - М") (ИНН 2463039520, ОГРН 1022402127516) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Региональная Строительная Компания" (далее - ООО - "Региональная Строительная Компания", ответчик) (ИНН 2465108963, ОГРН 1072465001476) о взыскании 3 418 216 рублей 70 копеек неосновательного обогащения по договору субподряда от 07.09.2009 N 204, 266 767 рублей 92 копеек суммы долга по дополнительным соглашениям к указанному договору.

Исковое заявление принято к производству суда. Определением от 27.06.2011 возбуждено производство по делу.

В судебном заседании 08.09.2011 судом принято уменьшение размера исковых требований до взыскания с ответчика 3 418 146 рублей 68 копеек неосновательного обогащения, 266 767 рублей 92 копеек задолженности по дополнительным соглашениям к договору подряда.

Определением от 03.10.2011 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне ответчика привлечено Федерального бюджетное учреждение "Кадастровая палата" по Красноярскому краю.

Определениями от 07.11.2011 по делу назначена строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено экспертам ОАО "Красноярский ПромстройНИИпроект", производство по делу приостановлено до получения экспертного заключения - до 26.12.2011.

Определением от 17.02.2012 производство по делу возобновлено.

В связи с непредставлением экспертами к назначенному сроку экспертного заключения, суд, определением от 12.04.2012 определил отозвать материалы из экспертного учреждения в связи с необходимостью разрешения вопроса поручения проведения экспертизы другим экспертам.

Определениями от 24.05.2012 по делу назначена повторная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено эксперту ОАО "НТП" Фурашеву А.Н., производство по делу приостановлено до 01.10.2012.

Определением от 06.08.2012 производство по делу возобновлено.

В судебном заседании 04.03.2013 судом принято уменьшение размера исковых требований до 3 118 146 рублей 68 копеек неосновательного обогащения, 266 767 рублей 92 копеек долга, а всего - 3 384 914 рублей 60 копеек.

В судебном заседании истец поддержал исковые требования.

Ответчик возражал против удовлетворения иска.

В отзыве на иск третье лицо указало на следующие обстоятельства:

- 15.12.2008 ФГУ "Земельная кадастровая палата" по Красноярскому краю (заказчиком) и ответчиком (подрядчиком) был заключен государственный контракт N 35-08 на строительство административного здания для размещения ФГУ ЗКП по Красноярскому краю, согласно которому подрядчик принял на себя обязательства по строительству административного здания по адресу: г. Красноярск, ул. Шахтеров - ул. Караульная в срок до 15.12.2010;

- разрешением на ввод объекта в эксплуатацию RU-243080000 от 29.11.2010 N 01/8887-дг административное здание ФБУ "КП" по Красноярскому краю введено в эксплуатацию;

- заказчиком объект был принят в зимнее время и в течение гарантийного срока были выявлены недостатки работ, выполненных истцом, которые до настоящего времени не устранены.

В отзыве на иск и дополнениях к нему ответчик указал на следующие обстоятельства:

- выполненные истцом работы по договору субподряда N 204 от 07.09.2009 имеют существенные недостатки, которые до настоящего времени истцом не устранены, что исключает потребительскую ценность выполненных работ, как для генерального подрядчика, так и для заказчика строительства;

- по мнению ответчика, экспертиза экспертом Фурашевым А.Н. была проведена только в отношении навесного вентилируемого фасада; экспертиза результатов работ по монтажу витражей в структурном и фасадном остеклении и монтажу оконных и балконных блоков экспертом не проводилась необоснованно; при экспертизе экспертом не были использованы современные измерительные приборы и не использовались инструментальные методы оценки, позволяющие получить объективные сведения о недостатках; экспертом не указаны основные нормативные документы, используемые при проведении экспертизы, использованные стандарты не допустимы, что не позволяет установить правильность и достоверность экспертных исследований; экспертом не достоверно определена стоимость работ по устранению даже тех недостатков, которые он отразил в заключении;

- ни разрешение на ввод объекта в эксплуатацию, ни положительное заключение органа государственного строительного надзора сами по себе не являются надлежащими доказательствами отсутствия недостатков и отсутствия нарушений подрядчиком качества выполненных работ, включая несоответствие работ проектной документации;

- факт приемки работ и осуществления расчетов между заказчиком и генеральным подрядчиком не являются доказательствами надлежащего исполнения соответствующей части работ субподрядчиком и обязанности генерального подрядчика осуществить расчеты с субподрядчиком при наличии недостатков работ;

- сам по себе факт исполнения обязательства ФГУ "Земельная кадастровая палата" (заказчиком) по расчетам с ответчиком (генеральным подрядчиком) не подтверждает отсутствие недостатков и надлежащее качество работ, выполненных истцом как субподрядчиком, и не является основанием для осуществления расчетов за выполненные истцом работы при наличии недостатков;

- пунктами 2.9. и 2.10. договора субподряда N 204 предусмотрено гарантийное удержание генподрядчиком 10 % от стоимости работ;

- указанная сумма гарантийного удержания выплачивается субподрядчику в течение 3 месяцев с момента подписания сторонами акта сдачи-приемки завершенных работ; указанный документ сторонами не подписан в связи с наличием недостатков работ;

- сумма денежных средств, которую требует истец, соответствует сумме гарантийного удержания, и подлежит уплате в порядке, предусмотренном договором субподряда N 204 от 07.09.2009;

- выявленные недостатки работ, выполненных истцом, относятся к категории недостатков, допущенных при выполнении работ; заявление истца о том, что выявленные недостатки относятся к эксплуатационным (возникшим в процессе эксплуатации) является необоснованным.

В своих пояснениях по делу истец указал на то, что считает договор субподряда N 204 от 07.09.2009 не заключенным в связи с несогласованием сторонами договора предмета и сроков выполнения работ. В отношении экспертного заключения истец полагает, что содержание представленного экспертом заключения в совокупности с пояснениями эксперта Фурашева А.Н. не позволяют говорить о необоснованности заключения, противоречия в выводах эксперта отсутствуют.

Решением от 20.03.2013 иск удовлетворен частично.

С ООО "Региональная Строительная Компания" в пользу ООО "АНКОР-М" взыскано 2 437 282 рублей 23 копейки задолженности, 28 747 рублей 39 копеек расходов по уплате государственной пошлины и 114 323 рубля 16 копеек расходов по оплате услуг эксперта.

В удовлетворении остальной части иска отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом ООО "АНКОР-М" обратилось с апелляционной жалобой в Третий арбитражный апелляционный суд просило отменить решение Арбитражного суда Красноярского края от 20.03.2013 по делу N АЗЗ-10189/2011 в части отказа во взыскании сумм зачетов и принять по делу новый судебный акт, в котором взыскать с ответчика в пользу истца 2 940 017 рублей 60 копеек задолженности за оплату фактически выполненных работ, в обоснование доводов, изложенных в апелляционной жалобе, указало следующее:

- истец считает решение незаконным в части уменьшения взыскиваемой суммы задолженности за выполненные строительные работы на суммы зачетов 481 645 рублей 32 копеек и 21 090 рублей 05 копеек, произведенных ответчиком и отказа в их взыскании;

- арбитражный суд Красноярского края в решении необоснованно исключил из размера суммы подлежащей взысканию суммы зачетов, предусмотренных соглашением N 124 от 15.02.2011 (далее - Соглашение) и Уведомлением о зачете встречных требований от 15.02.2010 (далее - Уведомление);

- из соглашения невозможно установить какое обязательство со стороны истца была зачтено. Между сторонами помимо спорного договора существовали отношения и по другим договорам, задолженность по которым была взыскана решениями по делам N АЗЗ-5295/2011, АЗЗ-5292/2011. договор, не порождающий обязательств сторон, не может считаться действительным. Зачет обязательства, вытекающего из незаключенного договора, то есть, не существующего, не может быть произведен по смыслу норм Гражданского кодекса Российской Федерации о прекращении обязательств зачетом;

- при отсутствии заключенного договора подряда у ответчика существует обязательство по оплате выполненных истцом работ, вытекающее из норм Гражданского кодекса Российской Федерации о неосновательном обогащении, так как между сторонами сложились фактические отношения из договора подряда, ответчик фактически принял результат работ и распорядился им, передав третьему лицу - Заказчику строительства;

- таким образом, у суда отсутствовали основания для исключения суммы зачетов 502 735 рублей 37 копеек (481 645 рублей 32 копейки + 21 090 рублей 05 копеек) из суммы долга. Стоимость работ составляет 2 940 017 рублей 60 копеек (28 176 671 рубль 68 копеек + 1 457 624 рубля 30 копеек + 266 767 рублей 92 копейки + 26 516 149 рублей 30 копеек - 444 897 рублей).

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "Региональная Строительная Компания" обратилось с апелляционной жалобой в Третий арбитражный апелляционный суд просило отменить решение Арбитражного суда Красноярского края от 20 марта 2013 года по делу N АЗЗ-10189/2011 и принять новое решение по данному делу, отказав истцу в удовлетворении исковых требований полностью, в обоснование доводов, изложенных в апелляционной жалобе, указало следующее:

- в результате экспертизы, проведенной не в полном объеме, не были установлены все недостатки выполненных работ, что повлекло необоснованное взыскание с ответчика стоимости ненадлежащим образом выполненных работ, которые обоснованно не подлежали оплате;

- судом не рассмотрено ходатайство ответчика о проведении повторной экспертизы и по данному ходатайству судом не принято мотивированное процессуальное решение об отказе в его удовлетворении;

- все спорные работы не подлежали оплате в связи с тем, что выполнены не надлежащим образом, не соответствуют установленным регламентам, нормам и требованиям, о чем ответчик как генеральный подрядчик неоднократно уведомлял истца как субподрядчика;

- ответчик полагает, что суд сделал необоснованный вывод о том, что ответчик немотивированно отказывал в приемке работ, а истец был вправе принять работы в одностороннем порядке, тем самым, необоснованно взыскав с ответчика стоимость не принятых работ по Актам о приемке выполненных работ (КС-2) N 6-11, все от 15 марта 2011 г., на общую сумму 1457 624 рублей 30 копеек и по дополнительным соглашениям на сумму 266 767 рублей 92 копеек;

- суд не учел специальный порядок приемки и оплаты работ по договору субподряда N 204 от 07 сентября 2009 года, не учел, что работы подлежали полной оплате только после их окончательной приемки, которая осуществляется после полного выполнения работ и оформляется отдельным Актом сдачи-приемки завершенных работ, в связи с чем сделал необоснованный вывод о том, что работы подлежали оплате ответчиком;

- является необоснованной оплата экспертизы в полной заявленной экспертом стоимости; взыскание с ответчика в пользу истца судебных расходов на проведение экспертизы, превышающих указанную сумму, которая как полагает ответчик, исходя из принципа обоснованности и соразмерности, должна быть уплачена эксперту.

Определениями от 06.05.2013 апелляционные жалобы приняты к производству, рассмотрение апелляционных жалоб назначено на 06.06.2013.

От ответчика в материалы дела поступил отзыв, в котором доводы истца отклонены как несостоятельные, ответчик указал, что, учитывая обоснованность признания судом договора субподряда N 204 от 07 сентября 2009 года заключенным, суд первой инстанции законно признал исполненным ответчиком обязательство по расчетам, произведенным путем зачета встречных требований на сумму 481 645 рублей 32 копеек и на сумму 21 090 рублей 05 копеек.

От истца в материалы дела поступил отзыв, в котором доводы ответчика отклонены как несостоятельные, истец указал, что, доводы ответчика о том, что спорные работы не подлежали оплате в связи с наличием в части выполненных работ недостатков и отказом от приемки работ ответчиком, являются несостоятельными, поскольку ответчик распорядился полученным результатом работ, сдав его без замечаний заказчику, подписав с последним акт приемки законченного строительством объекта. Истец полагает, что содержание представленного экспертом заключения вместе с пояснениями, данными экспертом Фурашевым А.Н. в судебном заседании суда первой инстанции не позволяют говорить о необоснованности заключения, а противоречия в выводах эксперта отсутствуют. Истец полагает договор незаключенным по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе истца.

В судебном заседании 06.06.2013 представитель ООО "Региональная Строительная Компания" Ташкинов С.С. поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе. Не согласен с решением суда первой инстанции. Просит отменить решение Арбитражного суда Красноярского края от "20" марта 2013 года по делу N А33-10189/2011 и принять по делу новый судебный акт.

Представитель от ООО "Региональная Строительная Компания" Ташкинов С.С. заявил ходатайство о назначении повторной судебной строительно-технической экспертизы, проведение которой просит поручить экспертам ОАО "Красноярский ПромстройНИИпроект" либо "НПМП "Сибпромтехпроект"

Заявленное ходатайство о проведении повторной судебной строительно-технической экспертизы мотивировано следующим.

В связи с тем, что назначенная Арбитражным судом Красноярского края по делу N АЗЗ-10189/2011 строительно-техническая экспертиза была проведена экспертом ОАО "Научно-технический прогресс" Фурашевым А. Н. не в полном объеме (результаты работ по монтажу витражей и по монтажу окон ПВХ (два из трех видов работ) вообще экспертом не исследовались), о чем ответчик подробно указал в апелляционной жалобе на решение Арбитражного суда Красноярского края от 20 марта 2013 года по делу N АЗЗ-10189/2011, ответчик просит назначить повторную строительно-техническую экспертизу следующих выполненных ООО "АНКОР-М" на объекте "Административное здание ФГУ "Земельная кадастровая палата" по Красноярскому краю по адресу г. Красноярск, ул. Шахтеров - ул. Караульная" строительно-монтажных работ:

-монтаж витражей в структурном и фасадном остеклении;

-монтаж оконных и балконных блоков;

-монтаж навесных вентилируемых фасадов.

Перед экспертом ответчик просит поставить следующие вопросы:

1.Имеются ли в результатах выполненных ООО "АНКОР-М" работ на объекте: "Административное здание Федерального государственного учреждения "Земельная кадастровая палата" по Красноярскому краю по адресу: г. Красноярск, ул. Шахтеров - ул. Караульная" отступления от условий договора, проектной документации, строительных норм и правил, которые препятствуют нормальной эксплуатации объекта капитального строительства;

2. Носят ли возможные выявленные недостатки характер явных или скрытых, каковы вероятные причины возникновения недостатков работ.

3. Каковы объем и стоимость качественно и некачественно выполненных обществом с ограниченной ответственностью "АНКОР-М" работ на объекте "Административное здание Федерального государственного учреждения "Земельная кадастровая палата" по Красноярскому краю по адресу: г. Красноярск, ул. Шахтеров - ул. Караульная".

4. Какова стоимость затрат на устранение недостатков работ на объекте "Административное здание Федерального государственного учреждения "Земельная кадастровая палата" по Красноярскому краю по адресу: г. Красноярск, ул. Шахтеров - ул.

Караульная".

Представитель ООО "АНКОР-М" Кузнецов И.Е. поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе и в отзыве на апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Региональная Строительная Компания". Не согласен с решением суда первой инстанции в обжалуемой части. Просит отменить решение Арбитражного суда Красноярского края от "20" марта 2013 года по делу N А33-10189/2011 в части отказа во взыскании сумм зачетов и принять по делу новый судебный акт.

Судом, в соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявлен в судебном заседании до 15 час. 00 мин. 13 июня 2013 года, зал судебного заседания N 3 для разрешения вопрос о возможности удовлетворения заявленного ходатайства.

13.06.2013 в канцелярию Третьего арбитражного апелляционного суда от ООО "АНКОР-М" поступили возражения на ходатайство ответчика о назначении повторной экспертизы.

В судебном заседании 13.06.2013 представитель ООО "Региональная Строительная Компания" Ташкинов С.С. поддержал ранее заявленное ходатайство о назначении экспертизы.

Представитель ООО "АНКОР-М" Сысоев В.А. возразил относительно заявленного ходатайства о проведении экспертизы.

До начала исследования доказательств, представитель ООО "Региональная Строительная Компания" Ташкинов С.С. заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных документов, а именно: Технического отчета Регионального отделения ООО "Центр судебных и негосударственных экспертиз "ИНДЕКС" по экспертизе качества строительно-монтажных работ, на объекте: Административное здание ФГУ "Земельная кадастровая палата" по Красноярскому краю, расположенном по адресу: г. Красноярск, ул.Шахтеров-ул.Караульная N 0012-С-13.

Судом в соответствии со статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса в удовлетворении заявленного ходатайства ответчика о приобщении к материалам дела дополнительных документов отказано, так как ответчик не обосновал невозможность их предоставления в суд первой инстанции.

Представитель ООО "АНКОР-М" Сысоев В.А. заявил ходатайство о вызове и опросе эксперта Фурашева А.Н.

В соответствии с частью 3 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.

Судом, в соответствии со статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявленное ходатайство удовлетворено для разрешения вопроса о наличии или отсутствии противоречий в выводах эксперта и устранении сомнения в обоснованности экспертного заключения по настоящему делу.

Заслушав эксперта, судом были заданы следующие вопросы:

1. Каковы объем и стоимость качественно и некачественно выполненных обществом с ограниченной ответственностью "АНКОР-М" работ на объекте?

По данному вопросу эксперт пояснил, что сумма разделена в связи с тем что 444 000 рублей это стоимость некачественно выполненных работ, а дополнительные 700 000 рублей это стоимость работ которые необходимы для проведения выполнения устранения некачественных работ.

2. Вы проводили экспертизу всех выполненных работ по указанному договору, всех трех элементов: вентилируемый фасад, витраж и окна?

По данному вопросу эксперт пояснил, что все три элемента были осмотрены, также были осмотрены места их установки. Эксперт уточнил, что возможна замена понятий: наименование работ по договору -установка и монтаж, а необходимо было проверить узлы установки, что и было произведено по каждому виду характерных узлов не менее три места вскрытия.

3. В исследовательской части экспертного заключения не отражены сведения о том, обнаружены ли недостатки в установке окон и витражей?

На заданный вопрос, эксперт ответил, что по узлам установки не было отмечено значительных дефектов, тем более что определить, возникли дефекты в процессе эксплуатации или монтажа очень сложно. Дефекты были, но в экспертизе они указывались, если были замечены более одного раза в трех вскрытиях, одиночный дефект не принимается во внимание. Такая методика обусловлена фактическим опытом эксперта.

Представитель ООО "АНКОР-М" Сысоев В.А. поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе. Не согласен с доводами апелляционной жалобы ООО "Региональная Строительная Компания".

Представитель ООО "Региональная Строительная Компания" Ташкинов С.С. поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе. Поддержал возражения, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу ООО "АНКОР-М".

В соответствии с частью 3 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции.

В соответствии с частью 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Рассмотрев ходатайство ООО "Региональная Строительная Компания" о назначении повторной строительно - технической экспертизы, суд апелляционной инстанции, на основании части 3 статьи 268, части 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, определил удовлетворить ходатайство о назначении повторной строительно - технической экспертизы.

Удовлетворяя заявления о проведении повторной экспертизы, суд апелляционной инстанции учитывает, что строительно-техническая экспертиза была проведена экспертом ОАО "Научно-технический прогресс" Фурашевым А. Н. не в полном объеме (результаты работ по монтажу витражей и по монтажу окон ПВХ (два из трех видов работ) не отражены в экспертном заключении, имеются противоречия в исследовательской части, есть замечания по качеству, которые не нашли своего отражения в заключении.

Согласно части 5 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы, в том числе и экспертные заключения, полученные на основании определения суда о проведении экспертизы.

В соответствии с частью 4 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Учитывая вышеизложенное, у суда апелляционной инстанции возникли сомнения в обоснованности заключения эксперта ОАО "Научно-технический прогресс" Фурашева А. Н.

В соответствии со статьей 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе. Круг и содержание вопросов, по которым должна быть проведена экспертиза, определяются арбитражным судом. Лица, участвующие в деле, вправе представить в арбитражный суд вопросы, которые должны быть разъяснены при проведении экспертизы. О назначении экспертизы или об отклонении ходатайства о назначении экспертизы арбитражный суд выносит определение.

Из представленных в материалы дела документов следует, что Центр обследования и мониторинга технического состояния ОАО Проектный, научно-исследовательский и конструкторский институт "Красноярский ПромстройНИИпроект" проводит строительные экспертизы. В частности, их производят эксперты: Иванова О.Н., Колмаков А.Н., Яськов М.Е., которые имеют высшее образование и соответствующую квалификацию, срок проведения экспертизы составляет около 90 календарных дней, стоимость - 499 000 рублей при ответе на поставленные вопросы, содержащиеся в ходатайстве ответчика о назначении экспертизы.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции полагает, что проведение экспертизы следует поручить Центру обследования и мониторинга технического состояния ОАО Проектный, научно-исследовательский и конструкторский институт "Красноярский ПромстройНИИпроект".

Судом апелляционной инстанции установлено, что согласно платежному поручению от 10.06.2013 N 2013 на депозитный счет суда ООО "Региональная Строительная Компания" перечислено 550 000 рублей для проведения экспертизы по делу.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 13.06.2013 ходатайство ООО "Региональная строительная Компания" о проведении повторной строительно-технической экспертизы удовлетворено.

Указанным определением назначена повторная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено экспертам Центра обследования и мониторинга технического состояния ОАО Проектный, научно-исследовательский и конструкторский институт "Красноярский ПромстройНИИпроект" (660041, г. Красноярск, пр. Свободный, 75).

Перед экспертами постановлены следующие вопросы:

1. Имеются ли в результатах выполненных ООО "АНКОР-М" работ на объекте: "Административное здание Федерального государственного учреждения "Земельная кадастровая палата" по Красноярскому краю по адресу: г. Красноярск, ул. Шахтеров - ул. Караульная" отступления от условий договора, проектной документации, строительных норм и правил, которые препятствуют нормальной эксплуатации объекта капитального строительства по видам работ: фасады; витражи; окна и двери.

2. Носят ли возможные выявленные недостатки характер явных или скрытых, каковы вероятные причины возникновения недостатков работ, носят они эксплуатационный характер или возникли в процессе выполнения работ.

3. Каковы объем и стоимость качественно и некачественно выполненных обществом с ограниченной ответственностью "АНКОР-М" работ на объекте "Административное здание Федерального государственного учреждения "Земельная кадастровая палата" по Красноярскому краю по адресу: г. Красноярск, ул. Шахтеров - ул. Караульная".

4. Какова стоимость затрат на устранение недостатков работ на объекте "Административное здание Федерального государственного учреждения "Земельная кадастровая палата" по Красноярскому краю по адресу: г. Красноярск, ул. Шахтеров - ул.

Караульная".

Производство по апелляционным жалобам приостановлено до получения результатов экспертизы в срок до 01.10.2013.

В Третий арбитражный апелляционный суд 24.09.2013 поступило ходатайство экспертного учреждения о предоставлении дополнительных материалов, необходимых для проведения экспертизы, а именно:

- проектной документации шифра ГФ 017-21009-1 АС, разработанной ООО "Генератор";

- копии акта приемки-передачи, утвержденного проектно-сметной документации от генерального подрядчика (ООО "Региональная Строительная Компания) субподрядчику (ООО "АНКОР-М");

- положительное или отрицательное заключение экспертизы по проектной документации (при наличии).

В представленном ходатайстве экспертное учреждение просит продлить срок проведения экспертизы на 15 рабочих дней с момента получения дополнительных запрашиваемых материалов.

Определением Третьего арбитражного апелляционного от 30.09.2013 суда производство по делу А33-10189/2011 возобновлено. Назначено судебное заседание на 14.10.2013 в 17 час. 30 мин. в здании Третьего арбитражного апелляционного суда по адресу: 660049, г. Красноярск, пр. Мира,9, зал N 3.

В судебном заседании представителем ООО "АНКОР-М" были представлены следующие документы:

- проект производства работ "Административное здание ФГУ "Земельная кадастровая палата по Красноярскому краю" в 1 экз. оригинал;

- рабочий проект облицовки и утепления фасадов, шифр ГФ 013-211009-1 АС в 1 экз. оригинал;

- общая пояснительная записка, шифр ГФ 017-211-009-1 ПЗ в 1 экз. оригинал;

- технические чертежи переписка по проекту на 45 листах в экз.

В связи с поступлением от ООО "АНКОР - М" запрашиваемых экспертом документов, необходимых для проведения экспертизы, суд устанавливает новый срок для окончания проведения экспертизы.

Определением от 14.10.2013 в распоряжение экспертов Центра обследования и мониторинга технического состояния ОАО Проектный, научно-исследовательский и конструкторский институт "Красноярский ПромстройНИИпроект" переданы документы, представленные ООО "АНКОР-М".

Указанным определением производство по апелляционной жалобе приостановлено до получения результатов экспертизы в срок до 19.11.2013.

19.11.2013 в Третий арбитражный апелляционный суд поступило экспертное заключение.

В представленном в материалы дела заключении экспертов N 30-3205 от 15.11.2013 содержатся следующие ответы на поставленные судом перед экспертами вопросы.

Вывод по вопросу N 1: в результатах выполненных ООО "АНКОР-М" работ на объекте: "Административное здание Федерального государственного учреждения "Земельная кадастровая палата" по Красноярскому краю по адресу: г.Красноярск, ул.Шахтеров-ул.Караульная" имеются многочисленные отступления от строительных норм и правил, которые препятствуют нормальной эксплуатации объекта капитального строительства по видам работ: фасады, окна, витражи.

При исследовании конструкций фасадов отмечены дефекты, снижающие эксплуатационные характеристики наружных стен, дефекты, нарушающие требования пожарной безопасности, а также дефекты оказывающие влияние на обеспечение механической безопасности возведенных конструкций фасадной системы.

Для устранения всех дефектов фасадной системы необходимо выполнить перестановку несущих кронштейнов с заменой анкерных крепителей и увеличением количества кронштейнов, замену гидроветрозащитной пленки, замену кляммеров и всех метизов. Выполнение указанных работ представляется возможным только при полной замене конструкций навесной фасадной системы.

При исследовании окон отмечены дефекты, не позволяющие обеспечить нормальную эксплуатацию окон. Необходима замена всех окон. Стоит отметить, что необходимость замены окон вызвана качеством конструкций, а не качеством их монтажа. Все дефекты, допущенные при монтаже окон, являются устранимыми.

При исследовании конструкций витражей, окон и дверей из алюминиевых конструкций выявлена необходимость замены отдельных стеклопакетов в количестве 5 штук, замены некачественных уплотняющих прокладок, а также необходимость регулировки запорной арматуры.

Вывод по вопросу N 2: на момент приемки выполненных работ по устройству конструкций навесного фасада, все дефекты носили характер явных и были доступны к освидетельствованию, что подтверждается поэтапной приемкой работ и указано в подписанных актах освидетельствования скрытых работ. Работы по монтажу конструкций навесного фасада были приняты в том виде, в каком они были при проведении исследований настоящей экспертизы.

На текущий момент, большинство отмеченных дефектов и повреждений носят характер скрытых и их обнаружение возможно только при вскрытии конструкций навесного фасада.

Большинство дефектов конструкций навесных фасадов, отмеченных при их исследовании, образовались в процессе производства работ по их монтажу, за исключением отдельных перечисленных выше дефектов, которые образовались в результате действия третьих лиц при выполнении прочих монтажных и строительных работ, а также в результате отсутствия строительного основания для их монтажа.

Дефекты конструкций окон образовались в результате низкого качества изготовленных конструкций. Также отмечены дефекты, образовавшиеся в процессе монтажа окон в проектное положение. Дефекты конструкций окон, а также дефекты их монтажа носят характер скрытых.

Дефекты витражей, такие как неотрегулированная запорная арматура и некачественная установка уплотняющих прокладок, образовались в процессе монтажа и носят характер явных, так как их обнаружение возможно при выполнении приемочного контроля готовой конструкции.

Растрескивание пяти стеклопакетов витражного остекления произошло в процессе эксплуатации здания в результате избыточно высокого либо низкого давления газа в воздушной прослойке. Данный дефект носит характер явного, при этом определить наличие факторов оказывающих влияние на его образование, при приемочном контроле невозможно.

Вывод по вопросу N 3: суммарные объемы выполненных ООО "АНКОР-М" работ на объекте: "Административное здание Федерального государственного учреждения "Земельная кадастровая палата" по Красноярскому краю по адресу: г.Красноярск, ул.Шахтеров-ул.Караульная" соответствуют объемам работ, предъявленным в актах о приемки выполненных работ КС-2. Разделение объемов работ на качественные и некачественные выполнены в таблице 1 и локально-сметных расчетах N N 1-4 приложения В. Стоимость качественно выполненных ООО "Анкор-М" работ на объекте: "Административное здание Федерального государственного учреждения "Земельная кадастровая палата" по Красноярскому краю по адресу: г.Красноярск, ул.Шахтеров-ул.Караульная" составляет 19 436 230,72 руб. (девятнадцать миллионов четыреста тридцать шесть тысяч двести тридцать рублей 72 копейки), в том числе НДС 18%.

Стоимость некачественно выполненных ООО "АНКОР-М" работ на объекте: "Административное здание Федерального государственного учреждения "Земельная кадастровая палата" по Красноярскому краю по адресу: г.Красноярск, ул.Шахтеров-ул.Караульная" составляет 10 464 833,20 руб. (десять миллионов четыреста шестьдесят четыре тысячи восемьсот тридцать три рубля 20 копеек), в том числе НДС 18%.

Вывод по вопросу N 4: стоимость затрат на устранение недостатков работ на объекте: "Административное здание Федерального государственного учреждения "Земельная кадастровая палата" по Красноярскому краю по адресу: г.Красноярск, ул.Шахтеров-ул.Караульная" составляет 17 806 948,69 руб. (семнадцать миллионов восемьсот шесть тысяч девятьсот сорок восемь рублей 69 копеек), в том числе НДС 18%.

Определением от 19.11.2013 производство по делу А33-10189/2011 возобновлено. Назначено судебное заседание на 06.12.2013.

В судебном заседании представитель ООО "Региональная Строительная Компания" Ташкинов С.С. представил в материалы дела письменные пояснения по заключению экспертизы.

Судом, в соответствии со статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации письменные пояснения по заключению экспертизы, представленные представителем ООО "Региональная Строительная Компания" приобщены к материалам дела.

Представитель ООО "Региональная Строительная Компания" Ташкинов С.С. пояснил, что договор генерального подряда является заключенным; поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе. Не согласен с решением суда первой инстанции. Просит решение Арбитражного суда Красноярского края от 20 марта 2013 года по делу N А33-10189/2011 отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представитель ООО "АНКОР-М" Кузнецов И.Е. заявил ходатайство о вызове экспертов в зал судебного заседания и ходатайство о проведении повторной экспертизы.

Представители ООО "Региональная Строительная Компания" против удовлетворения ходатайства о назначении экспертизы возразили, решение вопроса об удовлетворении ходатайства о вызове эксперта в зал судебного заседания считают возможным оставить на усмотрение суда.

Судом, в соответствии со статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ходатайство о вызове эксперта в зал судебного заседания удовлетворено.

В соответствии со статьей 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное разбирательство отложено на 17 час. 00 мин. 25 декабря 2013 года, зал судебного заседания N 2.

От истца в материалы дела поступили дополнительные пояснения, в которых указано, что исходя из материалов дела, содержания заключения строительно - технической экспертизы ОАО "Научно-технический прогресс", заключение строительно-технической экспертизы ОАО "Красноярск ПромСтройНИИПроект" N 30-3205 от 15.11.2013, доводы ответчика не могут быть приняты:

- в связи с отсутствием доказательств, подтверждающих несоответствие результатов работ согласованной сторонами технической и проектной документации;

- у ответчика по смыслу статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации отсутствует право ссылаться на выявленные экспертами недостатки качества выполненных работ, поскольку все они носят характер явных и могли быть выявлены и освидетельствованы Ответчиком и ФБУ "Кадастровая палата" при приемке работ;

- ответчик распорядился результатом работ истца и получил полную оплату стоимости этих работ от Заказчика. Результат работ принят Заказчиком без замечаний. Претензий по недостаткам, выявленным экспертами, за 4 года эксплуатации здания Заказчиком Генподрядчику не заявлялось.

Представитель ООО "Региональная Строительная Компания" представил в судебном заседании 25.12.2013 дополнительные пояснения по результатам Заключения экспертов N 30-3205 от 15.11.2013.

Представитель ООО "АНКОР-М" представил в судебном заседании перечень вопросов для опроса экспертов.

В судебном заседании эксперт Колмаков А.Н. представил в судебном заседании дополнительные документы, а именно: письменные ответы N 30-3766 от 25.11.2013 на вопросы по проведенной экспертизе; откорректированное заключение экспертов N30-3205 от 15.11.2013.

На вопрос суда, есть ли необходимость в полном перемонтаже части навесного фасада здания эксперт Колмаков А.Н. пояснил, что необходимости в замене конструкций нет, их необходимо снять, чтобы устранить дефекты монтажа утеплителя и ветрозащитной пленки.

На вопрос об оценке качества монтажа окон эксперт Колмаков А.Н. пояснил, что монтаж окон выполнен качественно, необходима только регулировка.

На вопрос соответствует ли результат работ проектной документации, разработанной ООО "Проектная мастерская "Генератор" и представленной экспертам для исследования, эксперт Колмаков А.Н. пояснил, что в этих проектных документациях применена одна и та же фасадная система.

На вопрос о том, являются ли выявленные экспертами отступления от норм СНиП результатом ненадлежащего выполнения строительно-монтажных работ или недостатков проектов здания эксперт Колмаков А.Н. пояснил, что имеет место, и ненадлежащее выполнение строительно-монтажных работ и недостатки проектов здания.

На вопрос могло ли качество материалов повлиять на качество результата работ эксперт Колмаков А.Н. пояснил, что могло.

На вопрос, почему для расчета стоимости использованы сметные расчеты "АНКОР-М", составленные на основе требований проекта венфасада ООО "Генератор" эксперт Колмаков А.Н. пояснил, что проектная документация Анкор-М не противоречит проектной документации ООО "Генератор", она ее детализирует.

Представитель ООО "Региональная Строительная Компания" пояснил, что проведенную экспертизу считает удовлетворительной, проведённой надлежащим образом.

Судом, в соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявлен перерыв в судебном заседании. После перерыва заседание продолжено в 18 час. 06 мин. 25 декабря 2013 года, зал судебного заседания N 2 с участием тех же лиц.

Представитель ООО "АНКОР-М" заявил ходатайство о проведении дополнительной экспертизы.

Представитель ООО "Региональная Строительная Компания" возразил против удовлетворения заявленного ходатайства.

В соответствии с частью 1 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту.

Вопрос о необходимости проведения экспертизы согласно статьям 82 и 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относится к компетенции суда, разрешающего дело по существу. Удовлетворение ходатайства о проведении дополнительной экспертизы является правом, а не обязанностью суда, которое он может реализовать в случае, если с учетом всех обстоятельств дела придет к выводу о необходимости осуществления такого процессуального действия для правильного разрешения спора.

Несогласие стороны спора с результатом экспертизы само по себе не влечет необходимости в проведении дополнительной экспертизы.

Рассмотрев ходатайство истца о проведении дополнительной строительно-технической экспертизы по делу, суд апелляционной инстанции отказывает в его удовлетворении, поскольку выводы экспертов, изложенные в представленном в суд апелляционной инстанции заключении N 30-3205 от 15.11.2013 не содержат противоречий и неясностей.

С учетом конкретных обстоятельств дела, имеющихся в материалах дела доказательств, суд апелляционной инстанции не усматривает необходимости в проведении дополнительной экспертизы.

Учитывая вышеизложенное, судом в соответствии со статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в удовлетворении заявленного ходатайства о проведении дополнительной экспертизы отказано.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении дела установлены следующие, имеющие значение для рассмотрения спора, обстоятельства.

07.09.2009 между истцом (субподрядчиком) и ответчиком (генподрядчиком) заключен договор субподряда N 204, в соответствии с пунктом 1.1. которого субподрядчик обязуется в соответствии с условиями настоящего договора, утвержденной проектно-сметной документацией, установленными законодательством правилами, нормами и требованиями выполнить работы на объекте капитального строительства - "Административное здание ФГУ "Земельная кадастровая палата" по Красноярскому краю по адресу: г. Красноярск, ул. Шахтеров - ул. Караульная, а генподрядчик обязуется принять и оплатить надлежащим образом выполненные работы.

В соответствии с пунктом 2.1. договора субподряда N 204, общая сумма договора определяется согласованными сторонами сметами, калькуляциями (приложение N 1), являющимися неотъемлемой частью настоящего договора, и ориентировочно составляет 31 315 441 руб. 33 коп., включая НДС 18 % - 4 776 931 руб. 73 коп., с учетом компенсации всех затрат и вознаграждения субподрядчика.

В соответствии с пунктом 2.9. договора субподряда N 204, оплата стоимости работ субподрядчика осуществляется генподрядчиком в сумме, определяемой как разница между стоимостью работ в текущем месяце, суммой гарантийного удержания, а также долей удерживаемого аванса, в течение 15 дней с даты подписания генподрядчиком акта выполненных работ по форме КС-2.

В соответствии с пунктом 2.10. договора субподряда N 204, сумма гарантийного удержания, удерживаемого генподрядчиком, составляет 10 % от стоимости фактически выполненных за отчетный месяц работ. Гарантийное удержание выплачивается генподрядчиком субподрядчику в течение 3 месяцев с даты подписания сторонами двустороннего акта сдачи-приемки завершенных работ и счета на оплату с зачетом всех платежей, произведенных субподрядчику по договору.

В соответствии с пунктом 11.1. договора субподряда N 204, настоящий договор вступает в действие с момента подписания сторонами и действует до полного исполнения сторонами своих обязательств.

Сторонами согласованы приложения к данному договору.

Согласно графику производства работ (приложение N 4 к договору), стороны согласовали следующие сроки выполнения работ:

- работы по изготовлению и установке светопрозрачных конструкций - с даты подписания акта строительной готовности по установке светопрозрачных конструкций,

- работы по установке кронштейнов, утеплителя, ветрозащитной пленки - с даты акта строительной готовности по установке вентилируемого фасада,

- работы по установке направляющих и облицовочного материала - с даты подписания акта строительной готовности по установке вентилируемого фасада,

- работы по оформлению примыканий светопрозрачных конструкций и вентилируемого фасада - с момента подписания актов о приемке выполненных работ по светопрозрачным конструкциям и вентилируемому фасаду, а также согласования узлов примыканий с проектной организацией.

22.10.2009 сторонами заключено дополнительное соглашение N 1 к договору N 204 от 07.09.2009 об изменении ряда условий договора, в том числе, цены договора. Согласно пункту 2 дополнительного соглашения N 1, окончательная стоимость работ по договору составляет 29 634 366 руб. 06 коп. с учетом НДС. Сторонами также подписано приложение N 1 к указанному дополнительному соглашению N 1.

30.08.2010 сторонами заключено дополнительное соглашение N 2 на выполнение работ по ремонту вентилируемых фасадов к договору N 204 от 07.09.2009, подписано приложение N 1 к данному соглашению.

26.11.2009 сторонами заключено дополнительное соглашение N 3 на выполнение дополнительных работ по монтажу кронштейнов к договору N 204 от 07.09.2009, подписаны приложения N 1 и N 2 к данному соглашению.

08.12.2009 сторонами заключено дополнительное соглашение N 5 на выполнение дополнительных работ по изготовлению и установке окон ПВХ, откосов ПВХ, подоконников ПВХ, подписано приложение N 1 к данному соглашению.

27.04.2010 сторонами заключено дополнительное соглашение N 6 на выполнение дополнительных работ по изготовлению и монтажу вентилируемых коробов из алюминиевой панели, подписано приложение N 1 к данному соглашению.

20.04.2010 сторонами заключено дополнительное соглашение N 7 на выполнение дополнительных работ по демонтажу и монтажу вентилируемого фасада из керамогранита, подписаны приложения N 1 и N 2 к данному соглашению.

13.10.2010 сторонами заключено дополнительное соглашение N 8 об уменьшении объемов работ, выполняемых по дополнительному соглашению N 3 от 26.11.2009, подписано приложение N 1 к данному соглашению.

01.11.2010 сторонами заключено дополнительное соглашение N 9 на выполнение дополнительных работ по изготовлению и установке вентилируемой системы, подписано приложение N 1 к данному соглашению.

В письмах от 31.08.2009 N 172, от 09.10.2009, от 14.09.2009, от 19.10.2009, от 21.10.2009, от 19.11.2009. от 02.12.2009, от 17.12.2009 истец предлагал различным ответственным лицам согласовать выполнение различных работ на объекте, дать разъяснения по выполнению определенных работ.

Во исполнение указанных выше дополнительных соглашений стороны подписали акты формы КС-2 от 22.04.2010 N 23 на сумму 30 000 рублей, от 25.12.2009 N 40 на сумму 57 031 рубль 92 копейки, от 22.06.2010 N 34 на сумму 72 402 рубля, от 16.12.2010 N 78 на сумму 39 600 рублей; акты формы КС-2 от 15.03.2011 N 3 на сумму 13 734 рубля, от 15.03.2011 N 5 на сумму 54 000 рубля подписаны истцом 26.03.2011 в одностороннем порядке в связи с отказом ответчика от их подписания.

В материалы дела представлены подписанные ФГУ "Земельная кадастровая палата" по Красноярскому краю (генподрядчиком) и ответчиком (субподрядчиком) акты формы КС-2 по контракту N 35-08 от 15.12.2008:

- от 20.12.2009 N 97 на сумму 11 517 658 рублей 86 копеек,

- от 20.12.2009 N 80 на сумму 1 680 708 рублей 22 копейки,

- от 30.11.2009 N 63 на сумму 24 385 176 рублей 72 копейки,

- от 31.10.2009 N 60 на сумму 1 166 042 рублей 96 копеек,

- от 05.10.2009 N 39 на сумму 6 906 135 рублей 26 копеек,

- от 31.10.2009 N 41 на сумму 1 746 309 рублей 14 копеек,

- от 31.10.2009 N 43 на сумму 2 480 052 рубля 02 копейки.

Ответчик произвел оплату выполненных работ на общую сумму 25 716 149 рублей 30 копеек следующими платежными поручениями:

- от 08.09.2009 N 16 на сумму 2 500 000 рублей,

- от 22.09.2009 N 120 на сумму 5 000 000 рублей,

- от 23.10.2009 N 350 на сумму 2 000 000 рублей,

- от 29.10.2009 N 419 на сумму 2 000 000 рублей,

- от 23.11.2009 N 538 на сумму 5 000 000 рублей,

- от 07.12.2009 N 694 на сумму 1 500 000 рублей,

- от 16.12.2009 N 760 на сумму 2 000 000 рублей,

- от 25.12.2009 N 869 на сумму 3 000 000 рублей,

- от 19.02.2010 N 216 на сумму 500 000 рублей,

- от 25.03.2010 N 399 на сумму 300 000 рублей,

- от 27.04.2010 N 669 на сумму 64 680 рублей,

- от 23.08.2010 N 397 на сумму 400 000 рублей,

- от 19.10.2010 N 15 на сумму 30 000 рублей,

- от 20.12.2010 N 438 на сумму 1 356 690 рублей 56 копеек,

- от 27.12.2010 N 536 на сумму 500 000 рублей, а также подписанными сторонами соглашениями о проведении зачета взаимных требований от 10.08.2010 N 108 на сумму 31 245 рублей 17 копеек, от 30.12.2010 N 120 на сумму 792 рубля и от 30.09.2010 N 112 на сумму 32 741 рубль 57 копеек.

Платежным поручением от 02.02.2011 N 119 ответчик оплатил истцу 300 000 рублей. В назначении платежа указано: "За СМР по договору субподряда 204 от 07.09.09 г.".

Во исполнение заключенного договора субподряда от 07.09.2009 N 204 истец выполнил, а ответчик принял без замечаний работы на общую сумму 28 176 671 рубль 68 копеек, о чем сторонами подписаны акт формы КС-2 и справка формы КС-3 от 26.11.2009 N 26 на сумму 15 478 336 рублей 63 копейки, акт формы КС-2 и справка формы КС-3 от 27.11.2009 N 27 на сумму 2 909 709 рублей 80 копеек, акт формы КС-2 и справка формы КС-3 от 23.08.2010 N 40 на сумму 101 250 рублей 58 копеек, акты формы КС-2 от 25.12.2009 на сумму 2 039 163 рубля 48 копеек, от 30.06.2010 N 4 на сумму 1 459 856 рублей 88 копеек, от 02.08.2010 N 37 на сумму 1 217 494 рубля 47 копеек, от 11.08.2010 N 39 на сумму 169 041 рубль 73 копейки, от 23.08.2010 N 41 на сумму 63 161 рубль 77 копеек, от 23.08.2010 N 42 на сумму 86 129 рублей 79 копеек, от 25.01.2011 N 1 на сумму 626 997 рублей 72 копейки, от 25.01.2011 N 2 на сумму 427 504 рубля 56 копеек, от 25.12.2009 N 40 на сумму 3 598 024 рубля 27 копеек.

Акт формы КС-2 от 15.03.2011 N 6-N 11 на общую сумму 1 457 624 руб. 30 коп. подписаны истцом в одностороннем порядке с отметками на данных актах о том, что ответчик от их подписания отказался.

Вместе с сопроводительным письмом от 16.03.2011 исх. N 46б (вх. N 112 от 16.03.2011) истец направил ответчику для подписания акты формы КС-2 от 15.03.2011 N 6-N 11, иные акты формы КС-2, а также справки формы КС-3.

В письме от 18.04.2011 исх. N 180 ответчик сообщил истцу, что направленные для подписания акты формы КС-2 и справки формы КС-3 от 15.03.2011 являются некорректными, по работам на сумму 1 457 624 рубля 30 копеек имеются замечания, кроме того, есть замечания к работам, выполненным и предъявленным к сдаче по актам формы КС-2 от 15.03.2011.

В материалы дела представлены акты приемки-передачи окон на объекте, акты освидетельствования скрытых работ на объекте от 18.11.2009, от 04.12.2009, от 15.12.2009, от 16.12.2009, от 20.12.2009.

В сопроводительных письмах от 18.10.2010 исх. N 113б, N 114б, от 16.03.2011 N 46б истец направил ответчику для подписания акты формы КС-2.

15.11.2010 ФГУ "Земельная кадастровая палата" по Красноярскому краю и ОАО "РСК" подписали акт приемки законченного строительством объекта - административное здание для размещения ФГУ ЗКП по Красноярскому краю с инженерным обеспечением, расположенное по адресу: г. Красноярск, ул. Шахтеров - ул. Караульная.

Согласно письму от 01.03.2011 N 01/109-дг (вх. N 33 от 04.03.2011) Департамента градостроительства Администрации г. Красноярска, разрешением от 29.11.2010 N 01/8887-дг здание ФГУ "Земельная кадастровая палата" по ул. Шахтеров - ул. Караульная введено в эксплуатацию.

В материалы деда представлено разрешение от 29.11.2010 N 01/8887-дг на ввод в эксплуатацию объекта - административного здания ФГУ "Земельная кадастровая палата" по Красноярскому краю с инженерным обеспечением, расположенного по адресу: г. Красноярск, ул. Шахтеров - ул. Караульная.

Также в материалах дела имеется положительное заключение государственной экспертизы N 24-1-2-0233-10 КГАУ "Красноярская краевая государственная экспертиза" по объекту капитального строительства - административное здание ФГУ "Земельная кадастровая палата" по Красноярскому краю, устройство вентилируемого фасада; объект государственной экспертизы - проектная документация без сметы.

В письме от 21.02.2011 N 10/2921 ФГУ "Земельная кадастровая палата" по Красноярскому краю предложило ответчику устранить недостатки и дефекты, выявленные в ходе эксплуатации здания для размещения ФГУ ЗКП по Красноярскому краю.

В письмах от 21.10.2010 исх. N 716, от 04.03.2011 исх. N 104, от 18.04.2011 исх. N 180 ответчик предложил истцу устранить выявленные в работах замечания.

04.07.2011 комиссионно составлен акт об обнаружении недостатков в выполненных ООО "АНКОР-М" работах на объекте.

В письме от 30.08.2011 исх. N 152 ответчик предложил истцу осуществить приемку работ по актам от 24.08.2011 комиссионно с привлечением независимых экспертов в связи с обнаружением в выполненных ООО "АНКОР-М" работах недостатков.

Согласно письму от 01.03.2011 N 09-917 Службы строительного надзора и жилищного контроля Красноярского края, Службой по объектам "Административное здание ФГУ "Земельная кадастровая палата" по Красноярскому краю" и "Автоцентр "LEXUS" выданы заключения о соответствии построенных объектов капитального строительства требованиям технических регламентов и проектной документации; на момент выдачи заключения какие-либо нарушения требований технических регламентов, иных нормативных правовых актов и проектной документации отсутствовали.

Согласно письму от 30.09.2011 N 1-6/22583 ФБУ "Кадастровая палата" по Красноярскому краю, на момент ввода объекта в эксплуатацию разрешением от 29.11.2010 N 01/8887-дг не было выявлено замечаний, однако в ходе эксплуатации такие замечания появились и были направлены для устранения ООО "РСК"; в настоящее время указанные замечания устранены.

04.10.2011 составлен акт о выявлении замечаний по витражам и окнам, установленным истцом на объекте.

Согласно актам от 26.04.2011, 15.09.2011, 24.08.2011, ряд выявленных недостатков устранены.

В материалы дела представлены накладные на отпуск материалов по договору субподряда от 07.09.2009 N 204, отчеты об использовании давальческих материалов, Отчет N 454/09 ООО "Активмонтаж" по испытаниям на рассматриваемом объекте, пояснительная записка 21/10-09 ООО "АНКОР-М" по устройству системы навесного вентилируемого фасада.

Ответчик направил, а истец получил и подписал уведомление о зачете встречных требований от 15.02.2010, согласно которому в результате произведенного зачета обязательств по договору субподряда N 204 от 07.09.2009 обязательства сторон друг перед другом прекращены на сумму 481 645 рублей 32 копейки.

15.02.2011 стороны подписали соглашение N 124 о проведении зачета взаимных требований на сумму 21 090 рублей 05 копеек.

Согласно выполненному экспертом ОАО "НТП" Фурашевым А.Н. заключению по результатам проведения строительно-технической экспертизы по настоящему делу, эксперт пришел к следующим выводам:

- в результатах выполненных истцом работ на объекте - административное здание ФГУ "Земельная кадастровая палата" по Красноярскому краю, по адресу: г. Красноярск, ул. Шахтеров - ул. Караульная, имеются отступления от условий проектной документации, строительных норм и правил, которые препятствуют нормальной эксплуатации объекта капитального строительства (ответ на вопрос N 1);

- выявленные недостатки носят характер скрытых, т.к. все узлы крепления фасадной системы закрыты наружной облицовкой из керамогранита; вероятные причины возникновения недостатков - некачественно выполненные строительно-монтажные работы на данном объекте (ответ на вопрос N 2);

- для качественного выполнения истцом на рассматриваемом объекте работ необходимы следующие виды и объемы дополнительных работ:

1) дополнительная установка вытяжных заклепок на кляммеры: стартовые марки С4Н - 3372 шт., рядовые марки Р4Н - 14536 шт.,

2) установка кляммеров концевых шовных посередине длины вертикальных и нижних горизонтальных торцов облицовки из керамогранита - 6500 шт.,

3) установка вытяжных заклепок на концевые шовные кляммеры - 13 000 шт.,

4) установка противопожарных отсечек - 2 шт на отметке +8,100 и + 22,000 длиной по периметру фасада здания - 170 пог.м. каждая, в составе: сталь оцинкованная гнутая толщиной 0,7 мм шириной 200 мм общей площадью 68 м.кв., установка заклепок вытяжных марки 3с (4,8х10мм) для крепления отсечки - 300 шт;

Стоимость дополнительных работ для качественного выполнения, согласно прилагаемому локальному сметному расчету N 01-01-01, составляет 444 897 рублей (без НДС) в ценах 1-го квартала 2010 г.;

(ответ на вопрос N 3);

- стоимость затрат на устранение недостатков работ на объекте, согласно локальному сметному расчету N 02-01-01, составляет 1 119 881 рублей (без НДС) в ценах 1-го квартала 2010 года; данная стоимость включает в себя дополнительные работы и затраты, перечисленные в ответа на вопрос N 3 - на сумму 444 897 рублей, а также следующие работы: разборка облицовки из керамогранита по всей площади фасада здания - 4475,52 кв.м., кроме цокольной части; наружная облицовка из керамогранита по всей площади фасада здания - 4475,52 кв.м., кроме цокольной части (ответ на вопрос N 4).

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии с частью 3 статьи 15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, принимаемые судом решения, постановления, определения должны быть законными, обоснованными и мотивированными.

Согласно части 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

В соответствии с пунктом 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии с абзацем 1 части 1 статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации, гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

Как следует из материалов дела и обоснованно установлено судом первой инстанции, заключенный между сторонами договор субподряда от 07.09.2009 N 204 является договором строительного подряда, отношения по которому регулируются главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с частью 1 статьи 307 Гражданского кодекса Российской Федерации, в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

В соответствии со статьей 309 Гражданского кодекса Российской Федерации, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В соответствии с частью 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации, по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии с частью 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В соответствии с частью 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Как следует из материалов дела, во исполнение заключенного договора субподряда истцом выполнены и приняты ответчиком без замечаний работы на общую сумму 28 176 671 рубль 68 копеек, что подтверждается представленными в материалы дела подписанными сторонами актами формы КС-2 от 26.11.2009 N 26, от 27.11.2009 N 27, от 23.08.2010 N 40, от 25.12.2009, от 30.06.2010 N 4, от 02.08.2010 N 37, от 11.08.2010 N 39, от 23.08.2010 N 41, от 23.08.2010 N 42, от 25.01.2011 N 1, от 25.01.2011 N 2, от 25.12.2009 N 40.

Суд первой инстанции при принятии обжалуемого решения исходил из того, что работы по актам формы КС-2 от 15.03.2011 N 6-11 на общую сумму 1 457 624 рубля 30 копеек, предусмотренные договором субподряда, проектом, сметой к нему, неоднократно предъявлялись к сдаче ответчику, однако мотивированного отказа с указанием замечаний в предъявленных к сдаче работах ответчик в материалы дела не представил. При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к выводу о том, что данные работы на общую сумму 1 457 624 рубля 30 копеек считаются выполненными истцом.

Также судом первой инстанции было учтено, что во исполнение заключенного сторонами договора субподряда в редакции дополнительных соглашений N N 3, 5, 6, 9 к нему истец выполнил и ответчик принял работы на общую сумму 199 033 рубля 92 копейки по актам формы КС-2 от 22.04.2010 N 23, от 25.12.2009 N 40, от 22.06.2010 N 34, от 16.12.2010 N 78, подписанных сторонами.

Выполненные по договору субподряда в редакции дополнительных соглашений N 2 и N 7 к нему работы по актам формы КС-2 N 3 и N 5, подписанным истцом в одностороннем порядке 26.03.2011, на общую сумму 67 734 рублей суд посчитал выполненными истцом, поскольку материалами дела подтверждается факт предъявления их к сдаче ответчику, при этом последний не представил в материалы дела мотивированного отказа от их подписания с указанием всех выявленных замечаний.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции посчитал, что истец выполнил и сдал ответчику по дополнительным соглашениям к договору субподряда работы на общую сумму 266 767 рубля 92 копейки (199 033 рубля 92 копейки + 67 734 рубля).

Судом первой инстанции были приняты в качестве допустимых доказательств, представленные в материалы дела платежные поручения от 02.02.2011 N 119 на сумму 300 000 рублей, соглашения о зачете взаимных требований NN 108, 112, 120.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции посчитал, что ответчик оплатил истцу выполненные работы на общую сумму 26 516 149 рублей 30 копеек (26 216 149 рублей 30 копеек + 300 000 рублей).

Суд первой инстанции, оценивая представленное в материалы дела заключение эксперта указал:

- заключение экспертизы соответствует требованиями арбитражного процессуального закона, оснований не доверять мотивированным и аргументированным выводам эксперта у суда не имеется, оснований сомневаться в компетентности эксперта Фурашева А.Н. у суда также не имеется.

Суд первой инстанции, частично удовлетворяя заявленные требования, исходил из следующего:

- работы по объекту сданы ответчиком заказчику работ - ФГУ "Земельная кадастровая палата" по Красноярскому краю, приняты последним и оплачены им ответчику в полном объеме, материалами дела подтверждается факт ввода объекта в эксплуатацию с 2010 г.,

- ответчику заказчиком работ (ФГУ "Земельная кадастровая палата" по Красноярскому краю) оплачены выполненные на объекте работы в полном объеме;

- заключение экспертизы соответствует требованиям арбитражного процессуального закона, оснований не доверять мотивированным и аргументированным выводам эксперта у суда не имеется, оснований сомневаться в компетентности эксперта Фурашева А.Н. у суда также не имеется;

- учитывая вывод эксперта Фурашева А.Н., стоимость дополнительных работ на объекте для качественного их выполнения истцом составляет 444 897 рублей;

- проведены зачеты требований между сторонами на суммы 481 645 рублей 32 копейки и 21 090 рублей 05 копеек,

- учитывая вышеизложенное, суд первой инстанции посчитал подлежащим удовлетворению требование истца о взыскании с ответчика 2 437 282 рублей 23 копеек задолженности (28 176 671 рублей 68 копеек + 1 457 624 рубля 30 копеек + 266 767 рублей 92 копейки - 26 516 149 рублей 30 копеек - 444 897 рублей - 481 645 рублей 32 копейки - 21 090 рублей 05 копеек).

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции находит основания для его отмены, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, определением Арбитражного суда Красноярского края от 24 мая 2012 года по делу N АЗЗ-10189/2011 была назначена строительно-техническая экспертиза.

Определением Арбитражного суда Красноярского края перед экспертом были поставлены следующие вопросы:

- имеются ли в результатах выполненных ООО "АНКОР-М" работ отступления от условий договора, проектной документации, строительных норм и правил, которые препятствуют нормальной эксплуатации объекта капитального строительства;

-носят ли возможные выявленные недостатки характер явных или скрытых, каковы вероятные причины возникновения недостатков работ;

-каковы объем и стоимость качественно и некачественно выполненных ООО "Анкор-М" работ на объекте "Административное здание Федерального государственного учреждения "Земельная кадастровая палата" по Красноярскому краю по адресу: г. Красноярск, ул. Шахтеров - ул. Караульная";

-какова стоимость затрат на устранение недостатков работ на объекте "Административное здание Федерального государственного учреждения "Земельная кадастровая палата" по Красноярскому краю по адресу: г. Красноярск, ул. Шахтеров - ул. Караульная".

В целях проведения экспертизы эксперту были переданы все необходимые документы, включая проектную документацию и первичные документы.

Проведение экспертизы поручено Фурашеву А. Н., эксперту ОАО "Научно-технический прогресс".

Заключение по результатам проведения строительно-технической экспертизы было представлено экспертом Фурашевым А. Н. в материалы дела.

В судебном заседании 16 января 2013 года эксперт Фурашев А.Н. дал пояснения по указанному заключению.

С учетом данных экспертом Фурашевым А.Н. пояснений по результатам проведения экспертизы, ответчик 31 января 2013 года в судебном заседании по делу заявил мотивированное ходатайство о проведении повторной экспертизы.

Как следует из доводов апелляционной жалобы, ответчик полагает, что экспертиза по делу проведена не в полном объеме, а именно: эксперт не исследовал результаты работ по монтажу витражей в структурном и фасадном остеклении и работ по монтажу оконных блоков - то есть результаты тех работ, по которым ответчиком предъявлялись основные требования по недостаткам.

Повторно оценив имеющееся в материалах дела экспертное заключение Фурашева А.Н. суд апелляционной инстанции соглашается с вышеуказанными доводами ответчика на основании следующего.

В соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы. Результаты оценки доказательств суд отражает в судебном акте, содержащем мотивы принятия или отказа в принятии доказательств, представленных лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений.

Согласно части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение эксперта исследуется наряду с другими доказательствами по делу, то есть является одним из доказательств по делу, подлежащим оценке судом.

Таким образом, оценка в рамках рассматриваемого арбитражным судом дела доказательств, в том числе, относимости, допустимости и достоверности заключения эксперта, составленного по результатам проведения экспертизы, является процессуально - правовым действием и относится к исключительной компетенции суда (данный вывод отражен в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 66 от 20.12.2006).

Как следует из экспертного заключения, основанием для отказа в исследовании работ (работ по монтажу витражей в структурном и фасадном остеклении и работ по монтажу оконных блоков) эксперт посчитал письмо Службы строительного надзора и жилищного контроля администрации Красноярского края N 09-917 от 01.03.2011 года и акт от 26.04.2011 года (стр. 12 заключения), подписанный представителем Земельной кадастровой палатой и ООО "АНКОР-М".

Вместе с тем, судом апелляционной инстанции установлено, что указанные документы имелись в материалах дела на момент назначения судом экспертизы.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции полагает, что данные документы не могли являться основанием для отказа эксперта от исследования результатов указанных работ, так как суд определял предмет экспертизы с учетом указанных документов.

Как следует из экспертного заключения, эксперт дал правовую оценку указанных документов, положив их в основание необоснованного вывода о надлежащем выполнении работ. Однако, исходя из сути судебной экспертизы, эксперт должен был оценить результаты выполненных работ исходя из поставленных судом вопросов применительно не к письмам и иным актам третьих лиц, а с точки зрения соответствия выполненных работ установленным техническим регламентам, обязательным требованиям, нормам и проектной документации. Вместе с тем, эксперт дал правовую квалификацию доказательств по делу, что относится к компетенции суда. В результате чего, результаты указанных выше работ не анализировались в исследовательской части заключения и не были учтены экспертом при ответе на поставленные судом вопросы. Исследование результатов работ по монтажу навесного вентилируемого фасада эксперт провел не в полном объеме. В заключении эксперта имеются очевидные противоречия.

С учетом вышеизложенного, судом первой инстанции в нарушение требований статей 71, 82, 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не проверено и не исследовано заключение эксперта на предмет его соответствия действительности, не дана надлежащая оценка тому обстоятельству, по которому судом заключение эксперта в части выводов относительно невозможности исследования работ (работ по монтажу витражей в структурном и фасадном остеклении и работ по монтажу оконных блоков) было принято в качестве допустимого.

Согласно части 1 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту.

В соответствии с частью 2 данной статьи, в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта при наличии противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Несмотря на очевидные противоречия, а также проведение экспертизы не в полном объеме, суд первой инстанции отказал в удовлетворении ходатайства ответчика о назначении повторной экспертизы.

Суд апелляционной инстанции, повторно проверив представленное в материалы дела заключение эксперта, полагает, что в силу части 3 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации указанное заключение не является достоверным доказательством по делу, поскольку в результате экспертизы, проведенной не в полном объеме, не были установлены все недостатки выполненных работ, что повлекло необоснованное взыскание с ответчика стоимости качественно выполненных работ.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 13.06.2013 удовлетворено ходатайство ООО "Региональная строительная Компания" о проведении повторной строительно-технической экспертизы.

Указанным определением назначена повторная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено экспертам Центра обследования и мониторинга технического состояния ОАО Проектный, научно-исследовательский и конструкторский институт "Красноярский ПромстройНИИпроект" (660041, г. Красноярск, пр. Свободный, 75).

Оценив представленное в материалы дела экспертное заключение N 30-3205 от 15.11.2013 суд апелляционной инстанции, полагает, что силу части 3 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации указанное заключение является допустимым доказательством по делу, поскольку оно получено в рамках процедуры судебного разбирательства и в соответствии с требованиями, предусмотренными статьями 82, 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и наряду с другими, имеющимися в материалах дела доказательствами подтверждает факт того, что работы выполнены истцом с недостатками.

Как следует из экспертного заключения, общая стоимость выполненных ООО "АНКОР-М" работ составляет 29 901 063 рубля 92 копейки (пункт 3 выводов экспертизы).

По заключению экспертов общая стоимость указанных выше некачественных работ составляет 11 232 220 рублей (пункт 3 выводов экспертизы).

Стоимость затрат на устранение недостатков составляет 18 785 626 рублей 45 копеек (пункт 4 выводов экспертизы).

Согласно платежным поручениям, соглашениям и уведомлениям о зачете встречных требований ответчиком уплачено истцу 27 018 884 рубля 67 копеек (в том числе, непосредственно оплачено денежными средствами согласно платежным поручениям - 26 451 370 рублей 56 копеек оплачено путем зачета встречных однородных требований - 567 514 рублей 11 копеек.)

Ответчиком не уплачено истцу 2 882 179 рублей 25 копеек (29 901 063 рубля 92 копейки -27 018 884 рубля 67 копеек)

Таким образом, стоимость некачественно выполненных работ и стоимость затрат на устранение недостатков работ значительно превышает сумму недоплаты (18 785 626 рублей 45 копеек / 2 882 179 рублей 25 копеек.)

Согласно заключению экспертизы:

имеются многочисленные отступления от строительных норм и правил, которые препятствуют нормальной эксплуатации здания по все видам работ, выполненным ООО "АНКОР-М": фасады, окна, витражи.

все работы выполненные ООО "АНКОР-М" имеют недостатки, в том числе:

дефекты навесного вентилируемого фасада требуют полной замены конструкций навесного вентилируемого фасада (являются существенными и неустранимыми).

-дефекты окон требуют полной замены окон (являются существенными и неустранимыми).

дефекты витражей являются устранимыми (требующими замены отдельных Цементов и регулировки).

Согласно п. 4.1.2. Договора субподряда N 204 от 07 сентября 204 года Субподрядчик обязан выполнить работы надлежащего качества в соответствии с проектной и иной технической документацией, действующими техническими нормами и условиями.

Экспертизой установлено, что подрядчик допустил отступления от требований не только проектной документации, но и от требований строительных норм и правил.

Согласно п. 4.1 договора и пункту 1 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации субподрядчик обязан известить генерального подрядчика о любых обстоятельствах, угрожающих годности и прочности результатов работ, включая непригодность технической (проектной) документации.

Согласно пункту 2 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации в указанных случаях подрядчик не вправе при предъявлении к нему требований заказчиком либо требований к заказчику ссылаться на указанные обстоятельства.

Согласно статье 721 Гражданского кодекса Российской Федерации, подрядчик обязан обеспечить надлежащее качество работ, а подрядчик, действующий как предприниматель, обязан обеспечить качество работ, соответствующее действующим правилам, нормам и требованиям.

Согласно пункту 1 статьи 754 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства, в том числе таких, как производственная мощность предприятия.

Согласно пункту 2 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Согласно п. 6.1. договора, субподрядчик не отвечает за повреждения результатов выполненных работ, если они допущены по вине третьих лиц, либо вследствие ненадлежащей эксплуатации, либо нормального износа. Следовательно, за все иные недостатки субподрядчик несет ответственность. Согласно пункту 6.2. договора субподрядчик песет ответственность за дефекты и недостатки результатов работ, включая скрытые недостатки, не установленные при приемке результатов работ.

Согласно статье 711 Гражданского кодекса Российской Федерации оплате подлежат надлежащим образом выполненные работы.

Согласно пункту 13 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" заказчик не лишен права представлять возражения по качеств) работ, принятых по двухстороннему акту), если докажет факт ненадлежащего качества работ.

Как следует из представленного в материалы дела экспертного заключения N 30-3205 от 15.11.2013, экспертиза подтвердила ненадлежащий характер выполненных подрядчиком работ, что является законным основанием для отказа в их оплате.

При таких обстоятельствах, у суда первой инстанции отсутствовали законные основания для взыскания с ответчика стоимости ненадлежащим образом выполненных работ, которые обоснованно не подлежали оплате.

Ответчик, обжалуя решение суда первой инстанции, указал, что суд сделал необоснованный вывод о том, что ответчик немотивированно отказывал в приемке работ, а истец был вправе принять работы в одностороннем порядке, тем самым, необоснованно взыскав с ответчика стоимость не принятых работ по Актам о приемке выполненных работ (КС-2) N 6-11 все от 15 марта 2011 г. на общую сумму 1457 624 рубля 30 копеек и по дополнительным соглашениям на сумму 266 767 рублей 92 копейки.

Оценив представленные в материалы дела доказательства, с учетом установленных по делу обстоятельств, суд апелляционной инстанции соглашается с вышеуказанным доводом ответчика.

Как следует из обжалуемого решения, суд первой инстанции, частично удовлетворяя заявленные требования посчитал, что предъявленные истцом в марте 2011 года работы, ответчик отказался принимать необоснованно.

Вместе с тем, как следует из материалов дела и установлено судом апелляционной инстанции ответчиком были представлены в материалы дела письма и претензии в адрес ООО "Анкор-М" с требованием устранить недостатки работ. На указанные недостатки ответчик указывал истцу неоднократно, именно поэтому истец в очередной раз пытался предъявить их ответчику к приемке в марте 2011 года. В приемке было отказано, т.к. все ранее заявленные недостатки работ истцом не были устранены. В частности, об этом было указано в письмах ответчика в адрес истца N 133 от 21.03.2011 года, N 180 от 18.04.2011 г.,.N 184 от 21.04.2011 г.

Это подтверждается также Актом от 26.04.2011 года, подписанным представителем Земельной кадастровой палаты и ООО "АНКОР-М" (на который ссылается эксперт), подтверждающим, что недостатки по монтажу окон, например, устранялись до 26.04.2011 года, то есть значительно позже предъявленных истцом актов о приемке работ в марте 2011 года.

Ответчик, обжалуя решение суда первой инстанции, указал, что суд первой инстанции не учел, порядок приемки и оплаты работ, предусмотренный Договором субподряда N 204 от 07 сентября 2009 года (далее - Договор).

Оценив представленные в материалы дела доказательства с учетом установленных по делу обстоятельств суд апелляционной инстанции соглашается с указанным выводом ответчика в силу изложенного.

Как следует из содержания представленного Договора N 204 от 07.09.2009 (пункт 2.9) предусмотрена оплата ежемесячно выполняемых субподрядчиком промежуточных работ исходя из их объемов, а не факта завершенности.

Пунктом 2.10 Договора установлен специальный порядок расчетов за выполненные работы.

Указанным пунктом Договора предусмотрено гарантийное удержание Генподрядчиком 10 процентов от стоимости работ.

Указанная сумма гарантийного удержания выплачивается Субподрядчику в течение 3-х месяцев с момента подписания сторонами акта сдачи-приемки завершенных работ. Этот документ подтверждает выполнение всех работ надлежащим образом, что следует из содержания п. 2.10 и 5.3. Договора. Указанный документ не является ежемесячно подписываемым сторонами Актом о приемке выполненных работ по форме КС-2, которые представляет истец в подтверждение надлежащего выполнения работ.

Как следует из материалов дела и установлено судом апелляционной инстанции акт сдачи-приемки завершенных работ сторонами не подписан, в связи с наличием недостатков работ. Более того, указанный Акт сдачи-приемки завершенных работ даже не направлялся истцом ответчику для подписания.

Сумма денежных средств, которую требует ООО "АНКОР-М" соответствует сумме гарантийного удержания. Указанная сумма подлежит уплате в порядке, предусмотренном Договором субподряда N 204 от 07 сентября 2009 года.

Вместе с тем, наличие недостатков выполненных работ является основанием для отказа в окончательном расчете с субподрядчиком, исходя из указанных выше положений Договора.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции полагает, что при принятии решения суд первой инстанции не учел специальный порядок приемки и оплаты работ по Договору субподряда N 204 от 07 сентября 2009 года, не учел, что работы подлежали полной оплате только после их окончательной приемки, которая осуществляется после полного выполнения работ и оформляется отдельным Актом сдачи-приемки завершенных работ, в связи с чем сделал необоснованный вывод о том, что работы подлежали оплате ответчиком.

Таким образом, факт приемки работ и осуществления расчетов между заказчиком и генеральным подрядчиком не являются доказательствами надлежащего исполнения соответствующей части работ субподрядчиком и обязанности генерального подрядчика осуществить расчеты с субподрядчиком при наличии недостатков работ;

- сам по себе факт исполнения обязательства ФГУ "Земельная кадастровая палата" (заказчиком) по расчетам с ответчиком (генеральным подрядчиком) не подтверждает отсутствие недостатков и надлежащее качество работ, выполненных истцом как субподрядчиком, и не является основанием для осуществления расчетов за выполненные истцом работы при наличии недостатков.

Оценивая выводы суда первой инстанции в части зачета встречных требований между сторонами на суммы 481 645 рублей 32 копейки и 21 090 рублей 05 копеек суд апелляционной инстанции соглашается с тем, что проведение указанных зачетов подтверждено представленными в материалы дела допустимыми доказательствами: уведомлением о зачете встречных требований от 15.02.2010 и соглашением N 124 о проведении зачета взаимных требований от 15.02.2011.

Доводы истца о том, что арбитражный суд Красноярского края в решении необоснованно исключил из размера суммы, подлежащей взысканию зачетов, предусмотренных соглашением N 124 от 15.02.2011 и уведомлением о зачете встречных требований от 15.02.2010, а также то, что из соглашения невозможно установить - какое обязательство со стороны истца была зачтено, поскольку между сторонами помимо спорного договора существовали отношения и по другим договорам, задолженность по которым была взыскана решениями по делам N АЗЗ-5295/2011, АЗЗ-5292/2011 обоснованно отклонены судом первой инстанции, поскольку в уведомлении о зачете встречных требований от 15.02.2010 указаны первичные документы (акты формы КС-2, справки формы КС-3, счета-фактуры с указанием на их подписание в связи с исполнением рассматриваемого договора субподряда N 204), доказательств наличия между сторонами иных отношений в материалы дела не представлено.

Доводы истца о незаключенности между сторонами договора субподряда также подлежат отклонению, поскольку истец работы по договору выполнял, ответчик их принимал, частично оплачивал, что говорит о том, что неопределенность в отношении сроков выполнения работ отсутствует и договор является заключенным.

Учитывая обоснованность признания судом Договора субподряда N 204 от 07 сентября 2009 года заключенным, суд первой инстанции законно признал исполненным ответчиком обязательство по расчетам, произведенным путем зачета встречных требований на сумму 481 645 рублей 32 рублей и на сумму 21 090 рублей 05 копеек.

Учитывая изложенное, обжалуемое решение суда первой инстанции как принятое при неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела, подлежит отмене с принятием по делу нового судебного акта.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение иска и апелляционной жалобы, а также оплаты проведенной экспертизы относятся на истца.

Судом апелляционной инстанции установлено, что ООО "Анкор-М" излишне уплачена государственная пошлина в размере 1 500 рублей платежным поручением N 349 от 13.04.2011.

Руководствуясь статьями 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от "20" марта 2013года по делу N А33-10189/2011 отменить. Принять по делу новый судебный акт. В исковых требованиях отказать. Взыскать с ООО "Анкор-М" в пользу ООО "Региональная Строительная Компания" расходы по государственной пошлине в размере 2000 рублей, расходы по проведению экспертизы в размере 765 000 рублей.

Вернуть ООО "Анкор-М" из федерального бюджета излишне оплаченную государственную пошлину в размере 1 500 рублей 35 копеек.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

А.Н. Бабенко

Судьи

Н.Н. Белан О.В. Магда