Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 декабря 2013 г. N 09АП-41768/13

г.Москва

27 декабря 2013 г.

Дело N А40-128845/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 24 декабря 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 декабря 2013 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Бекетовой И.В.,

судей Каменецкого Д.В., Свиридова В.А.,

при ведении протокола помощником судьи Аверьяновым И.Н.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Урал-Регион"

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 25.10.2013 г. по делу N А40-128845/2012 (152-846), принятое судьей Семушкиной С.М.,

по заявлению ООО "Урал-Регион"

к ответчикам: 1) ФАС России; 2) Ямало-Ненецкое УФАС России;

третьи лица: 1) Правительство Ямало-Ненецкого автономного округа; 2) Некоммерческая организация "Фонд жилищного строительства ЯНАО";

о признании незаконными бездействия,

при участии в судебном заседании:

от заявителя:	не явился, извещен;
от ответчиков:	1) Кыров Д.Н. по дов. от 05.08.2013 N ИА/30466/13, 2) не явился, извещен;
от третьих лиц:	1) не явился, извещен; 2) не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Урал-Регион" (далее - Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением о признании незаконным бездействия Федеральной антимонопольной службы России и Управления Федеральной антимонопольной службы России Ямало-Ненецкого автономного округа антимонопольный орган, ответчик), выразившегося в отсутствии контроля за соблюдением антимонопольного законодательства при выделении незаконных преференций.

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 25.10.2013 г. вышеуказанные требования оставлены без удовлетворения, поскольку суд не усмотрел наличия факта незаконного бездействия ответчиков, а также отсутствия для заявителя неблагоприятных правовых последствий в виде нарушения его прав и охраняемых законом интересов субъекта предпринимательской и иной экономической деятельности.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, Общество обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит об отмене решения суда первой инстанции и принятии по делу судебного акта об удовлетворении заявленных требований. Согласно доводам обратившегося с жалобой лица, решение суда первой инстанции принято с нарушением норм материального и процессуального права, при неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела.

Ответчиком - ФАС России, а также третьим лицом по делу - Некоммерческой организацией "Фонд жилищного строительства ЯНАО" представлены письменные возражения на апелляционную жалобу заявителя в порядке ст.81 АПК РФ.

В судебном заседании представитель ответчика - ФАС России поддержал решением суда первой инстанции, доводы апелляционной жалобы, а также содержащиеся в ней требования считает необоснованными и не подлежащими удовлетворению, изложил свою правовую позицию по делу, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Представители заявителя, соответчика - Ямало-Ненецкого УФАС России, а также третьих лиц в судебное заседание не явились. При указанных обстоятельствах, с учетом своевременного размещения информации о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет(дата публикации - 28.11.2013 г.), суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст.ст.121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе разъяснений, данных в п.5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 г. N 12 "О некоторых вопросах применения АПК РФ в редакции Федерального закона от 27.07.2010 г. N 228-ФЗ "О внесении изменений в АПК РФ", рассмотрел дело в отсутствие представителей указанных лиц, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ.

Как установлено судом и следует из материалов дела, распоряжением Правительства Ямало-Ненецкого автономного округа от 24.07.2010 г. N 50-РП "О создании Некоммерческой организации "Фонд жилищного строительства Ямало-Ненецкого автономного округа" создан крупнейший монополист в области жилищного строительства на территории Ямало-Ненецкого автономного округа. По данным, опубликованным на сайте Фонда жилищного строительства Ямало-Ненецкого автономного округа, в настоящее время он занимает доминирующее положение на жилищном строительном рынке. Доля указанного хозяйствующего субъекта составляет около 63 процентов от общего объема, строящегося в 2012 году жилья, на всей территории Ямало-Ненецкого автономного округа (план ввода в 2012 году жилья 192 тыс. кв.м. из них 122 тыс. кв. с участием Фонда).

Некоммерческой организации "Фонд жилищного строительства Ямало-Ненецкого автономного округа" были выделены из бюджета Ямало-Ненецкого автономного округа миллиарды рублей для ведения коммерческой деятельности.

По мнению Общества, государственные преференции некоммерческой организации "Фонд жилищного строительства Ямало-Ненецкого автономного округа" в 2011-2012 годах предоставлялись с существенным нарушением требований части 1 статьи 19 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

Полагая, что финансирование Фонда из бюджета Ямало-Ненецкого автономного округа направлено на ограничение конкуренции, поддержание монопольно высоких цен на жилье, получению огромной прибыли юридическим лицом, за счет доминирующего положения и высоких цен, от чего страдают граждане России, проживающие в Ямало-Ненецком автономном округе, а также в случае неучастия НО "Фонд жилищного строительства ЯНАО" в аукционе, при условии отсутствия других участников кроме ООО "Урал-Регион", аукцион был бы признан несостоявшимся и в соответствии с ч. 26 и 27 ст.38.1 и Земельного кодекса РФ Общество имело бы право заключить договор аренды выставленного на аукцион земельного участка по начальной цене аукциона, при этом учитывая, что своими действиями УФАС России по ЯНАО и своим бездействием ФАС России нарушили право ООО "Урал-Регион" на своевременное, полное и объективное рассмотрение уполномоченным государственным антимонопольным органом письменного обращения по факту нарушения антимонопольного законодательства, заявитель обратился в арбитражный суд с указанными выше требованиями.

Согласно системному толкованию ст.13 Гражданского кодекса Российской Федерации, п.6 Постановления Пленума Верхового Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным, является, одновременно, как его несоответствие закону или иному нормативно-правовому акту, так, и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что, принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции законно и обоснованно исходил из имеющихся в деле доказательств, спорным отношениям дана надлежащая правовая оценка, нормы материального права применены правильно.

В соответствии с ч.1 ст.1 Закона о защите конкуренции, данный закон определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации.

Как установлено ч.1 ст.15 Закона о защите конкуренции, федеральным органам исполнительной власти, органам государственной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органам или организациям, а также государственным внебюджетным фондам, Центральному банку Российской Федерации запрещается принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

Согласно положениям ч.1 ст.19 Закона о защите конкуренции государственные или муниципальные преференции могут быть предоставлены на основании правовых актов федерального органа исполнительной власти, органа государственной власти субъекта Российской Федерации, органа местного самоуправления, иных осуществляющих функции указанных органов органа или организации исключительно в целях, предусмотренных данным пунктом указанной статьи.

В соответствии с ч.2 ст.78.1 Бюджетного кодекса Российской Федерации в законе субъекта Российской Федерации о бюджете субъекта Российской Федерации, в решении представительного органа муниципального образования о местном бюджете могут предусматриваться субсидии иным некоммерческим организациям, не являющимся государственными (муниципальными) учреждениями.

В соответствии с ч.3 ст.19 Закона о защите конкуренции государственная или муниципальная преференция в целях, предусмотренных частью 1 настоящей статьи, предоставляется с предварительного согласия в письменной форме антимонопольного органа, за исключением случаев, если такая преференция предоставляется, в том числе на основании федерального закона, правового акта Президента Российской Федерации, правового акта Правительства Российской Федерации, законов субъектов Российской Федерации о бюджете, нормативных правовых актов органов местного самоуправления о бюджете, содержащих либо устанавливающих порядок определения размера государственной или муниципальной преференции и ее конкретного получателя.

На основании ст.23 Закона Ямало-Ненецкого автономного округа N 120-3АО "Об окружном бюджете на 2011 и плановый период 2012 и 2013 годов", а также ст.22 Закона Ямало-Ненецкого автономного округа N 125-ЗАО "Об окружном бюджете на 2012 и плановый период 2013 и 2014 годов" заложена субсидия некоммерческой организации "Фонд жилищного строительства Ямало-Ненецкого автономного округа" в объеме бюджетных ассигнований на реализацию мероприятий окружной долгосрочной целевой программы "Жилище" на 2011 - 2015 г. в качестве добровольного имущественного взноса.

Распоряжением Правительства Ямало-Ненецкого автономного округа от 24.06.2010 г. N 50-РП "О создании некоммерческой организации "Фонд жилищного строительства Ямало-Ненецкого автономного округа" создан НО "Фонд жилищного строительства Ямало-Ненецкого автономного округа" в соответствии с Федеральным законом от 12.01.1996 г. N 7-ФЗ "О некоммерческих организациях" (далее - Закон о некоммерческих организациях) в целях участия в реализации федеральных, региональных, муниципальных и межмуниципальных программ в сфере развития жилищного строительства и иных сферах, в частности, решения задачи переселения граждан из ветхого и аварийного жилья, признанного непригодным для проживания, расширения доступности жилья для различных категорий населения.

Согласно положениям Устава Фонда, для достижения целей его создания, Фонд вправе осуществлять деятельность по привлечению, аккумулированию и инвестированию денежных средств в сферу строительства объектов жилищного, социального и культурно - бытового назначения, инженерной инфраструктуры и благоустройства, по приобретению недвижимости, передаче недвижимости в собственность участникам программ, в том числе на безвозмездной основе, в форме пожертвований в собственность автономного округа или муниципальных образований в автономном округе, в соответствии с действующим законодательством, инженерному обеспечению площадок для жилищного строительства, а также организации иных мероприятий, направленных на стабилизацию уровня стоимости строительства одного квадратного метра площади жилья.

В свою очередь, Фонд является участником реализации окружной долгосрочной целевой программы "Жилище" на 2011 - 2015 года, как следует из положений постановления Правительства ЯНАО от 18.11.2010 года N 383-П

На основании ч.2 ст.78.1 Бюджетного кодекса Российской Федерации, Законов автономного округа от 22.11.2010 г. N 120-3АО "Об окружном бюджете на 2011 год и на плановый период 2012 и 2013 годов" и от 25.11.2011 г. N 125-ЗАО "Об окружном бюджете на 2012 год и на плановый период 2013 и 2014 годов" в бюджете автономного округа предусмотрены средства в виде субсидий для оплаты имущественного взноса в Фонд, который реализует программные мероприятия по ликвидации ветхого и непригодного для проживания жилья на территории автономного округа. Таким образом, порядок определения объема и условия предоставления субсидий установлены указанным выше постановлением Правительства автономного округа.

Учитывая данные обстоятельства, апелляционная коллегия соглашается с выводами суда первой инстанции об отсутствии факта незаконного бездействия ответчиков, поскольку субсидии для оплаты имущественных взносов автономного округа в уставную деятельность НО "Фонд жилищного строительства Ямало-Ненецкого автономного округа" по своей правовой природе не могут расцениваться в качестве государственных преференций, оказанных данному хозяйствующему субъекту.

Доводы заявителя о незаконности бездействия УФАС России по ЯНАО, выразившегося в невнесении Фонда в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю в размере более чем 35 % или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара в нарушение п.8 ч.1 ст.23 Закона о защите конкуренции, а также выразившегося в отсутствии предусмотренного ст.22 Закона о защите конкуренции контроля за состоянием рынка, установлении доминирующего положения хозяйствующих субъектов, отсутствии государственного контроля за экономической концентрацией, выразившееся в непринятии в 2011-2012 годах мер к монополисту - Фонду (пункты 2 и 3 заявления), суд отклоняет по следующим основаниям.

Мотивируя заявленные требования, Общество ссылается на утративший силу Приказ ФАС России от 25.04.2006 г. N 108 "Об утверждении порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке".

Однако, в связи со вступлением в законную силу Приказа ФАС России от 28.04.2010 г. N 220 "Об утверждении порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке" (пункт 1.4) проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке не требуется при рассмотрении дел о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения требований ст. 14 и 15 Закона о конкуренции (недобросовестная конкуренция).

Так, в связи с заменой лицензирования в строительстве на саморегулирование, и в соответствии с нормами Градостроительного кодекса РФ (статья 52) виды работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, должны выполняться только индивидуальными предпринимателями или юридическими лицами, имеющими выданные саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к таким видам работ.

В рамках реализации положений указанной нормы, юридическое лицо, выполняющее работы по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства должно быть членом соответствующей саморегулируемой организации.

В свою очередь, как обоснованно отмечено судом первой инстанции, Фонд не выполняет работы по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, не состоит в членстве какой-либо саморегулируемой организации (далее - СРО) в сфере жилищного строительства.

Сведения о застройщиках, состоящих в СРО можно увидеть на официальном сайте государственного органа www, gosnadzor.ru или сайте Национального объединения строителей www. no stroy, ru., где отсутствует информация о Фонде.

Доводы подателя апелляционной жалобы о том, что НО "Фонд жилищного строительства Ямало-Ненецкого автономного округа" занимает доминирующее положение на рынке капитального жилищного строительства Ямало-Ненецкого автономного округа подлежит отклонению, поскольку не подтвержден документально.

При этом, Общество не представило доказательств того, что Фонд выполняет работы по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, состоит в членстве какой-либо саморегулируемой организации в сфере жилищного строительства, является участником рынка капитального жилищного строительства, в частности, застройщиком, выступает в качестве заказчика (застройщика) по договорам участия в долевом строительстве, а выступает в указанных договорах в качестве дольщика (участника долевого строительства) в соответствии с Федеральным законом Российской Федерации от 30.12.2004 г. N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" и не занимается строительной деятельностью.

Довод заявителя о том, что в случае неучастия НО "Фонд жилищного строительства ЯНАО" в аукционе, при условии отсутствия других участников кроме ООО "Урал-Регион", аукцион был бы признан несостоявшимся и в соответствии с ч. 26 и 27 ст.38.1 и Земельного кодекса РФ ООО "Урал-Регион" имело бы право заключить договор аренды выставленного на аукцион земельного участка по начальной цене аукциона, судом отклоняется, поскольку носит предположительный характер, документально не подтвержден.

Вопрос экономической целесообразности участия в аукционе и использования права повышения "шага аукциона" каждый участник аукциона решает самостоятельно. Коллегия учитывает и то обстоятельство, что Общество является коммерческой организацией и в силу п.1 ст.50 РФ преследует извлечение прибыли в качестве основной цели своей деятельности.

Доводы Общества о том, что действия Фонда направлены на манипулирование цен на аренду земельных участков с целью сохранения монопольно высокой цены, являются предположением заявителя, ничем не подтвержденным.

Не согласившись с результатами проведенного аукциона, заявитель был вправе обратиться в арбитражный суд с требованиями оспорить как процедуру, так и результаты проведенных торгов. Общество сделал выводы о том, что "обладая неограниченными финансовыми возможностями, Фонд своим участием в аукционах по продаже прав аренды земельных участков, наряду с другими; строительными компаниями, не обладающими такими финансовыми возможностями, фактически устраняет вообще какую-либо конкуренцию".

В соответствии со ст.22 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган, в частности, обеспечивает государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлекает к ответственности за такие нарушения.

В целях осуществления данных функций антимонопольный орган наделен, в том числе полномочиями возбуждать и рассматривать дела о нарушениях антимонопольного законодательства, проводить проверку соблюдения антимонопольного законодательства коммерческими и некоммерческими организациями, иными субъектами права, также получать от них необходимые документы и информацию (пункты 1 и 11 части 1 статьи 23 Закона).

Из указанных норм следует, что антимонопольный орган обладает исключительной компетенцией возбуждать и рассматривать дела о нарушении антимонопольного законодательства, руководствуясь порядком, установленном главой 9 Закона о защите конкуренции.

Согласно пункту 2 части 2 статьи 39 Закона о защите конкуренции основанием для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства является заявление юридического или физического лица.

В соответствии с указанной статьей, необходимым условием для возбуждения дела является наличие в действиях лица признаков нарушения антимонопольного законодательства. Частью 3 названной статьи предусмотрено, что по результатам рассмотрения такого заявления антимонопольный орган вправе принять решение об отказе в возбуждении дела в связи с отсутствием признаков нарушения антимонопольного законодательства.

Деятельность Федеральной антимонопольной службы и ее территориальных органов по возбуждению и рассмотрению дел о нарушении антимонопольного законодательства регулировалась в рассматриваемый период Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства, утвержденным Приказом Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 25.12.2007 N 447 (далее - Регламент).

В соответствии с пунктом 3.1 Регламента основанием для возбуждения и рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства является, в том числе, поступающие от юридических и физических лиц заявления, указывающие на наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства.

При рассмотрении заявления, материалов и изучении сведений и документов антимонопольный орган: - определяет, относится ли к компетенции федерального антимонопольного органа (территориального органа) данное дело; - устанавливает наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства и определяет норму антимонопольного законодательства, которая подлежит применению; -определяет достаточность материалов для возбуждения дела; - определяет круг лиц, подлежащих привлечению к участию в деле; - решает иные вопросы, необходимые для правильного и всестороннего рассмотрения дела (пункт 3.21 Регламента).

В случае принятия решения об отказе в возбуждении дела антимонопольный орган направляет заявителю мотивированный отказ в срок, установленный пунктами 3.20, 3.23 Регламента (пункт 3.33 Регламента).

Руководствуясь частью 9 статьи 44 Закона о защите конкуренции, пунктом 3.27 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 25.12.2007 N 447, Ямало-Ненецкое УФАС России отказало ООО "Урал-Регион" в возбуждении дела в отношении Правительства Ямало-Ненецкого автономного округа и НО "ФЖС" о нарушении антимонопольного законодательства в связи с отсутствием в их действиях при предоставлении субсидий НО "ФЖС", проведении указанного аукциона, признаков нарушения антимонопольного законодательства.

Как следует из письма от 04.10.2012 N ОП/4310, решение УФАС по Ямало-Ненецкому АО об отказе в возбуждении дела, принятое по результатам рассмотрения заявления ООО "Урал-Регион", мотивировано отсутствием в действиях третьих лиц по делу признаков нарушения Закона о защите конкуренции.

В силу положений ч.1 ст.4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим Кодексом.

Таким образом, предъявление любого иска обусловлено мотивом восстановления нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов обратившегося в суд лица.

Согласно ч.3 ст.201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

При таких данных апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, полагает, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит, учитывая, поскольку указанные в ней доводы не влияют на законность и обоснованность правильного по существу решения суда первой инстанции. Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч.4 ст.270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г.Москвы от 25.10.2013 г. по делу N А40-128845/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.В. Бекетова

Судьи

Д.В. Каменецкий В.А. Свиридов