Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 декабря 2013 г. N 09АП-42941/13

г. Москва

24 декабря 2013 г.

Дело N А40-108179/12

Резолютивная часть постановления объявлена 24 декабря 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 декабря 2013 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Овчинниковой С.Н.,

Судей: Стешана Б.В., Веклича Б.С.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Мазневым И.Г.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ЗАО "Строительное Управление N 155"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от "05" ноября 2013 г. по делу N А40-108179/12 шифр судьи (29-1068), принятое судьей О.Ю. Лежневой

по иску (заявлению)Закрытого акционерного общества "Строительное управление N 155" (ОГРН 1027739218154)

к Обществу с ограниченной ответственностью "Мортон-РСО" (ОГРН 1037739781200)

о взыскании 217 720 660, 42 руб.

по встречному иску

Общества с ограниченной ответственностью "Мортон-РСО" (ОГРН 1037739781200, дата регистрации 12.03.2003)

К Закрытому акционерному обществу "Строительное управление N 155" (ОГРН 1027739218154)

о взыскании 1 623 245 891,44 руб.

При участии в судебном заседании:

От истца: Алехин С.И. по доверенности от 11.03.2013, Рузина А.А. по доверенности от 03.10.2013,

От ответчика: Бабченкова М.А. по доверенности от 11.01.2013, Пономаренко Ю.А. по доверенности от 11.01.2013,

УСТАНОВИЛ:

ЗАО "Строительное управление N 155" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением ООО "Мортон-РСО" о взыскании задолженности в размере 204 453 875 руб. 60 коп. и процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 20 381 495 руб. 72 коп. по Договору от 28.09.2009 года N 2-693/09 на выполнение работ по строительству объектов капитального строительства (с учетом уточнения иска, принятого судом в порядке статьи 49 АПК РФ).

Судом в порядке ст. 132 АПК РФ принят к рассмотрению встречный иск о взыскании с ЗАО "Строительное управление N 155" суммы неосновательного обогащения в размере 233 845 889,04 руб., неустойки за неисполнение обязательств по срокам выполнения этапов работ в размере 1 389 400 002 руб. 40 коп.

Решением суда от 05 ноября 2013 года в удовлетворении исковые требования ЗАО "Строительное управление N 155" о взыскании с ООО "Мортон-РСО" суммы задолженности в размере 224 835 371, 32 руб., отказано.

Встречные исковые требования ООО "Мортон-РСО" удовлетворены частично:

Взыскано с ЗАО "Строительное управление N 155" сумма задолженности в размере 692 845 889, 04 руб. в том числе сумму долга в размере 233 845 889, 04, сумму неустойки в размере 459 000 000 руб., а также сумму государственной пошлины в размере 200 000 в пользу ООО "Мортон-РСО".

В удовлетворении остальной части встречных исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, ЗАО "Строительное управление N 155" подало апелляционную жалобу, в которой просит решение отменить, первоначальный иск удовлетворить в полном объеме, в удовлетворении встречного иска отказать.

Считает, что судом нарушены нормы материального права в части неправильного применения норм ст.ст. 753, 333 ГК РФ, нормы процессуального права - ст. 67 АПК РФ. Кроме того, указал, что выводы суда не соответствуют имеющимся в деле обстоятельствам.

В судебном заседании представитель поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Ответчик представил отзыв, доводы которого представитель поддержал в судебном заседании, просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Рассмотрев дело в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ, выслушав мнение сторон, изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия находит их частично обоснованными, а потому решение подлежащим изменению.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 28.09.2009 года между ЗАО "СУ-155" (Субподрядчик) и ООО "Мортон-РСО" (Генподрядчик) был заключен Договор N 2-693/09 на выполнение работ по строительству объектов капитального строительства (л.д. 8-22 т. 1), в соответствии с которым Генподрядчик поручил, а Субподрядчик принял на себя обязательства на выполнение в полном объеме комплекса работ по строительству жилых домов на условиях "под ключ" по адресу: Московская область, г. Балашиха, Балашихинское шоссе, владение 4:

- первый квартал микройрайона - корп. N 5 АБВ, корп. N 6, корп. 10В;

- второй квартал микрорайона - корп. N 6 АБВ, корп. N 5, корп. N 8А, общей площадью ориентировочно 100 151,2 кв.м. площади, согласно протоколу распределения объемов работ (Приложение N 5), а также в соответствии с Графиком производства работ (Приложение N 1), проектной документацией, требованиями СНиП, других нормативных актов и условиями Договора, а Генподрядчик - принять результат работ и оплатить его на условиях Договора.

В силу п. 2.5 Договора, Договор заключен Генподрядчиком в рамках исполнения Контракта, предметом которого является разработка рабочей документации, комплексная застройка микрорайона "под ключ" по адресу: Московская область, г. Балашиха, Балашихинское шоссе, владение 4, с внутриквартальным инженерными сетями и сооружениями, а также проведением комплексного благоустройства, с прокладкой внутри - квартальных проездов, с организацией выезда на существующие дороги.

Цена договора и порядок расчетов согласован сторонами в разделе 3 Договора.

Так, в соответствии с п. 3.1 Договора, цена Договора является ориентировочной и составляет 2 804 233 600 руб., в том числе НДС - 18%, и рассчитывается исходя из стоимости 1 кв.м. равной 28.000,00 рублей (в том числе НДС 18%), без учета стоимости строительства внутриплощадочных сетей и инженерных коммуникаций.

Сроки выполнения работ согласованы сторонами в разделе 4 Договора.

Так, согласно п. 4.1 Договора, Субподрядчик обязуется выполнить все работы и обязательства по Договору в следующие сроки: дата начала работ - сентябрь 2009 года, дата окончания выполненных работ - май 2011 года.

В силу п. 4.2 Договора выполнение отдельных этапов работ по Договору производится в сроки, предусмотренные Графиком производства работ (Приложение N 1 к Договору).

По первоначальному иску:

В обоснование требований истец указал, что ЗАО "Строительное управление N 155" выполнило работы на общую сумму 2 183 249 293,76 руб., работы оплачены частично. С учетом долга по оплате за электроэнергию просил взыскать 204 453 875 руб. 60 коп.

В обоснование факта выполнения работ предоставил Акты КС-2, КС-3 подписанными сторонами без замечаний по количеству и качеству выполненных работ на сумму 1.753.902.607 руб.22 коп. акты по электроэнергии на сумму 40.160.929 руб. 54 коп., а также акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 на сумму 740 640 026 руб. 59 коп., подписанными в одностороннем порядке и направленными в адрес ООО "Мортон-РСО" письмами от 14.09.2011 года N 13/07-ОВР, 14/07-ОВР, 20/07-ОВР, 12/07-ОВР, также от 16.09.2011 года N 03/09-ОВР, которые были получены последним 15.09.2011 года и 20.09.2011 года, о чем свидетельствуют штампы Ответчика с указанием на входящий номер и дату поступления (л.д. 47-51 т. 1).

Суд, принимая решение об отказе в удовлетворении требований ЗАО "Строительное управление N 155" со ссылкой на п. 4 ст. 753 ГК РФ посчитал отказ генподрядчика от оплаты работ, направленный письмом от 21.09.2011 года N 2-05/3366 мотивированным.

Указанный вывод суда апелляционный суд считает ошибочным.

В соответствии с п. 4 ст. 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

В силу п. 3.6 Договора Генподрядчик в течение 12 рабочих дней рассматривает, оформляет представленные документы и передает их на согласование Заказчику. Получив ответ от Заказчика, Генподрядчик передает его Субподрядчику или направляет ему обоснованный отказ. Отсутствие исполнительной документации на объем представленных к приемке работ является основанием для отказа в приемке работ.

Согласно п. 3.7 Договора, в течение 2-х рабочих дней с момента подписания Генподрядчиком Акта о приемке выполненных работ (форма КС-2) и Справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) Субподрядчик направляет в адрес Генподрядчика счет на оплату.

При этом, в п. 3.9 Договора сторонами определено, что ежемесячное подписание Заказчиком форм КС-2 и КС-3 не является приемкой этих работ в эксплуатацию ни Заказчиком, ни Генподрядчиком. Они лишь подтверждают факт их выполнения Подрядчиком (без учета качества этих работ) и определяет сумму промежуточного финансирования.

Согласно письму Генподрядчика от 21.09.2011 года N 2-05/3366 направленные акты не приняты в связи с тем, что на документах нет виз начальника технадзора и начальника по надзору за строительством, а также начальника участка.

Указанный отказ мотивированным признать нельзя в связи с тем, что наличие виз на актах КС-2 упомянутых выше лиц договором не предусмотрено.

Кроме того, суд сослался на п.п. 6.2.31 Договора, согласно которому без представления необходимого объема исполнительной документации Подрядчик имеет право не рассматривать документы по форме КС-2 и КС-3.

Суд указал, что из писем от 14.09.2011 года N 13/07-ОВР, 14/07-ОВР, 20/07-ОВР, 12/07-ОВР, также от 16.09.2011 года N 03/09-ОВР не усматривается направление исполнительной документации в адрес подрядчика.

Действительно в п. 3.6 Договора указано, что отсутствие исполнительной документации на объем представленных к приемке работ является основанием для отказа в приемке работ.

Однако, получив акты выполненных работ за сентябрь 2011 года, ООО "Мортон-РСО" в обоснование отказа от подписания не указал отсутствие исполнительной документации, или каких-либо недостатков в выполнении работ, а потому его отказ от подписания мотивированным признан быть не может, работы считаются принятыми и подлежащими оплате.

Более того, факт передачи исполнительной документации подтверждается письмами ЗАО "Строительное управление N 155" от 03.11.2011 года и др. ( т. 4 л.д.24-42).

Доказательств того, что ООО "Мортон-РСО" требовал у ЗАО "Строительное управление N 155" какую-либо исполнительную документацию, не представлено.

Кроме того, ООО "Мортон-РСО" не указано какая именно исполнительная документация, предусмотренная договором не передана ему истцом, и не доказал невозможность использования результата выполненных работ без исполнительной документации.

В судебном заседании представитель ЗАО "СУ-155" пояснил, что необходимая документация была передана генподрядчику, а на часть работ, указанных в актах КС-2 за сентябрь 2011 года исполнительная документация не требовалась.

Указанный довод ООО "Мортон-РСО" документально не опроверг.

Довод ответчика о том, что у него не возникла обязанность по оплате работ, поскольку акты КС-2 и КС-3 не соответствуют Постановлению Госкомстата России от 11.11.1999 года N 100, а именно отсутствует исполнительная документация, отклоняется, поскольку ООО "Мортон-РСО" не представлено доказательств несоответствия, а кроме того, подобные акты им были приняты и оплачены ранее, а потому составление представленных актов именно в такой форме одобрено ответчиком, а потому считается согласованным.

Помимо признания отказа мотивированным, суд первой инстанции, сославшись на п. 6 ст. 753 ГК РФ, указал, что общая сумма фактически выполненных работ равна 1 701 113 113,67 руб.

При этом суд сослался на Заключение специалистов в области строительно-технического исследования, составленного АНО "Центр Судебных Экспертиз" с которым ООО "Мортон-РСО" заключил Договор от 21.09.2011 года N 317/2011 с целью проведения экспертного исследования на предмет определения качества, объема и стоимости фактически выполненных строительно-монтажных работ, признав его допустимым и относимым доказательство на основании ст.ст. 67, 68 АПК РФ.

Указанный вывод суда апелляционный суд считает также ошибочным.

В соответствии со ст. 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

2. Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.

3. Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

4. Заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении.

5. При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по соглашению между сторонами, обе стороны поровну.

В соответствии с п. 8.1 Договора Субподрядчик гарантирует: возможность безаварийной эксплуатации объекта на протяжении гарантийного срока; бесперебойное функционирование инженерных систем, смонтированных и налаженных Подрядчиком, при эксплуатации Объекта в гарантийный срок; высокое качество всех работ, нормальное функционирование смонтированного и налаженного Подрядчиком оборудования, систем, установок, механизмов, инженерных сетей; достижение Объектом указанных в проектной документации показателей и возможность нормальной эксплуатации Объекта в период гарантийного срока и несет ответственность за отступления от них; своевременное устранение за свой счет недостатков и дефектов, выявленных в период гарантийного срока.

Согласно п. 8.2 Договора Гарантийный срок на качество выполненных работ, материалов и оборудования, смонтированного на Объекте начинается с даты выдачи Разрешения на ввод Объекта в эксплуатацию и устанавливается в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Если в течение гарантийного срока выявится, что работы (отдельные виды работ) или оборудование (часть оборудования) имеют дефекты и недостатки, которые являются следствием ненадлежащего выполнения Субподрядчиком (его субподрядчиками и поставщиками) принятых им на себя обязательств, в том числе будут обнаружены материалы, которые не соответствуют сертификатам качества или требованиям Договора, то Заказчик, Генподрядчик или эксплуатирующая организация совместно с Субподрядчиком составляет рекламационный акт, где кроме прочего определяются даты устранения дефектов и недостатков. Рекламационный акт должен быть составлен не позднее 10 (десяти) дней со дня обнаружения недостатков. Гарантийный срок продлевается на период устранения дефектов. (п.8.3).

Для участия в составлении рекламационного акта, фиксирующего выявленные дефекты, согласования порядка и сроков их устранения Субподрядчик обязан в течение 2 (двух) дней с момента получения извещения эксплуатирующей организации (Генподрядчика, Заказчика) о выявленных дефектах направить своего представителя. (п.8.4).

При отказе Субподрядчика от составления или подписания рекламационного акта эксплуатирующая организация составляет односторонний акт на основе квалифицированной экспертизы, привлекаемой им за счет Субподрядчика. (п.8.5).

В случае многократного (более двух раз) обнаружения дефектов на одном и том же оборудовании или узлах оборудования (или материалов) Субподрядчик за свой счет обязан заменить это оборудование или материалы в срок, определяемый рекламационным актом. (п.8.6).

Как следует из материалов дела, акты выполненных работ по обследуемым объектам (корп. N 5, корп. N 6АБВ, расположенных по адресу: Московская область, г. Балашиха, мкрн. N 30 (ранее владение 4) Квартал 2) подписаны ООО "Мортон-РСО" без замечаний по количеству и качеству выполненных работ.

На основании п. 12 Информационного письмо Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ.

Однако доказательств обнаружения каких-либо недостатков, сообщения о них субподрядчику, требований об устранении недостатков, требования о проведении экспертизы ООО "Мортон-РСО" до заключения Договора на проведение экспертизы от 21.09.2011 года N 317/2011в одностороннем порядке, генподрядчиком не представлено.

Более того, не представлено доказательств соблюдения ООО "Мортон-РСО" требований раздела 8 рассматриваемого Договора, а также ст. 720 ГК РФ.

После получения заключения в сентябре 2011 года до момента расторжения договора 19 апреля 2012 года генподрядчиком также не представлено доказательств требования у субподрядчика устранения недостатков и сообщения ему об их наличии.

Как пояснил представитель ООО "Мортон-РСО" объекты в настоящее время сданы и два года эксплуатируются.

В связи с указанным, оснований для проведения экспертизы в настоящее время не имеется.

В соответствии со ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Каждое доказательств подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Поскольку иные доказательства некачественности выполненных работ ответчиком отсутствуют, предоставленное ООО "Мортон-РСО" заключение не может являться безусловным доказательством некачественного выполнения работ, а также определения их стоимости.

В соответствии со ст. 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Условия рассматриваемого договора, предусматривают обязанность генерального подрядчика устранить недостатки выполненных работ за свой счет, а также право заказчика устранить их самостоятельно с отнесением соответствующих расходов на субподрядчика.

Как следует из указанной статьи недостатки должны иметь неустранимый характер, договором же предусмотрена обязанность субподрядчика устранить недостатки выполненных работ за свой счет, а также право заказчика устранить их самостоятельно с отнесением соответствующих расходов на генерального подрядчика.

Поскольку Генподрядчиком не представлено доказательств направления субподрядчику предложения об устранении выявленных недостатков с указанием срока их устранения, вывод суда первой инстанции об уменьшении стоимости выполненных работ на стоимость выявленных недостатков 135.113.113, 67 руб. ошибочен.

В соответствии со ст. 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В соответствии с п. 8 Информационного письмо Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Таким образом работы, сданные ЗАО "Строительное управление N 155" за сентябрь 2011 года в размере на сумму 740 640 026 руб. 59 коп. признаются выполненными и принятыми ООО "Мортон-РСО", а потому подлежащими оплате.

Оценив имеющиеся в деле обстоятельства апелляционный суд пришел к выводу, что стоимость выполненных работ составила 2.183.249.293 руб. 78 коп., долг за электроэнергию - 40.160.929 руб.54 коп., стоимость оплаченных работ - 2.018.956.347 руб.70 коп., а потому долг по оплате выполненных работ составил 204 453 875 руб. 60 коп., который подлежит взысканию на основании ст.ст. 702, 711, 740, 753 ГК РФ.

Довод ООО "Мортон-РСО" о том, что оплате не подлежит стоимость оплаты за электроэнергию в размере 40.160.929 руб.54 коп., поскольку она не входит в цену договора, отклоняется, поскольку возмещение затрат предусмотрено дополнительными соглашениями, согласно которым генподрядчик возмещает затраты на электроэнергию, акты между сторонами подписаны.

В соответствии со ст. 395 ГК РФ за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств. Размер процентов определяется существующей в месте жительства кредитора, а если кредитором является юридическое лицо, в месте его нахождения учетной ставкой банковского процента на день исполнения денежного обязательства или его соответствующей части. При взыскании долга в судебном порядке суд может удовлетворить требование кредитора, исходя из учетной ставки банковского процента на день предъявления иска или на день вынесения решения. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором.

Поскольку доказательств оплаты работ ООО "Мортон-РСО" не представлено, истец начислил к взысканию проценты за пользование чужими денежными средствами за период с 01.11.2011 года по 15.01.2013 года в размере 20.381.495 руб.72 коп. исходя из ставки рефинансирования 8, 25%.

Судом расчет проверен и признан обоснованным, а потому исковые требования в части взыскания процентов подлежат удовлетворению.

По встречному иску:

В обоснование встречного иска ООО "Мортон-РСО" указал, что субподрядчиком с учетом некачественно выполненных работ, стоимость которых установлена Заключением экспертизы, не освоен аванс в размере 233.845.889, 04 рублей.

Кроме того, указал, что субподрядчиком нарушены сроки выполнения работ, предусмотренных графиком, а потому начислил неустойку в размере 1 389 400 002 руб. 40 коп.

Принимая решение в части взыскания неосновательного обогащения в размере 233.845.889, 04 рублей суд первой инстанции исходил из того, что ЗАО "СУ-155" не представлено доказательств выполнения работ на сумму 2 183 249 293,76 руб.

Указанный вывод суда судебная коллегия считает ошибочным, поскольку первоначальный иск удовлетворен по изложенным выше обстоятельствам, что исключает удовлетворение встречного иска.

Суд, принимая решение в части взыскания неустойки, признал расчет истца обоснованным исходя из пункта 10.4 Договора, согласно которому за невыполнение или ненадлежащее выполнение субподрядчиком обязательства по срокам выполнения этапов работ в соответствии с Графиком выполнения работ субподрядчик выплачивает генподрядчику неустойку в размере 0, 1 % от стоимости вида работ за каждый день просрочки до фактического завершения работ (не менее одной трехсотой ставки финансирования ЦБ РФ, действующей на день уплаты неустойки).

Применив требования ст. 333, 404, 719 ГК РФ, взыскал с ЗАО "СУ-155" 459. 000. 000 рублей.

Апелляционный суд считает, что взысканная судом неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства.

Как указал Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 21.12.2000 N 277-О, именно законодатель устанавливает основания и пределы необходимых ограничений прав и свобод конкретного лица в целях защиты прав и законных интересов других лиц (часть 3 статьи 55 Конституции Российской Федерации). Это касается и свободы договора.

Предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения обязательств, является одним из правовых способов, предусмотренных в законе, которые направлены против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки, т.е., по существу, на реализацию требования статьи 17 (часть 3) Конституции Российской Федерации, согласно которой осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц. Именно поэтому в статье 333 Гражданского кодекса Российской Федерации речь идет не о праве суда, а, по существу, о его обязанности установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

Пунктом 10.4 Договора предусмотрена ответственность субподрядчика за несвоевременное выполнение работ пени в размере 0,1 процента от стоимости каждого этапа работ.

Таким образом, размер подлежащей уплате неустойки в четыре раза превышает размер учетной ставки ЦБ РФ, существующей в период действия договора, что свидетельствует о ее явной несоразмерности последствиям нарушения покупателем обязательства по оплате продукции. Указанное обстоятельство в силу п. 1 ст. 333 ГК РФ является основанием для снижения неустойки.

Неустойка в установленном в договоре размере явно несоразмерна последствиям неисполнения субподрядчиком обязательств по выполнению работ.

Согласно п. 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" при рассмотрении вопроса о необходимости снижения неустойки по заявлению ответчика на основании статьи 333 ГК РФ судам следует исходить из того, что неисполнение или ненадлежащее исполнение должником денежного обязательства позволяет ему неправомерно пользоваться чужими денежными средствами. Поскольку никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, условия такого пользования не могут быть более выгодными для должника, чем условия пользования денежными средствами, получаемыми участниками оборота правомерно (например, по кредитным договорам).

Разрешая вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения денежного обязательства и с этой целью определяя величину, достаточную для компенсации потерь кредитора, суды могут исходить из двукратной учетной ставки (ставок) Банка России, существовавшей в период такого нарушения. Вместе с тем для обоснования иной величины неустойки, соразмерной последствиям нарушения обязательства, каждая из сторон вправе представить доказательства того, что средний размер платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями субъектам предпринимательской деятельности в месте нахождения должника в период нарушения обязательства, выше или ниже двукратной учетной ставки Банка России, существовавшей в тот же период. Снижение судом неустойки ниже определенного таким образом размера допускается в исключительных случаях, при этом присужденная денежная сумма не может быть меньше той, которая была бы начислена на сумму долга исходя из однократной учетной ставки Банка России.

Снижение неустойки ниже однократной учетной ставки Банка России на основании соответствующего заявления ответчика допускается лишь в экстраординарных случаях, когда убытки кредитора компенсируются за счет того, что размер платы за пользование денежными средствами, предусмотренный условиями обязательства (заем, кредит, коммерческий кредит), значительно превышает обычно взимаемые в подобных обстоятельствах проценты.

В силу п. 2 указанного Постановления исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 ГК РФ) неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Кодекса только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика.

При этом ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки. Кредитор для опровержения такого заявления вправе представить доводы, подтверждающие соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства. Поскольку в силу пункта 1 статьи 330 ГК РФ по требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков, он может в опровержение заявления ответчика о снижении неустойки представить доказательства, свидетельствующие о том, какие последствия имеют подобные нарушения обязательства для кредитора, действующего в гражданском обороте разумно и осмотрительно при сравнимых обстоятельствах, в том числе основанные на средних показателях по рынку (изменение процентных ставок по кредитам или рыночных цен на определенные виды товаров в соответствующий период, колебания валютных курсов и т.д.).

В данном случае речь идет не о денежном обязательстве субподрядчика, неисполнение которого позволяет неправомерно пользоваться чужими денежными средствами, а о нарушении срока выполнения работ, т.е. имеет иной характер взаимоотношений, а потому апелляционный суд относит указанный случай к экстраординарным, а потому снижает размер взыскиваемой неустойки до 200.000.000 рублей.

При этом суд учитывает, что, что начисленная генподрядчиком неустойка в размере 1 389 400 002 руб. 40 коп. составляет 49, 5 % от стоимости работ по договору и 63, 6% от стоимости выполненных работ.

Взысканная судом неустойка 459. 000. 000 рублей также более чем в два раза превышает стоимость выполненных, но не оплаченных генподрядчиком работ.

Доказательств того, что ООО "СУ-155" извлекло какую-либо выгоду вследствие просрочки в выполнении работ, что необоснованно пользовалось чужими денежными средствами, ООО "Мортон-РСО" не представило.

Согласно п. 2 Постановления Пленума кредитор не обязан доказывать наличие убытков, однако может в опровержение заявления ответчика о снижении неустойки представить доказательства, свидетельствующие о том, какие последствия имеют подобные нарушения обязательства для кредитора, действующего в гражданском обороте разумно и осмотрительно при сравнимых обстоятельствах, в том числе основанные на средних показателях по рынку (изменение процентных ставок по кредитам или рыночных цен на определенные виды товаров в соответствующий период, колебания валютных курсов и т.д.).

Подобных доказательств генподрядчик не представил.

Проанализировав и оценив имеющиеся в деле обстоятельства, с целью определения баланса сторон апелляционный суд считает, что взысканная неустойка в размере 200.000.000 рублей компенсирует потери истца в связи с несвоевременным исполнением ответчиком обязательств по выполнению работ, а также считает эту сумму справедливой, достаточной и соразмерной, принимая во внимание, что неустойка служит средством, обеспечивающим исполнение обязательства, а не средством обогащения за счёт должника.

Кроме того, апелляционный суд учитывает, что генподрядчиком не представлено доказательств своевременной передачи строительных площадок по всем объектам, что передача строительной площадки по корпусу 5 1/24 проведена с просрочкой в 142 дня, что генподрядчик несвоевременно производил оплату выполненных работ, в связи с чем субподрядчик вынужден был приостановить производство работ 06.03.2012 года, что генподрядчиком не представлено доказательств наличия каких-либо претензий к субподрядчику по срокам, количеству и качеству выполняемых работ, претензий по отсутствию исполнительной документации на протяжении действия договора.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 270, 271 АПК РФ Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 05 ноября 2013 по делу N А40-108179/12 изменить.

Первоначальный иск удовлетворить в полном объеме:

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "Мортон-РСО" (ИНН 7714192290, ОГРН 1037739781200, дата регистрации 12.03.2003) в пользу Закрытого акционерного общества "Строительное управление N 155" (ИНН 7736003162, ОГРН 1027739218154, дата регистрации 19.09.2002) 224.835.371 рубль 32 коп., в том числе долг в размере 204 453 875 руб. 60 коп., проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 20 381 495 руб. 72 коп., расходы по государственной пошлины в размере 200.000 рублей.

Встречный иск удовлетворить частично:

Взыскать с Закрытого акционерного общества "Строительное управление N 155" (ИНН 7736003162, ОГРН 1027739218154, дата регистрации 19.09.2002.) неустойку в размере 200.000.000 рублей, расходы по госпошлине в размере 2.462 руб. 20 коп.

В остальной части иска отказать.

Произвести зачет требований в результате которого:

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "Мортон-РСО" (ИНН 7714192290, ОГРН 1037739781200, дата регистрации 12.03.2003) а пользу Закрытого акционерного общества "Строительное управление N 155" (ИНН 7736003162, ОГРН 1027739218154, дата регистрации 19.09.2002) 24.835.371 руб.32 коп.

расходы по госпошлине госпошлину в размере 197.537 руб.80 коп.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

С.Н. Овчинникова

Судьи

Б.В. Стешан Б.С. Веклич