Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 декабря 2013 г. N 09АП-41123/13

г. Москва

26 декабря 2013 г.

Дело N А40-90420/13

Резолютивная часть постановления объявлена 19 декабря 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 декабря 2013 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Бекетовой И.В.,

судей:	Свиридова В.А., Якутова Э.В.,
при ведении протокола	помощником судьи Аверьяновым И.Н.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 15 апелляционную жалобу

ИП Мозжухиной О.Н.

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 09.10.2013 г.

по делу N А40-90420/2013 (106-586), принятое судьей Кузнецовой С.А.,

по заявлению ИП Мозжухиной О.Н. (ИНН 772144059002, ОГРНИП 311774631201922, 109117, г.Москва, ул.Жигулёвская, д.3, кв.118)

к УФМС России по г.Москве

о признании незаконным и отмене постановления,

при участии в судебном заседании:

от заявителя:	Киндин К.Н. по дов. от 20.08.2013 г. 77 АБ 0912186;
от ответчика:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ИП "Мозжухина О.Н." (далее - заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным и отмене постановления ОУФМС России по г.Москве в ЮЗАО (далее - УФМС России по г.Москве, административный орган) от 09.04.2013 по делу об административном правонарушении N 1276/2/1388, которым заявитель привлечен к административной ответственности по ч. 1 ст. 18.17 КоАП РФ.

Решением от 09.10.2013 Арбитражный суд г. Москвы отказал в удовлетворении заявленных требований. Принятое по делу решение суд первой инстанции мотивировал доказанностью наличия в действиях заявителя события административного правонарушения и соблюдением процедуры привлечения к ответственности.

Не соглашаясь с решением суда, ИП "Мозжухина О.Н." подала апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение и принять новый судебный акт, признав оспариваемое постановление незаконным. В обоснование доводов указано на несоответствие выводов, изложенных в решении суда, обстоятельствам дела, решение вынесено при неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела.

Письменный отзыв на апелляционную жалобу в порядке ст. 262 АПК РФ административным органом не представлен.

Представитель заявителя в судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме. Просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель административного органа в судебное заседание не явился. При указанных обстоятельствах, с учетом своевременного размещения информации о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет (дата публикации - 21.11.2013), суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст.ст.121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе разъяснений, данных в п.5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 г. N 12 "О некоторых вопросах применения АПК РФ в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в АПК РФ", рассмотрел дело в отсутствие представителей лиц участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания.

Суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность принятого решения в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ, выслушав правовую позицию заявителя, изучив материалы дела, исследовав доводы апелляционной жалобы, полагает необходимым оставить обжалуемый судебный акт без изменения, основываясь на следующем.

В соответствии с ч. 6 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно ч. 7 ст. 210 АПК РФ арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое постановление в полном объеме.

Как усматривается из материалов дела, 26.02.2013, на основании распоряжения от 26.02.2013 N МС-9/06/115, сотрудниками УФМС России по г. Москве проведена проверка по соблюдению миграционного законодательства по адресу: г. Москва, Новоясеневский пр-т, Влад 1.

В ходе проведения проверки административным органом было установлено, что по вышеуказанному адресу заявителем ИП "Мозжухиной О.Н." к трудовой деятельности в качестве продавца мясной продукции был привлечен гражданина Республики Узбекистан Нуритдинов Ш.С. 21.11.1969 г.р. с нарушением действующего законодательства установившего допустимую долю иностранных работников, используемых хозяйствующими субъектами.

По результатам проведенной проверки был составлен протокол осмотра территории от 26.02.2013( л.д. 34), Акт проверки соблюдения условий привлечения и использования иностранных работников от 26.02.2013 ( л.д.31).

26.03.2013 в отсутствии надлежащим образом извещенного представителя законного представителя индивидуального предпринимателя "Мозжухиной О.Н.", что подтверждается уведомлением о направлении 22.03.2013 телеграммы с извещением о времени и месте составления протокола, в отношении заявителя составлен протокол об административном правонарушении МС N 046319 по ч. 1 ст. 18.17 КоАП РФ, в котором был сделан вывод о совершении ИП Мозжухиной О.Н. указанного административного правонарушения

09.04.2013 в отсутствии надлежащим образом извещенной ИП Мозжухиной О.Н.,что подтверждается уведомлением о направлении 29.03.2013 телеграммы с извещением о времени и месте рассмотрения дела, которая не была доставлена в связи с отсутствием адресата ( квартира закрыта, по извещению не является) вынесено оспариваемое постановление по делу N 1276/2/1388, которым ИП "Мозжухина О.Н". привлечен к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного ч.1 ст. 18.17 КоАП РФ и ему назначено наказание в виде административного штрафа в размере 800 000 рублей.

Указанные обстоятельства явились основанием для обращения заявителя в суд.

В соответствии с ч. 1 ст. 18.17 КоАП РФ, несоблюдение работодателем или заказчиком работ (услуг) установленных в соответствии с федеральным законом в отношении иностранных граждан и лиц без гражданства ограничений на осуществление отдельных видов деятельности влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от восьмисот тысяч до одного миллиона рублей либо административное приостановление деятельности на срок до 90 суток.

Объектом правонарушений, предусмотренных ч. 1 ст. 18.17 КоАП РФ являются общественные отношения, возникающие в связи с ограничением прав иностранных работников при осуществлении отдельных видов деятельности.

Объективную сторону данного правонарушения образуют действия (бездействие) юридических лиц, должностных лиц и физических лиц, нарушающие положения федерального законодательства, запрещающего привлечение иностранных граждан и лиц без гражданства заниматься отдельными видами деятельности или ограничивающих их трудовые права в этих сферах.

В роли субъектов правонарушения выступают работодатель или заказчик работ (услуг).

В силу положений п. 5 ст. 18.1 Федерального закона от 25.07.2002 г. N 115- ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" Правительство Российской Федерации вправе ежегодно с учетом региональных особенностей рынка труда и необходимости в приоритетном порядке трудоустройства граждан Российской Федерации устанавливать допустимую долю иностранных работников, используемых в различных отраслях экономики хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность как на территории одного или нескольких субъектов Российской Федерации, так и на всей территории Российской Федерации. При установлении указанной допустимой доли Правительство Российской Федерации определяет срок приведения в соответствие с ней хозяйствующими субъектами численности используемых ими иностранных работников. Такой срок устанавливается с учетом необходимости соблюдения работодателями порядка расторжения трудового договора (контракта), установленного трудовым законодательством Российской Федерации.

При этом, п. 1 Постановления Правительства РФ от 01.12.22012 N 1243 "Об установлении на 2013 год допустимой доли иностранных работников, используемых хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность в сфере розничной торговли и в области спорта на территории Российской Федерации" закреплена на 2013 год допустимая доля иностранных работников, используемых хозяйствующими субъектами, осуществляющими на территории Российской Федерации в сфере розничной торговли в палатках и на рынках (код 52.62) установлена в размере 0 процентов общей численности работников, используемых указанными хозяйствующими субъектами.

Согласно положениям ч. 9 ст. 13.1 Федерального закона "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" работодатель (заказчик работ, услуг) вправе привлекать и использовать для осуществления трудовой деятельности прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, иностранных граждан только при наличии у них разрешения на работу.

В соответствии со ст. 16 Трудового кодекса Российской Федерации трудовые отношения между работником и работодателем возникают также на основании фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя в случае, когда трудовой договор не был надлежащим образом оформлен.

На основании ст. 67 ТК РФ трудовой договор, не оформленный в письменной форме, считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя.

В соответствии со ст. 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело. Устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Представленные в материалах дела доказательства: протокол осмотра территории от 26.02.2013(л.д. 34), Акт проверки соблюдения условий привлечения и использования иностранных работников от 26.02.2013 ( л.д.31), фототаблица (л.д.13), объяснения гражданина Р. Узбекистан Нуритдинова Ш.С. из которых усматривается, что с 27.11.2012 он работал в ИП "Мозжухина О.Н." в качестве продавца. На работу его принял его руководитель, а именно Ольга Николаевна, работал по устной договоренности с ней. В момент проверки сотрудниками ФМС он находился на своем торговом месте, где осуществлял розничную продажу мясной продукции по адресу: г.Москва, ул. Новоясеневский проспект, вл.1 - позволяют сделать вывод о привлечении иностранного гражданина к трудовой деятельности именно ИП "Мозжухина О.Н." в нарушение положений федерального законодательства, запрещающее привлечение иностранных граждан и лиц без гражданства заниматься отдельными видами деятельности или ограничивающих их трудовые права в этих сферах.

Таким образом, привлекая к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина при наличии соответствующего ограничения осуществлении им отдельных видов деятельности, ИП "Мозжухина О.Н." нарушила требования, установленные п. 1 Постановления Правительства РФ от 01.12. 2012 г. N 1243

У суда отсутствуют основания не доверять имеющимся доказательствам по делу, поскольку указанные доказательства являются относимыми, допустимыми, добытыми в отсутствии нарушений действующего законодательства.

Доказательств того, что ИП "Мозжухина О.Н." предприняла все зависящие от него меры по соблюдению правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ предусмотрена административная ответственность, в материалы дела не представлено и судом не установлено, что свидетельствует о наличии вины заявителя в совершении административного правонарушения.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии в действиях ИП "Мозжухина О.Н." состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 1 ст. 18.17 КоАП РФ.

При изучении представленных в деле копий материалов дела об административном правонарушении, апелляционный суд установил, что протокол об административном правонарушении составлен, и дело об административном правонарушении рассмотрено уполномоченными должностными лицами УФМС РФ по г. Москве в пределах своей компетенции. Процедура привлечения заявителя к административной ответственности соблюдена, срок давности привлечения к ответственности, предусмотренный ст. 4.5 КоАП РФ соблюден.

В соответствии с ч.2 ст.25.1 КоАП РФ дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

Из вышеизложенного следует, что протокол об административном правонарушении составляется в присутствии лица, привлекаемого к ответственности, или в его отсутствие, но при условии надлежащего извещения.

Согласно разъяснениям п.24 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными ст.28.2 КоАП РФ.

Согласно правовой позиции, изложенной в Постановлении Пленума ВАС РФ от 20.11.2008 N 60 "О внесении дополнений в некоторые Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, касающиеся рассмотрения арбитражными судами дел об административных правонарушениях" при решении арбитражным судом вопроса о том, имело ли место надлежащее извещение лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении, следует учитывать, что КоАП РФ не содержит оговорок о необходимости направления извещения исключительно какими-либо определенными способами, в частности путем направления по почте заказного письма с уведомлением о вручении или вручения его адресату непосредственно.

Следовательно, извещение не может быть признано ненадлежащим лишь на том основании, что оно было осуществлено каким-либо иным способом (например, путем направления телефонограммы, телеграммы, по факсимильной связи или электронной почте либо с использованием иных средств связи).

Согласно п.10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда РФ от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях": "Нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (ч.2 ст. 206 АПК РФ) либо признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (ч.2 ст. 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

В данном случае таких нарушений со стороны административного органа не имеется, положения ст.ст. 28.2, 29.7 КоАП РФ соблюдены.

Судебная коллегия считает, что административным органом были приняты необходимые и достаточные меры для извещения Общества о составлении процессуальных документов.

Указанный в телеграмме адрес заявителя соответствует сведениям, указанным в паспорте, при этом согласно действующему законодательству индивидуальный предприниматель безусловно обязан обеспечить получение корреспонденции по адресу регистрации. Неисполнение данной обязанности влечет за собой неблагоприятные для лица последствия.

Исходя из вышесказанного, суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал обстоятельства дела, что установлено при рассмотрении спора и в апелляционном суде, поскольку в обоснование жалобы ее податель указывает доводы, которые были предметом рассмотрения в суде первой инстанции и получили надлежащую оценку в судебном решении.

При таких данных, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, поскольку оно принято по представленному и рассмотренному заявлению, с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта в порядке ч. 4 ст. 270 АПК РФ, не допущено.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г.Москвы от 09.10.2013г.по делу N А40-90420/2013 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.В. Бекетова

Судьи

В.А. Свиридов Э.В. Якутов