Способы инвестирования
Вопросы, связанные с защитой удостоверенных бездокументарными ценными бумагами прав, не теряют своей актуальности. Весной этого года ФСФР России приступила к разработке нового Положения о порядке ведения реестра владельцев ценных бумаг, проект которого размещен на сайте службы. За последние два года также активно формировалась судебная практика по различным аспектам правоотношений между эмитентами, реестродержателями и владельцами ценных бумаг
Разработка способа инвестирования средств в организацию - одна из основных задач для собственников развивающегося бизнеса. В современных российских условиях по актуальности она, пожалуй, может уступать только проблеме налогового планирования. Выбор механизма поступления капитала в бизнес необходим не только на этапе start up, но и при появлении нового стратегического партнера.
Трудный выбор
Требование о минимальных налоговых издержках и корпоративной безопасности являются общими для всех перечисляемых далее вариантов инвестирования. В зависимости от обстоятельств поступление средств может носить возвратный или безвозвратный характер. Именно данный фактор, как правило, является определяющим при выборе формы инвестирования. Также обязательно учитывается местонахождение средств (кто является владельцем физическое лицо, иностранная или российская организация) и вид валюты, в которой находятся активы. Кроме того, целесообразно уточнить необходимый график поступления капитала, а в случае возврата - его срок.
Для упрощения анализа возможных способов инвестирования в настоящей статье будем исходить из необходимости поступления средств в общество с ограниченной ответственностью (далее - ООО).
Увеличение уставного капитала
В соответствии с российским законодательством внесение денежных средств в уставный капитал коммерческой организации не приводит к увеличению сумм каких-либо налогов, взимаемых как с передающей денежные средства стороны, так и с принимающей. Несмотря на это, данный способ инвестирования, как правило, не рекомендуется для использования в силу повышенной имущественной ответственности участников общества.
Согласно ст. 4 Федерального закона от 8 февраля 1998 г. "Об обществах с ограниченной ответственностью" (далее - Закон об ООО) уставный капитал общества определяет минимальный размер его имущества, гарантирующего интересы его кредиторов. Внесение значительных денежных средств в уставный капитал общества его участниками приводит к увеличению риска их имущественных потерь и принудительной ликвидации общества.
Однако следует иметь в виду, что при создании общества размер имущественного вклада его участника в уставный капитал необязательно должен быть равен номинальной стоимости доли этого участника. Исходя из п. 1 ст. 15 Закона об ООО, стоимость вклада каждого учредителя при внесении вкладов в уставный капитал должна быть не менее номинальной стоимости его доли. Таким образом, возможно внесение учредителями вкладов, размеры которых превышают номинальную стоимость приобретаемых ими в обществе долей (и в этом отношении закон не предусматривает никаких ограничений). Соответственно, размер уставного капитала общества может быть меньше совокупной стоимости вносимых учредителями вкладов (так, при размере уставного капитала в 10 000 рублей совокупная стоимость вкладов участников общества может составлять, например, 100 000 рублей).
В ст. 20 Закона об ООО содержится положение, в силу которого общество с ограниченной ответственностью обязано уменьшить свой уставный капитал в том случае, если по окончании второго и любого последующего года его деятельности размер чистых активов общества будет меньше размера его уставного капитала. Если указанная обязанность не будет исполнена обществом в разумный срок, кредиторы общества вправе предъявить к нему требования о досрочном прекращении или исполнении своих обязательств и возмещении убытков. Кроме того, уполномоченный орган, которым в соответствии с Законом РФ от 21 марта 1991 г. "О налоговых органах Российской Федерации" является налоговый орган, в этом случае имеет право предъявить иск о ликвидации общества в арбитражный суд.
Таким образом, в случае, если по окончании второго или любого из последующих годов с момента создания общества его деятельность окажется убыточной, это может привести к предъявлению кредиторами общества требований о досрочном погашении обязательств общества или же к ликвидации общества по иску налогового органа. Обращаем внимание, что применение указанной статьи имеет место. Например, по данному основанию были принудительно ликвидированы ЗАО "Медиа-Мост" и ЗАО "Московская независимая вещательная корпорация"*(1).
Предоставление финансовой помощи и вклад в имущество
Содержание данного способа инвестирования средств базируется на нормах пп. 11 п. 1 ст. 251 НК РФ, в соответствии с которыми безвозмездная передача имущества (в том числе денежных средств) юридическому лицу не влечет за собой увеличения налоговой базы по налогу на прибыль получателя имущества в любом из следующих случаев:
1) компания, передающая имущество на безвозмездной основе, владеет более чем 50% уставного капитала в компании - получателе имущества (передача имущества от материнской компании дочерней);
2) в уставном капитале компании, передающей имущество, более 50% принадлежит компании - получателю имущества (передача имущества от дочерней компании материнской);
3) имущество передается компании безвозмездно физическим лицом, владеющим более чем 50% уставного капитала этой компании.
Необходимо обратить внимание на то, что для применения рассматриваемого способа инвестирования должно быть соблюдено условие о владении "более чем 50% в уставном капитале", а не "от 50% и более в уставном капитале". Согласно разъяснениям уполномоченных органов, "денежные средства, безвозмездно полученные обществом с ограниченной ответственностью... от участника - физического лица, владеющего 50% уставного капитала, включаются в доходную часть налоговой базы по налогу на прибыль"*(2).
Таким образом, минимальный размер доли участника, необходимый для использования нормы п. 11 п. 1 ст. 251 НК РФ, должен равняться 51%. Это существенно ограничивает использование анализируемого варианта инвестирования, так как в большинстве случаев создания бизнеса двумя партнерами соотношение долей составляет 50 на 50%.
Следует также указать, что понятие "финансовая помощь" не является гражданско-правовым: оно не закреплено в ГК РФ. Тем не менее, данный термин к настоящему моменту прочно вошел в деловую практику и обычно определяется как "безвозмездная передача денежных средств".
В связи с этим финансовая помощь по смыслу закона должно облекаться в одну из правовых форм безвозмездного предоставления имущества, предусмотренных ГК РФ. Такими формами являются: дарение, беспроцентный заем, безвозмездное пользование имуществом, а в случае с ООО также и дополнительные вклады в имущество общества (ст. 27 Закона об ООО), возможность внесения которых должна быть предусмотрена в уставе общества.
Согласно п. 1 и 2 ст. 27 Закона об ООО, вклады в имущество общества вносятся по решению общего собрания участников общества большинством не менее двух третей голосов от общего числа голосов участников общества, если необходимость большего числа голосов для принятия такого решения не предусмотрена уставом общества. Вклады в имущество общества вносятся всеми участниками общества пропорционально их долям в уставном капитале общества, если иной порядок определения размеров вкладов в имущество общества не предусмотрен уставом общества.
По смыслу закона не допускается внесение вкладов в имущество общества только отдельными его участниками. Вклады в имущество общества должны вноситься всеми его участниками.
Когда участниками организации являются физические лица, целесообразнее использовать для предоставления финансовой помощи правовую форму договора дарения. Совершение дарения денежных средств российской организации физическим лицом, владеющим более чем 50% в уставном капитале одаряемой компании, не сопряжено ни с какими рисками гражданско-правового или налогового характера, что полностью подтверждается сложившейся практикой.
Анализ законодательства на предмет того, облагаются ли налогом на добавленную стоимость операции по оказанию финансовой помощи, заключающейся в передаче денежных средств, позволяет сделать обоснованный вывод об отсутствии обязанности по уплате названного налога. Объектом обложения НДС являются операции по реализации товаров (работ, услуг), в том числе на безвозмездной основе (ст. 146 НК РФ). Однако денежные средства выступают универсальным средством платежа, а не товаром, работой или услугой. В целях обложения НДС передача денежных средств, не связанная с расчетами за товары, работы или услуги, по смыслу ст. 39 и 146 НК РФ реализацией не признается. Так, согласно пп. 1 п. 3 ст. 39 НК РФ не признается реализацией товаров (работ, услуг) осуществление операций, связанных с обращением российской и иностранной валюты (за исключением нумизматики).
Таким образом, поскольку оказание безвозмездной финансовой помощи состоит в передаче денежных средств, у передающей стороны не возникает обязанности по уплате НДС. Отсутствует объект налогообложения и у получающей стороны (п. 3 ст. 153 НК РФ): получаемые средства не связаны с расчетами по оплате товаров (работ, услуг).
Каких бы то ни было ограничений по размеру и периодичности оказываемой участниками финансовой помощи законодательством РФ не установлено.
Оформление этого способа инвестирования должно осуществляться посредством принятия и издания решения (протокола).
Договор займа
Содержание данного способа инвестирования не нуждается в пояснениях. Он наиболее прост с точки зрения реализации и используется в случае, если требуется предоставление средств на возвратной основе.
Рассмотрим более детально вопрос определения процентной ставки. Если согласно условиям договора заем является процентным, суммы выплачиваемых заемщиком процентов являются доходом займодавца. Этот правовой механизм инвестирования средств в ООО может быть также использован в качестве инструмента налогового планирования.
Согласно ст. 269 НК РФ, организация вправе учесть проценты, выплачиваемые по договору займа, в качестве расходов при уплате налога на прибыль организаций в пределах, установленных НК РФ. Размер процентов по договорам займа (кредита), учитываемых налогоплательщиком в качестве расходов, уменьшающих налогооблагаемую прибыль, законодательно ограничен. Расходом признаются проценты, начисленные по долговому обязательству любого вида при условии, что их размер существенно не отклоняется от среднего уровня процентов, взимаемых по сделкам займа (кредита), выданным в том же квартале (месяце - для налогоплательщиков, перешедших на исчисление ежемесячных авансовых платежей исходя из фактически полученной прибыли) на сопоставимых условиях. Под долговыми обязательствами, выданными на сопоставимых условиях, понимаются долговые обязательства, выданные в той же валюте на те же сроки в сопоставимых объемах, под аналогичные обеспечения. Данное положение применяется также к процентам в виде дисконта, который образуется у векселедателя как разница между ценой обратной покупки (погашения) и ценой продажи векселя.
При этом существенным отклонением размера начисленных процентов по долговому обязательству считается отклонение более чем на 20% в сторону повышения или в сторону понижения от среднего уровня процентов, начисленных по аналогичным долговым обязательствам, выданным в том же квартале на сопоставимых условиях.
Данный механизм расчета размера процентов, учитываемых в целях налогообложения, применим в случае, если помимо заключенного договора займа в отчетном периоде имели место иные сделки по предоставлению займов, получению кредитов. При отсутствии долговых обязательств, выданных в том же квартале на сопоставимых условиях, а также по выбору налогоплательщика предельная величина процентов, признаваемых расходом, принимается:
равной ставке рефинансирования ЦБ РФ (которая в настоящее время составляет 10%), увеличенной в 1,1 раза, - при оформлении долгового обязательства в рублях;
равной 15% - по долговым обязательствам в иностранной валюте.
Таким образом, при отсутствии у компании, привлекающей инвестиции в виде займа, сделок по получению кредитов в текущем месяце (квартале) предельный размер процентов по сделке в рублях рекомендуется устанавливать не более чем в 11%, в иностранной валюте - 15%.
Если займодавцем выступит физическое лицо, сумма процентов будет являться его доходом. Компания при выплате соответствующего дохода обязана удержать с суммы процентов НДФЛ по ставке 13% (если займодавец является резидентом РФ).
В случае с беспроцентным займом необходимо иметь в виду, что если его сумма превышает 600 000 рублей, это предполагает обязательный контроль со стороны Федеральной службы по финансовому мониторингу.
Согласно ст. 6 Федерального закона от 7 августа 2001 г. "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма" (далее - ФЗ "О противодействии легализации"), сделки по предоставлению юридическими лицами, не являющимися кредитными организациями, беспроцентных займов физическим лицам и (или) другим юридическим лицам, а также получение такого займа подлежат обязательному контролю. Однако данный контроль осуществляется в случае, если сумма сделки равна или превышает 600 000 рублей либо равна сумме в иностранной валюте, эквивалентной 600 000 рублей, или превышает ее. Контроль предполагает обязательное предоставление сведений по сделке в соответствии с п. 4 ст. 6 ФЗ "О противодействии легализации" и Приказом Федеральной службы по финансовому мониторингу от 7 июня 2005 г. N 86.
Основной недостаток договора займа состоит в том, что переданные организации денежные средства должны быть возвращены займодавцу. В ином случае налоговая база общества - получателя средств по налогу на прибыль организаций увеличится на сумму задолженности. Прощение долга физическим лицом - займодавцем приравнивается к безвозмездной передаче имущества, что при отсутствии условий, предусмотренных в пп. 11 п. 1 ст. 251 НК РФ (раздел "Предоставление финансовой помощи), приведет к увеличению суммы уплачиваемого налога*(3). Если общество не возвратит сумму задолженности в установленный срок, а займодавец не предъявит имущественных требований к заемщику, задолженность подлежит у общества списанию по истечении срока исковой давности, что также приводит к увеличению налоговой базы по налогу на прибыль (п. 18 ст. 250 НК РФ).
Отдельно следует отметить недостаток данного варианта привлечения средств, состоящий в ухудшении финансовых показателей организации при наличии у нее непогашенной задолженности перед третьими лицами. Это может ограничить возможности компании по получению банковских кредитов.
Договор займа является возможным для использования инструментом инвестирования независимо от соотношения долей учредителей компании.
Возвращаясь к возможностям договора займа в сфере налогового планирования, обращаем внимание на специфику сотрудничества с иностранной компанией. Не следует забывать о ряде принципиальных условий, одновременное соблюдение которых может помочь избежать излишней уплаты налогов.
1. Займодавец зарегистрирован в государстве, имеющем с Россией соглашение об избежании двойного налогообложения.
В силу пп. 4 п. 2 ст. 310 НК РФ российская организация освобождается от обязанности налогового агента по исчислению и уплате налога на прибыль организаций в случае, если выплачиваются доходы, которые не подлежат налогообложению налогом на прибыль организаций в РФ в соответствии с положениями международных договоров.
2. Иностранная компания не имеет представительства на территории нашего государства. В противном случае, налоги с суммы процентов должны быть в полной мере уплачены в российский бюджет.
Существенными для целей формулирования данного вывода являются положения ст. 307 НК РФ: иностранные организации, осуществляющие деятельность в РФ через постоянное представительство, уплачивают налог на прибыль самостоятельно.
3. Наличие документа, подтверждающего "резидентность" иностранной организации. В ст. 312 НК РФ указывается, что иностранная организация должна представить налоговому агенту, выплачивающему доход, подтверждение того, что эта иностранная организация имеет постоянное место нахождение в государстве, с которым у России имеется международный договор (соглашение), регулирующий вопросы налогообложения. Такое подтверждение должно быть заверено компетентным, в смысле соответствующего соглашения, органом иностранного государства.
Согласно требованиям, сформулированным Минфином РФ, подтверждение должно содержать следующую или аналогичную по смыслу формулировку:
"Подтверждается, что организация... (наименование организации)... является (являлась) в течение... (указывается период) ...лицом с постоянным местопребыванием... (указывается государство) ...в смысле Соглашения (указывается наименование международного договора) между Российской Федерацией/СССР и... (указывается иностранное государство)"*(4).
Поскольку постоянное местопребывание (местонахождение) определяется в иностранных государствах на основе различных критериев, соответствие которым устанавливается на момент обращения за получением необходимого документа, в выдаваемом документе должен быть указан конкретный период (календарный год), в отношении которого подтверждается постоянное местопребывание. Если такой период не указан, считается, что подтверждение относится к календарному году, в котором оно выдано.
Отдельно необходимо уточнить, что свидетельства о регистрации на территории иностранных государств (сертификаты об инкорпорации), выписки из торговых реестров и т.п. не могут рассматриваться в качестве документов, подтверждающих в налоговых целях постоянное местонахождение организации в иностранном государстве.
Договор простого товарищества
По договору простого товарищества (договору о совместной деятельности) двое или несколько лиц (товарищей) обязуются соединить свои вклады и совместно действовать без образования юридического лица для извлечения прибыли или достижения иной не противоречащей закону цели (ст. 1041 ГК РФ). Заключить данный договор вправе только коммерческие организации и индивидуальные предприниматели.
Договор простого товарищества между российским ООО и иностранной компанией является эффективным способом инвестирования денежных средств. Такой договор не приводит к образованию юридического лица, а потому он не должен регистрироваться или одобряться иным образом в государственных органах. Обязательным условием заключения договора является внесение участниками вкладов в общее дело (совместную деятельность). Вкладами товарищей в совместную деятельность при этом признается все то, что эти товарищи вносят в общее дело, в том числе деньги, иное имущество, профессиональные и иные знания, навыки и умения, а также деловая репутация и деловые связи (ст. 1042 ГК РФ). В частности, условиями договора может предусматриваться, что вкладом иностранной компании являются денежные средства, а вкладом российского ООО - деловые связи и деловая репутация, принадлежащее ООО имущество и имущественные права. Сумма вносимых иностранной организацией денежных средств может значительно превышать стоимость вклада российского участника договора - закон этого не запрещает.
Вносимые по договору простого товарищества вклады не облагаются налогом на прибыль организаций (п. 1 ст. 278 НК РФ) и налогом на добавленную стоимость (за исключением случаев, когда имущество ввозится на таможенную территорию РФ).
Имущество, внесенное товарищами в общее дело и полученное в результате осуществления совместной деятельности, становится их общей долевой собственностью, если договором не предусмотрено иное (ст. 1043 ГК РФ).
Участники договора вправе самостоятельно определить порядок распределениям между ними прибыли, получаемой от совместной деятельности (ст. 1048 ГК РФ). Договор простого товарищества, целью заключения которого является получение прибыли, не может предусматривать исключение какой-либо из сторон из участия в прибыли - согласно ст. 1048 ГК РФ такое положение договора считается ничтожным.
Возможность самостоятельного определения сторонами порядка распределения получаемой от совместной деятельности прибыли позволяет использовать договор простого товарищества и в качестве инструмента налогового планирования. Так, договором может быть предусмотрено, что 80% от прибыли товарищей распределяется в пользу иностранной организации (в соответствии с размером ее вклада в общее дело). Если иностранная компания создана в низконалоговой юрисдикции, это позволяет существенным образом сократить налоговые издержки по налогу на прибыль организаций.
Налоговое законодательство РФ закрепляет правило, по которому если хотя бы одним из участников товарищества является российская организация, ведение учета доходов и расходов такого товарищества для целей налогообложения должно осуществляться российским участником независимо от того, на кого возложено ведение дел товарищества по договору. Имущество, созданное или приобретенное в ходе совместной деятельности, и полу
