Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 декабря 2013 г. N 09АП-37863/13

г. Москва

27 декабря 2013 г.

Дело N А40-1894/11

Резолютивная часть постановления объявлена "24" декабря 2013 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "27" декабря 2013 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.И. Тетюка

Судей Б.В. Стешана, Б.С. Веклича

при ведении протокола судебного заседания И.Г. Мазневым

рассмотрев в открытом судебном заседании дело N А40-1894/11

по иску ООО "Калмрост-Недра"

к Правительству Москвы, Управлению города Москвы по обеспечению реализации инвестиционных проектов, контролю (надзору) в области долевого строительства, Комитету города Москвы по обеспечению реализации инвестиционных проектов в строительстве и контролю области долевого строительства, городу Москва

третьи лица: ООО "Экология. Технология. Образование-С", Департамент дорожно-мостового и инженерного строительства города Москвы, Департамент финансов города Москвы, ООО "Инвестиционное строительство", ООО УК "Коннект Финанс Менеджмент ДУ Закрытого паевого инвестиционного фонда недвижимости" "Фонд инвестиционной недвижимости", ООО УК "СК-Капитал" ЗПИФН "Фонд Инвестиционной недвижимости", ООО "ЮРПРОМКОНСАЛТИНГ".

о взыскании 497 169 645 руб. 21 коп.

при участии:

от истца: Мальцев С.А. - дов. от 28.05.2013

от ответчиков

от Правительства Москвы: Пухлякова О.В. - дов. от 27.12.2012

от Комитета города Москвы по обеспечению реализации инвестиционных проектов в строительстве и контролю области долевого строительства: Пухлякова О.В. - дов. от 27.12.2012

от Департамента финансов города Москвы: Полищук Д.А. - дов. от 25.12.2012

от иных лиц, участвующих в деле: не явка, извещены

УСТАНОВИЛ:

ООО "ЮРПРОМКОНСАЛТИНГ" обратилось в суд с иском к Правительству Москвы, Управлению города Москвы по обеспечению реализации инвестиционных проектов, контролю (надзору) в области долевого строительства, Комитету города Москвы по обеспечению реализации инвестиционных проектов в строительстве и контролю области долевого строительства о взыскании 497 169 645 руб. 21 коп., в том числе 430 49 909 руб. 27 коп. как неосновательно полученного в результате исполнения договора соинвестирования, 66 719 735 руб. 94 коп. - процентов за пользование чужими денежными средствами.

Определением от 30 марта 2011 г. к участию в деле в качестве соответчика привлечено Управление города Москвы по обеспечению реализации инвестиционных проектов, контролю (надзору) в области долевого строительства, а также к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО "Экология. Технология. Образование-С".

Протокольным определением от 16.05.2011 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО "Экология. Технология. Образование-С".

Определением от 20.06.2011 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Департамент дорожно-мостового и инженерного строительства города Москвы и Департамент финансов города Москвы.

Принято к рассмотрению заявление истца об уточнении исковых требований в части увеличения процентов до 95 075 629 руб. 12 коп.

Определением от 11.08.2011 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен Департамент строительства города Москвы.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 19 октября 2011 г. по делу N А40-1894/11-105-16 в удовлетворении исковых требований отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 19.01.2012 N 09АП-33113/2011-ГК решение Арбитражного суда г. Москвы 19 октября 2011 г. по делу N А40-1894/11-105-16 оставлено без изменения, апелляционная жалоба без удовлетворения.

Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 28.04.2012 решение Арбитражного суда г. Москвы от 19 октября 2011 г. по делу N А40-1894/11-105-16 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 января 2012 года N 09АП-33113/2011-ГК отменены, дело передано на новое рассмотрение в первую инстанцию.

ФАС МО установил, что при определении правовой природы договора судами не приняты во внимание обстоятельства заключения и исполнения договора N 337-И.

При правовой квалификации договора N 337-И судом не приняты во внимание обстоятельства его заключения, а именно то, что привлечение соинвестора состоялось по итогам аукциона, в котором единственным критерием выбора победителя был размер предложенного инвестиционного взноса.

Как указал суд кассационной инстанции, суды не исследовали вопрос о том, могла либо не могла производиться на основании протоколов распределения жилой площади и протоколов разделения нежилых помещений и машиномест нежилых помещений и машиномест, индивидуализация товара (п. 3.1 договора N 337-И).

При новом рассмотрении дела суду следует дать оценку всем имеющимся в деле доказательствам и исследовать правовую природу инвестиционного контракта, с учетом доводов кассационной жалобы; применить нормы, подлежащие применению (в том числе, Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2011 N 54, Информационные письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.07.2000 N 56 и от 30.10.2007 N 120); дать надлежащую оценку договору цессии; и на основании полного и всестороннего исследования доказательств и обстоятельств спора принять законный и обоснованный судебный акт в соответствии со статьями 168, 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Определением от 03.09.2012 к участию в деле в качестве соответчика привечен город Москва.

Определением от 04.07.2012 истец ООО "ЮРПРОМКОНСАЛТИНГ" заменен на ООО "Калмрост-Недра".

Истец заявил об увеличении исковых требований до 600 594 209 руб. 02 коп., в том числе неосновательного обогащения в размере 430 449 909 руб. 27 коп., процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 170 144 299 руб. 75 коп.

Заявление принято судом к рассмотрению в порядке ст. 49 АПК РФ.

Решением суда от 30.08.2012 г. в иске отказано.

На данное решение ООО "ЮРПРОМКОНСАЛТИНГ" и ООО "Калмрост-Недра" поданы апелляционные жалобы.

Определением от 21.11.2013 Девятый арбитражный апелляционный суд перешел к рассмотрению дела по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции.

Апелляционный суд пришел к выводу, что решение принято о правах и обязанностях лица, не привлеченного к участию в деле.

Указанным определением суд привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, ООО "ЮРПРОМКОНСАЛТИНГ".

В судебном заседании апелляционного суда истец, в порядке ст. 49 АПК РФ, заявил ходатайство об уменьшении исковых требований в части взыскания процентов за пользование чужими денежными средствами, просил взыскать проценты в размере 93 120 663 руб. 71 коп.

Данное ходатайство удовлетворено судом.

Истец поддержал заявленные требования с учетом принятого судом уточнения.

Правительство Москвы, Комитет города Москвы по обеспечению реализации инвестиционных проектов в строительстве и контролю области долевого строительства, Департамент финансов города Москвы возражали против удовлетворения исковых требований.

Остальные лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились, надлежаще извещены о времени и месте судебного заседания, дело на основании ст. 156 АПК РФ рассмотрено в их отсутствие.

Дело рассмотрено Девятым арбитражным апелляционным судом в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Апелляционный суд, изучив материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, проверив доводы искового заявления и возражений на него, пришел к выводу о наличии оснований для частичного удовлетворения заявленных требований.

Как следует из материалов дела, между Департаментом инвестиционных программ строительства города Москвы и ООО "Бор-Реконструкция" заключен договор от 29.12.2004 N 337-И на право соинвестирования строительства (реконструкции) объекта по адресу: г. Москва, ул. Профсоюзная, вл. 64-66, согласно пункту 1.1 которого инвестор финансирует строительство (реконструкцию) объекта по адресу: г. Москва, ул. Профсоюзная, вл. 64-66 (далее - объект) на основании постановления Правительства Москвы от 27.08.2002 N 681-ПП.

В соответствии с настоящим договором и согласно решению конкурсной комиссии от 28.12.2004 (протокол N 5-04 от 28.12.2004, уведомление соинвестору N 02-4/И-600/4 от 28.12.2004) (далее - конкурс) в соответствии с Положением "О порядке привлечения Департаментом инвестиционных программ строительства города Москвы соинвесторов к реализации инвестиционных проектов", утвержденного мэром Москвы от 30.07.2003, и приказов N 95-к от 05.11.2003 и N 41 от 07.10.2004 по Департаменту инвестиционных программ строительства города Москвы, соинвестор принимает на себя обязательство направить денежные средства на строительство (реконструкцию) объекта в порядке долевого участия в строительстве объекта в размере и на условиях, предусмотренных настоящим договором.

Ориентировочный объем инвестиций составляет 2 250 883 707,56 руб., объем инвестиций корректируется в соответствии с утвержденной проектно-сметной документацией и проведенными подрядными торгами. Доли сторон по завершению строительства объекта распределяются следующим образом:

- инвестору - 5% жилой площади (2 023,8 кв.м), 5% нежилой площади, подлежащей реализации (267,9 кв.м), 5% машиномест (18 машиномест);

- соинвестору - 95% жилой площади, оставшейся после передачи в соответствии с нормативными документами (38 451,6 кв.м), 95% нежилой площади, оставшейся после передачи в соответствии с нормативными документами (5 090,9 кв.м), 95% машиномест (337 машиномест).

По окончании строительства и ввода объекта в эксплуатацию стороны оформляют права собственности на соответствующие доли в объекте. Соинвестор оплачивает 100% от стоимости права соинвестирования, определенной на конкурсе, в размере, указанном в п. 3.6 настоящего договора, до 31.12.2004 г. Соинвестор осуществляет финансирование в безналичном порядке путем перечисления денежных средств в рублях РФ в Целевой бюджетный инвестиционный фонд по реквизитам, указанных в п. 8.

Дополнительным соглашением от 05.03.2007 N 2 о переуступке прав и обязанностей к договору от 29.12.2004 N 337-И, заключенным между ДИПС (инвестор), ООО "Бор-реконструкция" (соинвестор) и ООО "Инвестиционное строительство" (новый инвестор), инвестор согласовал переуступку прав и обязанностей соинвестора по договору в пользу нового инвестора. ООО "Инвестиционное строительство" приобретает права на получение 95% жилой площади, оставшейся после передачи в соответствии с нормативными документами, что соответствует ориентировочно 38 451,6 кв.м, 95% нежилой площади, оставшейся после передачи в соответствии с нормативными документами, что соответствует ориентировочно 5 090,9 кв.м, 95% машиномест, что соответствует ориентировочно 337 машиноместам объекта. Вместе с правами соинвестор передает новому соинвестору соответствующие правам обязанности по финансированию строительства, вышеуказанных площадей в полном объеме, а новый соинвестор их принимает.

Между ДИПС (инвестор) и ООО "Экология. Технология. Образование-С" (заказчик) заключен государственный контракт от 26.03.2007 N 02-ГК на выполнение функций заказчика, согласно которому инвестор поручает заказчику за счет средств, передаваемых ему в соответствии с инвестиционной программой, утвержденной Правительством Москвы на 2007 - 2008 г., титульными списками строек и проектно-изыскательских работ в разрезе отраслей и в соответствии с утвержденной структурой капитальных вложений (проектируемых, вводных и задельных жилых домов со встроенно-пристроенными помещениями, автостоянок, объектов соцкультбыта, а также работ по подготовке, инженерному обеспечению и благоустройству территорий застройки в соответствии с постановлением Правительства Москвы от 30.09.2003 N 815-ПП "О финансировании реализации городских программ строительства и комплексной реконструкции инженерных сетей и сооружений районов застройки"), согласно постановлению Правительства Москвы от 27.12.2006 N 1049-ПП "О внесении изменений в распорядительные документы Правительства Москвы в части продления (установления) сроков строительства (реконструкции) объектов на территории города Москвы" и протокола оценки и сопоставления заявок от 20.02.2007 N 11-0024915-07-3 осуществить проектирование и строительство многофункционального жилого комплекса по адресу: г. Москва, Профсоюзная ул., вл. 64-66 (ЮЗАО) (далее - "объект"), в объемах и в сроки, установленные настоящим контрактом, и с учетом дополнительных соглашений, заключаемых сторонами настоящего контракта в соответствии с пунктом 1.2 настоящего контракта. Ориентировочная мощность объекта составляет - 81 688,50 кв.м.

Между ООО "Инвестиционное строительство" и Управлением по реализации инвестиционных программ в строительстве города Москвы (правопреемник ДИПС) 09.03.2008 заключено дополнительное соглашение к договору, согласно которому стороны вправе самостоятельно заключать соглашения с заказчиком и генеральным подрядчиком, по вопросам осуществления финансирования и реализации инвестиционного проекта по объекту в пределах сформированной в установленном порядке стоимости полного комплекса работ по проектированию и строительству объекта. Управление и соинвестор осуществляют финансирование строительства (реконструкции) объекта путем перечисления денежных средств на расчетный счет заказчика, генерального подрядчика, иных контрагентов действующих на основании государственных контрактов (договоров) пропорционально объема финансирования, установленного в процентном соотношении в договоре N 337-И. Финансирование строительства осуществляется управлением и соинвестором ежемесячно на основании представляемого заказчиком отчета об использовании финансовых ресурсов и кредиторской задолженности по форме и с приложением документации, указанной в государственном контракте от 26.03.2007 N 02-ГК, который надлежащим образом должен быть согласован управлением и соинвестором и с учетом 3-стороннего акта сверки финансирования по состоянию на 01.01.2008.

Между ООО "Инвестиционное строительство" (соинвестор) и ООО "Экология. Технология. Образование-С" (заказчик) 15.05.2008 заключено временное соглашение о порядке финансирования проектирования и строительства по адресу: г. Москва, ул. Профсоюзная 64-66, согласно которому финансирование проектирования и строительства объекта осуществляется соинвестором ежемесячно на основании предоставляемого заказчиком отчета с обязательным приложением к отчету актов сдачи-приемки выполненных и оказанных услуг, счетов-фактур, договоров и др. документов, подтверждающих произведенные заказчиком затраты. Ежеквартально сторонами оформляется акт сверки финансирования. В случае необходимости оплата авансовых платежей осуществляется на основании запросов заказчика. Авансовые платежи оплачиваются соинвестором в течение 10 дней с момента поступления запроса заказчика в адрес соинвестора.

Актом сверки финансирования от 03.03.2010, подписанным между соинвестором (ООО "Инвестиционное строительство") и заказчиком (ООО "ЭТО-С") по состоянию на 01.01.2010, подтверждается, что у заказчика образовалась кредиторская задолженность перед соинвестором на сумму 430 449 909,27 руб., которая возникла вследствие завышения объемов работ заказчиком в отчетах, предоставляемых инвестору и соинвестору для оплаты, а также вследствие стоимости работ, которые не подлежали оплате в связи с допущенными заказчиком нарушениями.

Между ООО "Инвестиционное строительство" (цедент) и ООО "ЮРПРОМКОНСАЛТИНГ" (цессионарий) 19.05.2010 заключен договор переуступки прав требования из договора N 337-И, согласно которому цедент передает (уступает) цессионарию права требования к должнику (Правительству Москвы) - неосновательно полученные должником денежные средства на сумму 430 449 909,27 рублей, права, обеспечивающие исполнение обязательства, а также другие связанные с требованием права, в том числе, право на неуплаченные проценты, а цессионарий принимает уступаемое право требования и уплачивает цеденту обусловленную настоящим договором цену.

Согласно пункту 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 11.07.2011 N 54 при рассмотрении споров, вытекающих из договоров, связанных с инвестиционной деятельностью в сфере финансирования строительства или реконструкции объектов недвижимости, судам следует устанавливать правовую природу соответствующих договоров и разрешать спор по правилам глав 30 ("Купля-продажа"), 37 ("Подряд"), 55 ("Простое товарищество") Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Гражданский кодекс) и т.д.

Для разрешения настоящего спора существенное значение имеет правовая квалификация обязательственных отношений, сложившихся между сторонами договора от 29.12.2004 N 337-И, и предъявленных истцом требований.

Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что договор от 29.12.2004 N 337-И на право соинвестирования строительства (реконструкции) объекта по адресу: г. Москва, ул. Профсоюзная, вл. 64-66 по своей правовой природе является договором простого товарищества.

Однако апелляционный суд не может согласиться с данным выводом суда первой инстанции.

Статья 8 Федерального закона от 25.02.1999 N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" предусматривает, что отношения между субъектами инвестиционной деятельности осуществляются на основе договора и (или) государственного контракта, заключаемых между ними в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации.

Договор, предусматривающий внесение инвестиций, может быть гражданским договором определенного вида, являться смешанным или непоименованным и, следовательно, подпадать под соответствующее правовое регулирование.

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица свободны в заключении договора; стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами.

В силу пункта 1 статьи 432 Гражданского кодекса Российской Федерации условие о предмете договора является существенным для всех видов договоров, как поименованных, так и не поименованных в Гражданском кодексе Российской Федерации.

Таким образом, для определения правильной квалификации спорного договора следует исходить из предмета договора, по поводу чего стороны, собственно, и заключают договор, (на что была направлена воля сторон договора), а также прав и обязанностей сторон.

В соответствии с п. 2.2 договора размер финансирования определяется на основании ежемесячного отчета заказчика, который направляется инвестором соинвестору. В случае несогласия с отчетом заказчика соинвестор вправе предъявить инвестору обоснованные замечания, которые рассматриваются Инвестором и в случае необходимости предъявляются претензии к заказчику.

Согласно условиям дополнительного соглашения от 09.01.2008 финансирование проектирования и строительства объекта осуществляется сторонами ежемесячно на основании представляемого заказчиком отчета об использовании финансовых ресурсов и кредиторской задолженности по форме и с приложением документации, указанной в государственном контракте, который надлежащим образом должен быть согласован одновременно Управлением (инвестором) и соинвестором, и с учетом трехстороннего Акта сверки финансирования по состоянию на 01.01.2008.

Однако, указанное условие договора N 337-И не дает достаточных оснований для вывода о том, что на основании этого условия договор N 337-И может быть квалифицирован как договор простого товарищества.

При определении правовой природы договора судом первой инстанции не приняты во внимание обстоятельства заключения и исполнения договора N 337-И.

Согласно пункту 1 статьи 1041 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору простого товарищества (договора о совместной деятельности) двое или несколько лиц (товарищей) обязуются соединить свои вклады и совместно действовать без образования юридического лица для извлечения прибыли или достижения иной не противоречащей закону цели.

Из условий договора следует, что стороны вносят вклады в создание объекта. Однако, из договора не усматривается условия о том, что стороны обязуются действовать совместно для извлечения прибыли или достижения иной не противоречащей закону цели.

В соответствии со статьей 431 Гражданского кодекса Российской Федерации при толковании договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Если правила, содержащиеся в части первой названной статьи, не позволяют определить содержание договора, должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора. При этом принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимоотношениях сторон, обычаи делового оборота, последующее поведение сторон.

При правовой квалификации договора N 337-И судом первой инстанции не приняты во внимание обстоятельства его заключения, а именно то, что привлечение соинвестора состоялось по итогам аукциона, в котором единственным критерием выбора победителя был размер предложенного инвестиционного взноса.

На данные обстоятельства указал суд кассационной инстанции. отменяя судебные акты по настоящему делу.

Учитывая изложенное, оснований считать, что спорный договор соинвестирования по своей правовой природе является договором простого товарищества, апелляционный суд не усматривает.

Также апелляционный суд не может согласиться с позицией истца о том, что спорный договор соинвестирования по своей правовой природе является договором купли-продажи будущей недвижимой вещи.

Согласно пункту 6 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2007 N 54 "О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем", в случаях, когда по условиям договора одна сторона, имеющая в собственности или на ином праве земельный участок, предоставляет его для строительства здания или сооружения, а другая сторона обязуется осуществить строительство, к отношениям сторон по договору подлежат применению правила главы 37 ГК РФ, в том числе правила параграфа 3 названной главы ("Строительный подряд"). Если по условиям договора сторона, осуществляющая строительство, имеет право в качестве оплаты по нему получить в собственность помещения в возведенном здании, названный договор следует квалифицировать как смешанный (п.3 ст.421 ГК РФ) и к обязательству по передаче помещений применяются правила о купли-продажи будущей недвижимой вещи с учетом разъяснений, содержащихся в п. 2,3 и 5 названного Постановления.

Апелляционный суд учитывает разъяснения, приведенные в пункте 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации 11.06.2011 N 54 "О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем", согласно которым договор купли-продажи недвижимости должен предусматривать цену продаваемого имущества, которая может быть установлена за единицу его площади или иным образом (пункт 3 статьи 555 Гражданского Кодекса Российской Федерации), а также положения Гражданского законодательства Российской Федерации (статьи 454, 485 Гражданского кодекса Российской Федерации) о договоре купли-продажи, в соответствии с которыми цена товара, являются существенным условием данного вида договора. Вместе с тем, спорный договор соинвестирования не содержит условия о цене продаваемой недвижимости.

Учитывая изложенное, апелляционный суд приходит к выводу, что договор от 29.12.2004 N 337-И на право соинвестирования строительства (реконструкции) объекта по адресу: г. Москва, ул. Профсоюзная, вл. 64-66 является непоименованным в Гражданском кодексе Российской Федерации договором. Вместе с тем, правовое регулирование такого вида договоров осуществляется в соответствии с общими нормами Гражданского кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что между ООО "Инвестиционное строительство" (цедент) и ООО "ЮРПРОМКОНСАЛТИНГ" (цессионарий) 19.05.2010 заключен договор переуступки прав требования из договора N 337-И, согласно которому цедент передает (уступает) цессионарию права требования к должнику (Правительству Москвы) - неосновательно полученные должником денежные средства на сумму 430 449 909,27 (Четыреста тридцать миллионов четыреста сорок девять тысяч девятьсот девять и 27/100) рублей, права, обеспечивающие исполнение обязательства, а также другие связанные с требованием права, в том числе, право на неуплаченные проценты, а цессионарий принимает уступаемое право требования и уплачивает цеденту обусловленную настоящим договором цену.

Между ООО "ЮРПРОМКОНСАЛТИНГ" и ООО "Калмрост-Недра" 18.05.2012 заключен договор переуступки прав требования возврата неосновательно полученных должником денежных средств в размере 430 449 909 руб. 27 коп., права обеспечивающие исполнение обязательства, а также другие связанные в требование права, в том числе право на неуплаченные проценты.

Суд первой инстанции, давая оценку указанным договорам уступки права требования, пришел к выводу об их ничтожности, исходя из следующего.

Согласно пункту 2 статьи 388 ГК РФ не допускается без согласия должника уступка требования по обязательству, в котором личность кредитора имеет существенное значение для должника.

В соответствии с Информационным письмом Президиума ВАС РФ от 25.07.2000 N 56 "Обзор практики разрешения арбитражными судами споров, связанных с договорами на участие в строительстве" уступка права требования по договору о совместной деятельности без согласия всех участников невозможна, поскольку это противоречит статье 388 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Как указал суд в решении, договорные или иные обязательства между истцом (ООО "Калмрост-Недра") и Правительством Москвы или иным уполномоченным им органом отсутствуют, переуступку прав по договору инвестирования Правительство Москвы не согласовывало, в то же время уступка прав требования денежных средств, уплаченных заказчику строительства во исполнение договора соинвестирования, связана с исполнением сторонами взаимных обязанностей по данному инвестиционному договору N 337-И и в соответствии со ст.ст. 167, 168 ГК РФ является ничтожной сделкой, поскольку не может быть совершена без согласия Правительства Москвы или иным уполномоченным им органом.

Однако, как указано выше, апелляционный суд не согласился с выводом суда первой инстанции о том, что спорный договор по своей правовой природе является договором простого товарищества, в связи с чем вывод о ничтожности договоров уступки права требования по указанному в решении основанию также является неправильным.

Кроме того, согласно п. 3.2 договора соинвестирования N 337-И от 29.12.2004 Соинвестор имеет право без согласия Инвестора полностью или частично уступать и иным образом передавать своим права по настоящему договору любым третьим лицам.

В обоснование требования о взыскании денежных средств истец указал на следующие обстоятельства.

Как установлено решением Арбитражного суда города Москвы от 28.01.2008 по делу N А40-67206/07-121-466, копия которого имеется в материалах настоящего дела, в ходе проведения главным специалистом Управления по надзору за высотным домостроением и большепролетными зданиями и сооружениями Мосгосстройнадзора 13.12.2007 проверки многофункционального жилого комплекса, расположенного по адресу: г. Москва, ул. Профсоюзная, ел. 64-66, выявлено, что ООО "ПРАИКАСТ С" осуществляет монолитные работы в нарушение ч. 6 ст. 52 Градостроительного кодекса РФ, при возведении монолитных железобетонных колонн и стен на отметке +30.300 допущено отклонение от проекта..., согласованного заключением Мосгосэкспертизы от 09.06.2007 N 47-7/П2/05МГЭ, что представляет собой непосредственную угрозу жизни и здоровью людей.

В связи с этим решением Арбитражного суда города Москвы от 28.01.2008 деятельность ООО "ПРАИКАСТ С" по производству строительно-монтажных работ на объекте по адресу: г. Москва, ул. Профсоюзная, вл. 64-66 (далее - Объект) была приостановлена на 90 суток.

ООО "ПРАИКАСТ С" (Подрядчик) является генеральным подрядчиком по строительству Объекта (государственный контракт от 18.05.2006 N 50, реестровый номер торгов 21-0001434-06).

Вследствие выявленных нарушений, допущенных Подрядчиком при производстве монолитных железобетонных работ, соинвестором проектирования и строительства Объекта - ООО "Инвестиционное строительство" (Соинвестор) было инициировано проведение экспертизы фактического выполнения объемов монолитных железобетонных работ на Объекте.

По итогам обследования, проведенного ЗАО "Независимое агентство строительных экспертиз", было подготовлено экспертное заключение от 14.10.2008, представленное в материалы дела.

В соответствии с указанным экспертным заключением, стоимость фактически выполненных монолитных железобетонных работ на Объекте по состоянию на август 2008 года составила 368 037 377 руб.

При этом стоимость монолитных железобетонных работ, предъявленных к указанному моменту к оплате, составила существенно большую сумму, а именно 693 058 522 руб., что подтверждается заключением ЗАО "Независимое агентство строительных экспертиз" и Актом о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 29.12.2007 N 8, подписанным Подрядчиком и Заказчиком по строительству Объекта -ООО "Экология. Технология. Образование-С" (Приложение 2).

Согласно Акту от 29.12.2007 N 8 по состоянию на 29.12.2007 сумма выполненных работ за весь период строительства Объекта с учетом НДС (последняя строка, столбец 5) составляет 728 432 934,89 руб.

При этом стоимость работ, не относящихся к монолитным железобетонным работам, с учетом НДС составляет 35 374 412,88 руб., в том числе:

-земляные работы (глава 2, п. 1, столбец 5) - 10 415 254,24 руб., кроме того НДС 18% - 1 874 745,76 руб.;

-буроинъекционные сваи (глава 2, п. 2, столбец 5) - 15 496 393,00 руб. кроме того НДС 18% - 2 789 350,74 руб.;

-устройство дренажа (глава 2, п. 6, столбец 5) - 1 797 175,05 руб., кроме того НДС 18% - 323 491,51 руб.;

-охрана объекта (глава 9, п. 2, столбец 5) - 2 269 493,71 руб., кроме того НДС 18% - 408 508,87 руб.

Следовательно, стоимость предъявленных по акту монолитных железобетонных работ (с учетом НДС) составляет разницу между итоговой суммой акта и стоимостью работ, не относящихся к монолитным железобетонным работам, а именно: 728 432 934,89 - 35 374 412,88 = 693 058 522,01 руб.

Таким образом, стоимость фактически выполненных на Объекте монолитных железобетонных работ в сравнении с заявленными в качестве выполненных по состоянию на 01.01.2008 оказалась завышенной на 325 021 145 руб. (693 058 522 - 368 037 377).

Поскольку в соответствии с договором от 29.12.2004 N 337-ИС на право соинвестирования строительства (реконструкции) объекта по адресу: г. Москва, ул. Профсоюзная, вл. 64-66, объем финансирования, осуществляемый Соинвестором, составляет 95% от общего объема инвестирования (п. 1.4 Договора соинвестирования), то сумма завышения выполненных монолитных железобетонных работ в доле Соинвестора составила 95% от общей суммы завышения, а именно 308 770 087,75 руб. (325 021 145 х 0,95).

По итогам обсуждения возникшей ситуации на совещании у Первого заместителя Мэра Москвы в Правительстве Москвы В.И. Ресина Соинвестору было рекомендовано "провести сверку выполненных и оплаченных работ и выставить претензии" (п. 6 Протокола совещания от 18.09.2009 по вопросу строительства многофункционального жилого комплекса по адресу: Профсоюзная ул., вл. 64-66.

Соинвестор стороной государственных контрактов, заключенных с Подрядчиком и Заказчиком, не является. В период до 01.01.2008 в соответствии с Договором соинвестирования (п. 2.2) Соинвестор осуществлял финансирование путем перечисления денежных средств в Целевой бюджетный инвестиционный фонд, составляющий часть бюджета города Москвы.

В свою очередь, Департамент инвестиционных программ города Москвы, являвшийся главным распорядителем средств Целевого бюджетного инвестиционного фонда, и выступающий Инвестором по Договору соинвестирования, перечислял полученные от Соинвестора денежные средства (95%) и городскую долю финансирования (5%), Заказчику строительства.

В связи с этим 26.10.2009 Соинвестор обратился с письменной претензией к Департаменту дорожно-мостового и инженерного строительства города Москвы, как государственному заказчику и правопреемнику Департамента инвестиционных программ строительства города Москвы, с которым у Соинвестора заключен Договор соинвестирования.

В соответствии с указанной претензией Соинвестор потребовал произвести ему возврат суммы неосновательного обогащения, поступившей от Соинвестора в бюджет города Москвы, в счет оплаты стоимости работ, которых, как показала экспертиза, в действительности никогда не было. Заявленная Соинвестором к возмещению сумма неосновательного обогащения составила 308 770 087 руб.

Возврат указанной суммы неосновательного обогащения до настоящего времени не осуществлен.

Далее в этом же 2009 году, по итогам сверки объемов и стоимости фактически выполненных работ, Подрядчиком и Заказчиком был оформлен откорректированный Акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 29.12.2009 N 9 (имеется в материалах дела, Приложение N 9 к иску).

Из Акта от 29.12.2009 N 9 усматривается, что по состоянию на 29.12.2009 сумма выполненных работ за весь период строительства Объекта с учетом НДС (последняя строка, столбец 5) составляет 287 311 152,43 руб.

Таким образом, Подрядчиком и Заказчиком по строительству Объекта 29.12.2009 документально был подтвержден факт того, что стоимость и объемы ранее предъявленных по Объекту работ были завышенными, причем в самом Акте от 29.12.2009 N 9 прямо указывается стоимость такого завышения (последняя строка, столбец 7) - 441 121 782,42 руб.

При этом, сумма стоимости выполненных работ и стоимости завышения, зафиксированной в Акте от 29.12.2009 N 9, составляет 728 432 934,85 руб. (287 311 152,43 + 441 121 782,42), т.е. без 4 коп. ровно ту сумму, которая была указана в Акте от 29.12.2007 N 8 (728 432 934,89 руб.), что является свидетельством того, что за период с 29.12.2007 по 29.12.2009 строительно-монтажные работы Заказчиком не принимались и к оплате не представлялись.

При этом, как следует из Акта от 29.12.2009 N 9, размер завышения стоимости монолитных железобетонных работ оказался еще более существенным, чем было установлено ранее по результатам проведенной экспертизы. Кроме того, завышенной оказалась и стоимость работ, не относящихся к монолитным железобетонным работам.

Как следует из Акта от 29.12.2009 N 9, размер завышения стоимости монолитных железобетонных работ (с учетом НДС 18%) составил 430 045 543,67 руб., что на 105 024 398,67 руб. больше, чем размер завышения, установленный экспертным заключением от 14.10.2008.

Указанное обстоятельство объясняется тем, что из стоимости предъявленных по Акту монолитных железобетонных работ, помимо работ на сумму 325 021 145 руб., которые, как установлено экспертным заключением от 14.10.2008, никогда на Объекте не выполнялись, были дополнительно скорректированы в сторону уменьшения объемы монолитных железобетонных работ на 6 946,69 м3, в том числе:

-5 394,02 м3 - в объеме бетона конструктивных элементов Объекта, не подлежащих приемке по проектной прочности, дефектам и отклонениям, что подтверждается сводной ведомостью, подготовленной ОАО "КТБ ЖБ" и ЗАО "Жилсервис" (Приложение 5);

-1 552,67 м3 - в объеме бетона конструктивных элементов Объекта, не подлежащих приемке в связи с отсутствием исполнительной документации, что подтверждается сводной ведомостью, подготовленной ЗАО "Жилсервис" (Приложение 6).

Стоимость указанных дополнительно снятых объемов монолитных железобетонных работ, как уже было отмечено, составила 105 024 398,67 руб., что в расчете на 1 м3 составляет 15 118,63 руб. за 1 м3 бетона.

Сопоставимая стоимость 1 м3 бетона, а именно 14 698,68 руб. за 1 м3 бетона, была использована при подготовке экспертного заключения от 14.10.2008, которым было установлено завышение выполненных монолитных железобетонных работ на сумму 325 021 145 руб., что подтверждается расчетом экспертной организации, приведенным в Приложении 1.

Возникшая ситуация явилась следствие того, что при оформлении и предъявлении Заказчиком и Подрядчиком ежемесячной отчетности в нарушение действующих нормативных требований и рекомендаций, а также положений постановления Госкомстата РФ от 11.11.1999 N 100 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ", при составлении Актов о приемке выполненных работ по форме КС-2 не указывались объемы выполненных монолитных железобетонных работ, а только стоимость выполненных работ, которая существенно завышалась.

Кроме того, как следует из Акта от 29.12.2009 N 9, было допущено завышение стоимости иных работ, не связанных с монолитными железобетонными работами, а именно земляных работ, работ по установке буроинъекционных свай и устройству дренажа составил (с учетом НДС 18%) 11 076 238,80 руб.

Таким образом, в соответствии с Актом от 29.12.2009 N 9, размер завышения стоимости всех выполненных по Объекту работ составил 441 121 782,42 руб., что непосредственно и бесспорно признано Подрядчиком и Заказчиком.

С учетом доли Соинвестора, установленной Договором соинвестирования (95%), сумма завышения стоимости выполненных работ в доле Соинвестора в соответствии с Актом от 29.12.2009 N 9 составила 95% от общей суммы завышения, а именно 419 065 693,30 руб. (441 121 782,42 х 0,95).

Таким образом, вследствие получения документального подтверждения факта завышения стоимости выполненных по Объекту работ на еще большую сумму, чем было установлено ранее экспертным путем, требования Соинвестора в отношении подлежащей возврату суммы неосновательного обогащения должно быть увеличено с 308 770 087,75 руб. до 419 065 693,30 руб.

При этом факт переплаты со стороны Соинвестора в размере 419 065 693,30 руб. в счет строительно-монтажных работ был прямо подтвержден Заказчиком в Акте от 30.03.2010 сверки финансирования по состоянию на 01.01.2010, представленный в материалы дела.

Кроме того, в связи с признанием завышения стоимости в части строительно-монтажных работ данным Актом Заказчик снял завышение в части затрат Заказчика и признал факт переплаты со стороны Соинвестора в размере 6 384 215,97 руб. в части услуг и затрат Заказчика.

Расчет данной суммы был основан на следующем.

В соответствии с п. 3.1.3. государственного контракта от 26.03.2007 N 02-ГК на выполнение функций заказчика, представленного в материалы дела, вознаграждение Заказчика составляет 1,0% (один процент) от затрат от освоенного объема капитальных вложений.

Исходя из этого, вследствие того, что размер завышения стоимости всех выполненных по Объекту работ составил 441 121 782,42 руб., то общий размер завышения в части вознаграждения Заказчика составил 1,0% от указанной суммы или 4 411 217,82 руб. (441 121 782,42 х 0,01).

С учетом доли Соинвестора, установленной Договором соинвестирования (95%), сумма завышения вознаграждения Заказчика в доле Соинвестора составила 95% от общей суммы завышения в части вознаграждения Заказчика, а именно 4 190 656,93 руб. (4 411 217,82 х 0,95), что дополнительно подтверждено самим Заказчиком в справке об освоенных капитальных вложениях за декабрь 2009 года, имеющейся в материалах дела.

При подготовке Акта от 30.03.2010 сверки финансирования по состоянию на 01.01.2010 из указанной суммы в порядке зачета встречных требований (ст. 410 Гражданского кодекса РФ) была вычтена стоимость услуг Заказчика (в доле Соинвестора) в размере 24 297,96 руб., в том числе за октябрь 2009 года - 22 126,19 руб. (Приложение 8), за ноябрь 2009 года -2 171,77 руб. (Приложение 9).

Также из указанной суммы в порядке зачета встречных требований (ст. 410 Гражданского кодекса РФ) была вычтена сумма доплаты (в доле Соинвестора) за услуги по мониторингу за зданиями окружающей застройки при строительстве Объекта в размере 80 261,84 руб. Общая стоимость данных услуг в соответствии с Актом от 09.11.2009 составила 228 606,75 руб., что в доле Соинвестора (95%) соответствует 217 176,41 руб. (228 606,75 х 0,95). Поскольку Соинвестором уже был оплачен аванс за указанные услуги на сумму 136 914,57 руб. (п/п от 01.10.2009 N 177, имеется в материалах дела), то сумма доплаты, которая была зачтена, составила 217 176,41 - 136 914,57, т.е. именно 80 261,84 руб.

В сумму завышения в части затрат Заказчика (6 384 215,97 руб.), указанной в Акте от 30.03.2010 сверки финансирования по состоянию на 01.01.2010, вошли также авансовые платежи (в доле Соинвестора) по затратам, не вошедших в отчет Заказчика на 01.01.2010, на общую сумму 2 298 118,84 руб. (данная сумма прямо отражена в Акте от 30.03.2010) в т.ч.:

-авансовый платеж за страхование гражданской ответственности при производстве строительно-монтажных работ (п/п от 15.10.2009 N 195, имеется в материалах дела) в сумме - 85 500 руб.;

-авансовый платеж в счет арендной платы за землю за 1-ый квартал 2010 года (п/п от 24.12.2009 N 247, имеется в материалах дела) в сумме 2 212 618,84 руб.

С учетом сказанного, по состоянию на 01.01.2010 переплата со стороны Соинвестора в части услуг и затрат Заказчика составила:

4 190 656,93 - 24 297,96 - 80 261,84 + 2 298 118,84 = 6 384 215,97 руб., что прямо подтверждено самим Заказчиком в Акте от 30.03.2010 сверки финансирования по состоянию на 01.01.2010.

Данным Актом Заказчик также признал, что против уплаченного Соинвестором аванса в размере 5 000 000 руб. (п/п от 30.12.2008 N 128, имеется в материалах дела) никакие работы выполнены не были.

Таким образом, на основании полученного от Заказчика Акта сверки финансирования по состоянию на 01.01.2010 размер требований Соинвестора в части подлежащего возврату неосновательного обогащения должен составить 430 449 909,27 руб., из которых:

-419 065 693,30 руб. - сумма неосновательного обогащения, образовавшаяся вследствие оплаты Соинвестором завышенной стоимости и объема строительно-монтажных работ;

-6 384 215,97 руб. - сумма неосновательного обогащения, образовавшаяся вследствие оплаты Соинвестором завышенного объема услуг и затрат Заказчика;

-5 000 000 руб. - сумма неосновательного обогащения, образовавшаяся вследствие оплаты Соинвестором аванса в отношении строительно-монтажных работ, которые выполнены не были.

Из 430 449 909,27 руб. неосновательного обогащения непосредственно в бюджет Москвы Соинвестором было уплачено 423 151 790,43 руб. (419 065 693,30 + 4 086 097,13) и 7 298 118,84 руб. было уплачено Соинвестором напрямую на счета Заказчика.

Соответственно, большая часть неосновательного обогащения, а именно 423 151 790,43 руб., образовалась в период до 01.01.2008, т.е. в период существования Целевого бюджетного инвестиционного фонда, когда все платежи по Договору соинвестирования осуществлялись Соинвестором на счета Департамента финансов города Москвы и учитывались на счетах Целевого бюджетного инвестиционного фонда.

Департамент инвестиционных программ города Москвы, являвшийся главным распорядителем средств Целевого бюджетного инвестиционного фонда, и выступающий Инвестором по Договору соинвестирования, перечислял полученные от Соинвестора денежные средства (95%) и городскую долю финансирования (5%), из Целевого бюджетного инвестиционного фонда (т.е. бюджета города Москвы) Заказчику строительства.

С 01.01.2008 все платежи по Договору соинвестирования в соответствии с распоряжением Правительства Москвы от 25.07.2007 N 1572-РП "Об уточнении условий строительства объектов с участием средств инвесторов, привлеченных Департаментом инвестиционных программ строительства города Москвы" стали перечисляться Инвестором (в лице уполномоченного органа исполнительной власти города Москвы, который определен в установленном порядке правопреемником по правам и обязанностям бывшего Департамента инвестиционных программ строительства города Москвы) и Соинвестором напрямую на расчетный счет Заказчика.

Из общей суммы в размере 1 323 641 640,58 руб., фактически уплаченной Соинвестором по Договору соинвестирования в период с 30.12.2004 по19.05.2010, только 21 063 416,78 руб. были перечислены напрямую на счета Заказчика. При этом оплата указанных 21 063 416,78 руб. производилась в период с 30.12.2008 по 24.12.2009, что подтверждается реестром платежных поручений.

При этом характер платежей, произведенных Соинвестором напрямую на счета Заказчика в 2008-2009 гг., за исключением ранее указанных авансовых платежей на общую сумму 7 298 118,84 руб. (в т.ч. 5 000 000,00 руб. в счет строительно-монтажных работ, которые выполнены не были, 85 500,00 руб. в счет страхования гражданской ответственности при производстве строительно-монтажных работ, не вошедших в отчет Заказчика на 01.01.2010, и 2 212 618,84 руб. в счет арендной платы за землю за 1-ый квартал 2010 года, также не вошедших в отчет Заказчика на 01.01.2010), не позволяет относить их к неосновательному обогащению, т.к. цели их расходования являются очевидными, а завышения предъявленных к оплате работ отсутствуют. Развернутый реестр платежей за период 2008-2009 на расчетный счет Заказчика, включая реестр выполненных работ за январь-декабрь 2008 года, реестр выполненных работ за январь-декабрь 2009 года, приведен в Приложении 12 (копии указанных в реестре писем и отчетов Заказчика, писем и платежных поручений Соинвестора имеются в материалах дела).

Большая часть указанных платежей, не составляющих сумму неосновательного обогащения (13 765 297,94 руб.) - это арендная плата за земельные участки, предоставленные для строительства Объекта (13 198 844,47 руб.), мониторинг за заданиями окружающей застройки при строительстве жилого комплекса, вознаграждение Заказчика и прочие незначительные платежи (566 453,47 руб.).

Таким образом, из 430 449 909,27 руб. неосновательного обогащения непосредственно в бюджет Москвы Соинвестором было уплачено 423 151 790,43 руб. и только 7 298 118,84 руб. было уплачено Соинвестором напрямую на счета Заказчика.

В соответствии со ст. 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 настоящего Кодекса. Правила, предусмотренные главой 60 ГК РФ, применяются независимо от того, явилось ли неосновательное обогащение результатом поведения приобретателя имущества, самого потерпевшего, третьих лиц или произошло помимо их воли.

В соответствии со ст. 1103 ГК РФ к требованиям одной стороны в обязательстве к другой о возврате исполненного в связи с этим обязательством подлежат применению правила, предусмотренные главой 60 ГК РФ.

Таким образом, в предмет доказывания по настоящему делу входят следующие обстоятельства: факт приобретения ответчиком денежных средств соинвестора; отсутствие оснований для такого приобретения.

Факт приобретения ответчиком (городом Москвой) денежных средств соинвестора подтверждается представленными в материалы дела доказательствами, в частности, платежными поручениями, которыми оформлялись платежи соинвестора, часть из которых в размере 430 449 909,27 руб. и составила спорную сумму, из которой:

-423 151 790,43 руб. были уплачены соинвестором непосредственно в бюджет города Москвы (т. 1, л.д. 47-58; т. 6, л.д. 59);

-7 298 118,84 руб. были уплачены соинвестором на счет заказчика в порядке исполнения за город Москву (п. 1 ст. 313 ГК РФ) по государственному контракту от 26.03.2007 N 02-ГК в силу возложения на соинвестора такой обязанности при заключении дополнительного соглашения от 09.01.2008 к договору N 337-И (т. 1, л.д. 58-68, 75-77; т. 4, л.д. 125).

Отсутствие оснований для приобретения ответчиком денежных средств соинвестора истец обосновал следующим.

В соответствии с п. 2.2 договора от 29.12.2004 N 337-И Соинвестор осуществляет финансирование строительства (реконструкции) Объекта ежемесячно на основании отчета Заказчика. При этом размер финансирования составляет 95% от объема, подлежащих перечислению Заказчику денежных средств за отчетный период.

Как указал истец, фактически вплоть до 01.01.2008 в отчеты Заказчика, на основании которых Соинвестор производил финансирование строительства Объекта, неправомерно включались отчисления по работам, которые на Объекте либо вовсе не проводились, либо которые не могли быть представлены к оплате по иным причинам (отсутствие исполнительной документации, брак, делающий Объект несовместимым с требованиями по безопасности для жизни и здоровья людей).

В связи с этим Соинвестор в указанный период фактически оплатил больше, чем полагалось по договору от 29.12.2004 N 337-И, что непосредственно и бесспорно признано подрядчиком и заказчиком в: Акте выполненных работ по форме КС-2 от 29.12.2009 N 9 (т. 1, л.д. 72-71 Отчете заказчика об использовании финансовых ресурсов за декабрь 2009 года (т. 5, л.д. 23), Справке заказчика об освоенных капитальных вложениях за декабрь 2009 года (т. 4, л.д. 120), Акте от 03.03.2010 сверки финансирования по состоянию на 01.01.2010 (т. 2, л.д. 120), а также признано ответчиками в их отзыве от 11.08.2011 (т. 5, об. л.д. 29).

Как разъяснено в п. 4 "Обзора практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении" (информационное письмо Президиума ВАС РФ от 11.01.2000 N 49) в ситуации, когда по договору одна сторона обязалась возмещать другой стороне определенные договором расходы на основании счетов, предъявляемых данной второй стороной, и при проверке обнаружилось, что в расчет включались отчисления, т предусмотренные договором, то данные излишне оплаченные отчислены подлежат возврату по правилам об обязательствах вследствие неосновательного обогащения.

При этом Президиум ВАС РФ также указал на то, что оплата указанных излишних отчислений была произведена в связи с договором, но не на основании его, так как договором не предусматривалась обязанность возмещать включенные в счет излишние расходы.

По аналогичным основаниям данные излишние платежи, совершенные Соинвестором, хоть и были связаны с договором от 29.12.2004 N 337-И, но не были основаны на нем, так как договором от 29.12.2004 N 337-И не предусматривалась обязанность Соинвестора возмещать включенные в отчеты Заказчика расходы по работам, которые на Объекте либо вовсе не проводились, либо которые не могли быть представлены к оплате.

Таким образом, правовые основания для приобретения ответчиком денежных средств Соинвестора, составляющих заявленную в иске сумму переплаты, отсутствовали.

В указанной части исполнение Соинвестора производилось не на основании договора от 29.12.2004 N 337-И, хотя и связи с ним, а в рамках кондикционного обязательства, в связи с чем взыскание должно производиться по правилам ГК РФ об обязательствах из неосновательного обогащения.

Учитывая изложенное, вывод суда первой инстанции о том, что денежные средства перечислены в рамках действующего договора заказчику и до расторжения договора или прекращения его иными способами не могут рассматриваться как переплата, является необоснованным.

При этом апелляционный суд также учитывает, что ни соинвестор, ни истец стороной государственного контракта от 26.03.2007 N 02-ГК с заказчиком не являются; соинвестор перечислил непосредственно заказчику менее 1,7% от общей суммы переплаты соинвестора; большая часть, а именно 423 151 790,43 руб., была перечислена соинвестором непосредственно в бюджет города Москвы и дальнейший характер расходования данных средств ответчиком (городом Москвой) правового значения не имеет.

Как указал истец, после поступления денежных средств Соинвестора в бюджет города Москвы они становятся государственной собственностью города Москвы, сливаются с иными средствами, составляющими бюджет города Москвы, в связи с чем при последующем расходовании данных денежных средств государственным заказчиком происходит расходование именно бюджетных средству, а не средств Соинвестора. Характер расходования денежных средств, составляющих Целевой бюджетный инвестиционный фонд, не имеет правового значения для квалификации отношений между Соинвестором и ответчиком, так как стороной государственных контрактов с привлеченными городом Москвой заказчиками и подрядчиками Соинвестор не является и контролировать их исполнение не может.

Таким образом, истцу в данном деле необходимо доказать факт того, что определенная сумма, составляющая переплату, имела место и была получена в той или иной форме ответчиком. Такие доказательства истцом в материалы дела представлены.

При таких обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу о правомерности заявленного истцом требования о взыскании неосновательного обогащения в размере 423 151 790 руб. 43 коп., перечисленных в бюджет города Москвы.

При этом оснований для удовлетворения требования о взыскании неосновательного обогащения в размере 7 298 118 руб. 84 коп. апелляционный суд не усматривает, поскольку указанные денежные средства перечислялись не в бюджет города Москвы, а на счет заказчика, что подтверждено вышеуказанными доказательствами и не оспаривается истцом, в связи с чем оснований считать, что у ответчика возникло неосновательное обогащение в указанной сумме, не имеется.

Истцом также заявлено требование о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 93 120 663 руб. 71 коп.

При расчете процентов истец исходил из суммы неосновательного обогащения - 430 449 909 руб. 27 коп. Поскольку, как указано выше, правомерно заявленная ко взысканию сумма неосновательного обогащения составляет 423 151 790 руб. 43 коп., проценты подлежат начислению на эту сумму. При этом в части периода начисления процентов (с 18.12.2010 по 31.07.2013 - 944 дня просрочки) апелляционный суд соглашается с расчетом истца, выполненным с учетом даты получения ответчиком претензии о возврате денежных средств.

Таким образом, размер процентов за пользование чужими денежными средствами, подлежащих взысканию, составляет 91 541 837 руб. 33 коп. (423 151 790,43 х 944 х 8,25%).

При определении надлежащего ответчика по настоящему делу апелляционный суд исходит из следующего.

В соответствии с ч. 2 ст. 3 АПК РФ порядок судопроизводства в арбитражных судах определяется Конституцией Российской Федерации, Федеральным конституционным законом "О судебной системе Российской Федерации" и Федеральным конституционным законом "Об арбитражных судах в Российской Федерации", АПК РФ и принимаемыми в соответствии с ними другими федеральными законами.

Одним из таких других федеральных законов является Бюджетный кодекс Российской Федерации (далее - БК РФ), определяющий процессуальное положение главного распорядителя бюджетных средств по искам к публично-правовым образованиям.

В соответствии с п. 3 ст. 158 БК РФ главный распорядитель средств федерального бюджета, бюджета субъекта Российской Федерации, бюджета муниципального образования выступает в суде соответственно от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, муниципального образования в качестве представителя ответчика по искам к Российской Федерации, субъекту Российской Федерации, муниципальному образованию.

В соответствии с положениями ст. 54 АПК РФ в арбитражном процессе наряду с лицами, участвующими в деле, могут участвовать их представители, которые относятся к иным участникам арбитражного процесса.

Следовательно, главный распорядитель ответчиком по указанным искам не является, он лишь представляет в арбитражном процессе соответствующее публично-правовое образование, действуя не от своего, а от его имени.

Соответственно, главный распорядитель не может являться надлежащим ответчиком, таковым является публично-правовое образование, а не его представитель.

Как разъяснено в п. 1 постановления Пленума ВАС РФ от 22.06.2006 N 23 "О некоторых вопросах применения арбитражными судами норм Бюджетного кодекса Российской Федерации" (далее - Пленум N 23) при принятии искового заявления к публично-правовому образованию суду следует исходить из того, что указание истцом в исковом заявлении органа, не являющегося соответствующим главным распорядителем бюджетных средств, не препятствует рассмотрению спора по существу. В данном случае суд при подготовке дела к судебному разбирательству должен выяснить, какой орган на основании п. 10 ст. 158 БК РФ как главный распорядитель бюджетных средств должен выступить в суде от имени публично-правового образования, и надлежащим образом известить его о времени и месте судебного разбирательства.

В том случае, если государственный (муниципальный) орган, являвшийся главным распорядителем бюджетных средств на момент возникновения спорных правоотношений, утратил соответствующий статус (в связи с передачей соответствующих полномочий иному органу или в связи с ликвидацией), в качестве представителя публично-правового образования надлежит привлекать орган, обладающий необходимыми полномочиями на момент рассмотрения дела в суде, а при отсутствии такового (в случае, если соответствующие полномочия не переданы иному органу) - соответствующий финансовый орган публично-правового образования.

Наряду с этим п. 3 ст. 158 БК РФ наделяет главного распорядителя статусом представителя публично-правовых образований не по любым искам к ним, а только по указанным в этом пункте искам, а именно по искам:

1) о возмещении вреда, причиненного физическому лицу или юридическому лицу в результате незаконных действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления или должностных лиц этих органов, по ведомственной принадлежности, в том числе в результате издания актов органов государственной власти, органов местного самоуправления, не соответствующих закону или иному правовому акту;

2) предъявляемым при недостаточности лимитов бюджетных обязательств, доведенных подведомственному ему получателю бюджетных средств, являющемуся казенным учреждением, для исполнения его денежных обязательств.

Однако заявленные истцом в настоящем деле требования к числу указанных исков не относятся.

В соответствии с п. 2 ст. 124 Гражданского кодекса Российской Федерации к публично-правовым образованиям, являющимся субъектами гражданского права, применяются нормы, определяющие участие юридических лиц в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, если иное не вытекает из закона или особенностей данных субъектов.

В соответствии с п. 1 ст. 125 названного Кодекса от имени Российской Федерации и субъектов Российской Федерации могут своими действиями приобретать и осуществлять имущественные и личные неимущественные права и обязанности, выступать в суде органы государственной власти в рамках их компетенции, установленной актами, определяющими статус этих органов.

Следовательно, сами эти органы ответчиками не являются, они лишь представляют публично-правовое образование, от имени которого они действуют.

Указанный вывод подтверждается и п. 2 Пленума N 23, в котором указано, что при разрешении споров по искам, предъявленным кредитором государственного (муниципального) учреждения (далее - учреждение) в порядке субсидиарной ответственности, судам надлежит исходить из того, что по смыслу п. 1 ст. 161 БК РФ с учетом положений ст. 120 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) учредителем и собственником имущества учреждения, а также надлежащим ответчиком в порядке субсидиарной ответственности по обязательствам этого учреждения является соответствующее публично-правовое образование, а не его государственные (муниципальные) органы.

Рассматривая иски, предъявленные согласно ст.ст. 16, 1069 ГК РФ, судам необходимо иметь в виду, что должником в обязательстве по возмещению вреда, причиненного в результате незаконных действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления либо должностных лиц этих органов, в том числе в результате издания не соответствующего закону или иному правовому акту акта государственного органа или органа местного самоуправления, также является публично-правовое образование, а не его органы либо должностные лица этих органов.

Следовательно, при удовлетворении указанных исков в резолютивной части решения суда должно указываться о взыскании денежных средств за счет казны соответствующего публично-правового образования, а не с государственного или муниципального органа. При этом недопустимо ограничение источников взыскания путем указания на взыскание только за счет средств бюджета, поскольку такое ограничение противоречит статьям 126, 214, 215 ГК РФ. В данном случае действует общее правило об ответственности публично-правового образования всем принадлежащим ему на праве собственности имуществом, составляющим казну.

Учитывая изложенное, апелляционный суд приходит к выводу, что надлежащим ответчиком по настоящему делу является город Москва, а не какой либо из его органов.

Как разъяснено в п. 3 Пленума N 23, исходя из п. 5 ст. 46 Федерального закона "Об исполнительном производстве" обращение взыскания на имущество должника осуществляется при отсутствии у него денежных средств, достаточных для удовлетворения требований взыскателя.

В силу данной нормы судебный пристав-исполнитель вправе осуществить исполнительные действия по аресту и реализации принадлежащего публично-правовому образованию на праве собственности имущества, не закрепленного за созданными им юридическими лицами на праве хозяйственного ведения или оперативного управления, на которое может быть обращено взыскание, только после установления невозможности исполнения решения суда за счет средств бюджета.

В соответствии с п. 1 ст. 242.1 БК РФ исполнение судебных актов по обращению взыскания на средства бюджетов бюджетной системы Российской Федерации производится в соответствии с данным Кодексом.

Как разъяснено в п. 3 Пленума N 23, согласно п. 6 ст. 242.2 БК РФ исполнение судебного акта о взыскании денежных средств с Российской Федерации (субъекта Российской Федерации, муниципального образования) за счет средств бюджета должно быть произведено Министерством финансов Российской Федерации (соответствующим финансовым органом) в течение трех месяцев со дня поступления указанному органу исполнительного листа на исполнение.

Судам следует учитывать, что положения ст. 242.2 БК РФ подлежат применению при разрешении споров, возникающих в процессе исполнения судебных актов о взыскании денежных средств с публично-правовых образований, вынесенных как по требованиям о возмещении вреда, причиненного незаконными решениями и действиями (бездействием) государственных органов (органов местного самоуправления) либо должностных лиц этих органов, так и по иным требованиям.

Учитывая изложенное, заявленные имущественные требования к городу Москве необходимо удовлетворить за счет казны города Москвы.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу о том, что с города Москвы за счет казны города Москвы подлежат взысканию в пользу ООО "Калмрост-Недра" неосновательное обогащение в размере 423 151 790 руб. 43 коп., проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 91 541 837 руб. 33 коп.

Поскольку надлежащим ответчиком по делу является города Москвы, в иске к Правительству Москвы, Управлению города Москвы по обеспечению реализации инвестиционных проектов, контролю (надзору) в области долевого строительства, Комитету города Москвы по обеспечению реализации инвестиционных проектов в строительстве и контролю области долевого строительства апелляционный суд отказывает.

Расходы по госпошлине распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 110, 266, 267, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 30 августа 2013 года по делу N А40-1894/11 отменить.

Взыскать с города Москвы за счет казны города Москвы в пользу ООО "Калмрост-Недра" неосновательное обогащение в размере 423 151 790 руб. 43 коп., проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 91 541 837 руб. 33 коп., всего 514 693 627 руб. 76 коп., а также расходы по госпошлине по иску в размере 196 609 руб. 08 коп., расходы по госпошлине по апелляционной жалобе в размере 1 966 руб. 09 коп.

В остальной части иска отказать.

В иске к Правительству Москвы, Управлению города Москвы по обеспечению реализации инвестиционных проектов, контролю (надзору) в области долевого строительства, Комитету города Москвы по обеспечению реализации инвестиционных проектов в строительстве и контролю области долевого строительства отказать.

Возвратить ООО "ЮРПРОМКОНСАЛТИНГ" из федерального бюджета госпошлину по апелляционной жалобе в размере 2 000 руб.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

В.И. Тетюк

Судьи

Б.В. Стешан Б.С. Веклич